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面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考
(季卫东 作者为日本京都大学法学博士,神户大学法学院副教授,法社会学国际协会理事和这次大会的筹备委员会成员。——编者注。)
      世纪的交替与文明的交锋、交融重叠在一起,给人类带来希望,也带来不安。19世纪末,尼采宣告“上帝已死”,理性的个人在实证主义的范围内成为主体——即不具备自我反思能力的主体。在20世纪,法学世界观几乎在全球规模上取代了神学世界观。然而,到20世纪末,普遍主义的法治秩序本身却出现了深刻的正统性危机。为此,哈贝马斯在批判尼采的“停止反思的反思”的基础上,提出了公共实践和对话理性的社会政治哲学以及相应的法学理论。于是,理性因反思而超出了实证主义的藩篱,主体因相互性而超出了个人主义的范畴。现代西方的法律和权利的哲学基础从此而动摇。目前是一个“没有根据的时期”。各种事物都取决于象征互动的关系,缺乏确实性,多元、界限、动态、混沌、怀疑和批判的思潮广为流行。另一方面,与冷战结构的崩溃和经济全球化的趋势相关联,人们开始探讨新的社会秩序模式和法治范型,与此同时,地域性的知识、特殊性的问题以及非正式的规范也受到重视。总之,严格的法律实证主义的经典体系论已经受到前所未有的挑战,法社会学的研究正在酝酿着法律思维方面的突破。
      正是在这样的时代和思想背景下,法社会学国际协会(Research Committee on Sociology of Law of the International Sociologic-al Association) 第31届学术大会于1995年8月1日至4日在日本东京大学召开。来自东西方30个国家的168名学者和东道国的252名出席者参加了大会并作了学术报告。中国共有12名学者应邀出席了这次学术大会并进行了讲演或论文宣读〔1〕。 大会的主题是“法文化——相遇与变迁”,侧重以下三个方面的讨论:(1 )西方文明与东方文明、普通法系与大陆法系等传统的比较;(2)某一国家的法律制度的文化特点;(3)某一国家的法秩序中的法律职业以及其他社会群体中的次级文化。除了2场全体参加的基调讲演会,2场专题讲演会(“法与现代化”和“对日本法的比较文化考察”)外,大会共组织了56场分组报告会,发表了24篇论文,涉及的内容十分广泛。8月5日至7日, 在神户国际会议场又召开了“会后会”。
      本文无意综述这次学术大会和神户“会后会”上的报告以及讨论的具体内容。在这里,我只想梳理一下这次世纪之交的东西方法学对话的基本脉络,以便在有限的篇幅中介绍大会最精要的内容。
          一、法制现代化与后现代主义
      本次大会的一个重要特点是来自亚洲、大洋洲发展中国家的参加者占了相当大的比重。而这些国家一般都在不同程度上面临着法制现代化的任务。值得注意的是,会议关于法文化的讨论并没有限于社会的现代性与传统性的矛盾、继受法与习惯法的协调等问题,对西方现代法治模式的反思以及后现代主义的主张也引起了广泛的重视。那么,如何理解文化、现代化以及后现代现象的相互关系呢?这是我们首先要考虑的问题。
      后现代主义究竟是现代主义的延长还是对于现代主义的逆反、是多元社会中的一元还是意味着启蒙幻想的整体破灭,对此存在着不同的观点。在法学理论方面,后现代主义的思想渊源依次主要是J •哈贝马斯的道德论证的沟通理论、N•卢曼的自我塑成的系统理论、T•阿多诺的相互作用的否定辩证法、J•德里达的含义“差延”(différanee,意指“差异”différence的不断引申)的解构理论。 东京大学法学部的村上淳一教授则把后现代法学的思想谱系一直追溯到近代德国的浪漫派。在美国,后现代主义表现为福利国家论、批判法学、共同体主义、女权运动以及“故事(narrative)”性和关系性的思维范型。
      法院功能的变化是后现代法学最基本的内容。对此,塞尔兹尼克在这次大会的基调讲演中指出,与现代法制相比较,“后现代的法文化允诺更多,也面临更多的要求”〔2〕。 法院的后现代主义功能集中表现在新型的所谓“政策形成诉讼”、“公共诉讼”或者“制度改革诉讼”之中。具体说来,包括环境保护诉讼、消费者保护诉讼、国家赔偿请求诉讼、行政诉讼以及宪法诉讼等典型案件。在这类案件的审理过程中,法官不是机械地适用普遍性的规范,而是通过大胆的“解释”进行法律创造。那么怎样保证这种司法性立法的正当性、防止恣意呢?对此,参考村上淳一教授的概括,可以说最近的后现代法学的讨论主要分为以下几种意见:
      (1)F•缪勒等的“构造法学”认为,法官从规范文本出发却又并不完全受制于文本。真正的法律规范其实不是立法者制定的规范文本,而是由法官的能动性活动产生出来的。这种活动的基本任务是提示解决有关契约条款和法律条文的“语言争议”的规则。在根据基本原则和要件事实形成法律规范的过程中,法官必须尊重各种论据的等级顺位。但是构造法学并不设定一个先验的完美的法律秩序的存在这样的前提。
      (2)与构造法学不同,R•德沃金关于疑难案件处理的论述提出了一种不具备等级结构的正当化图式——抽象的和具体的各种法律原理达成整合性的均衡。K •衮塔把德沃金的整合性概念与哈贝马斯的对话性论证的理论结合起来,提出了法律适用的论证的学说。在他看来,理想的整合性不是个人单独形成,而是由众人在对话性论证的议论中实现的;整合性的正当化可以防止法官在创造法律规范过程中的恣意,但却不能保证规范的正确性。因此,法官就法律适用所进行的论证很难得出“正确的单义规范命题”,结论大多是暂定的。
      一般而言,先有“现代”,然后才有“后现代”。在阶段区分的意义上,后现代法学与发展中国家的法制现代化并不矛盾。但是,问题是后现代法学的许多主张与中国的法文化现象具有不同程度的类似性,这就使我们改革法制的作业变得有些扑朔迷离。德国学者G •图依布纳甚至明确指出,起源于佛教和儒学的日本现代社会组织与西欧的“现代”不同,并且比西欧的“现代”先进,表现出某种早熟的“后现代性”。余英时教授也指出中国文化与现代生活并非不相干,更不是互相排斥对立的。我在1988年全国第二次法社会学研讨会发表的“论法律试行的反思机制”一文,也曾强调了卢曼关于“学习的法”的后现代主义设想与中国的法律试行制度的一致之处。但是,我并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段,来一个后现代主义的大跃进。在中国的法与社会生活中,前现代、现代以及后现代的各种要素混合在一起,需要细心加以甄别。对于中国而言,现代化的历史任务尚未完成,因此目前的首要任务还是现代法制建设。尤其是在法律家中,需要牢固树立“法治是法律的法则”(rule of law is a law of rules)的信念。
      那么,中国能不能等现代化完成之后再来谈后现代主义呢?也不能。一是国际的话语空间迫使中国在补课时不得不与其他国家进行共时性对话,当前的新理论必然要影响那为时嫌晚的法制化过程。二是传统文化的特殊性决定了中国的现代化需要以后现代主义作为选择性继受的参照系和衡量标准。在中国的传统社会,法的正统性不依赖于一个终极根据的设定,秩序的基础是人与人之间的关系中内在的“情境伦理”和“社会交换”。这种历史经验对于一头撞进“没有根据的时期”的混沌之中的西方来说是有现实意义的。I•普里高津曾经指出, 在中国文化的传统中可以发现一种与时间观念的变化相关联的自组织性世界观的典型(他同时也指出,这种自组织性观念应该与西方的可以计测的、实验性的、形式合理的世界观相结合);而自组织性正是后现代主义的一个核心概念。众所周知,现代法对抗传统法的两分法图式长期以来一直支配着有关法制现代化的话语。例如“从身分到契约”(梅因)、“从礼俗社会到利益社会”(滕尼斯)、“从神圣的封闭的社会到世俗的迁徙的社会”(贝克)、“从特殊主义到普遍主义”(帕森斯),以及伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判,等等。但是,中国的传统文化中的许多基本现象和话语是不能套用这类两分法的单纯图式的。例如身分制度的流动性、可变性(何炳棣)、关系性契约(R•麦克尼尔)、经验指 向与历史意识相结合的实用理性(李泽厚)、集体框架中的个人主义(M•达彤)、作为义务代偿的权利观(余英时)等等。因此, 中国的法制现代化的路径势必与西方有很大的不同,这里需要有超越上述两分法的新的观点。这就决定了后现代法学在中国法制现代化过程中的地位和作用。如果说后现代主义具有把被现代切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面,那么,可以说,后现代法学的主张对于我们判断对于传统的取舍选择以及保留部分的重新组合,摸索中国固有法与西欧现代法之间可以嫁接耦合的部分,进而开拓出改革与发展的多种途径是颇有助益的。
      那么,在法制现代化的过程导入后现代主义的观点会不会妨碍对传统的批判和变革呢?这个问题很值得考虑和戒备。后现代的西方学界对于“地域性知识”(C•吉尔兹)和特殊性问题的关心, 已经在中国唤起了怀古之幽思,传统也因“本土化”问题的提出而受到法律研究者的垂青。当然,法制建设不能无视文化传统以及正式法和非正式法的关系,何况现代法包含着结构性的矛盾,这使法的现代化会在强制与自由的夹缝里进退维谷。尽管如此,我们仍不能轻易放弃与法的现代化相关联的复杂的制度、技术上的调整作业而隐遁到作为“剩余变数”的文化之中去煮酒清谈。其实,仅用“现代化之后”的理论美酒来浇“现代化落后”的实践块垒是于事无补的。有关法律制度的精致的方法和技术基本上是由现代的实用法学提供的,并且成为后现代主义的各种构思的前提条件。所以,对于中国当前的法制建设而言,现代法学的继受至关重要,继受理论的“本土化”则在其次。实际上,后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线,而决不应该是在传统中故步自封的正当化根据。忽略了这一点,借鉴后现代法学在中国就会坠入“托古改制”的窠臼,显得古怪滑稽。
      关于如何把握文化论与后现代主义对话的分寸,这次学术大会的一些主张可资借鉴。塞尔兹尼克在他的基调讲演中没有把法治与后现代以及特殊性文化对立起来,而提倡一种实用的或者实质性的法治。他认为有必要把“权利本位”(right-centeredness)与权利保障区别开来;以权利的增殖和绝对化为特征的“权利本位”是以特定的文化传统为前提的,但是权利保障却能够以不同的方式在任何社会中都得到实现和加强。在这里,塞尔兹尼克实际上提出了一种调解东西方法文化矛盾的思路,即通过功能等价项的媒介作用来形成适合各自国情的法治秩序。但是,他特意强调,无论现代的法治还是后现代的法治,都不同于古代中国的法家式的“法治”。法治既不是“国家的沉重的手”(the heavyhand of the state), 也不是受习惯的凝结物制约的儒家式的道德。塞尔兹尼克追求的是能够适应并且强化社会生活的连续性的法,以及能够允许法发挥其特有功能、实现其潜在的道德价值的社会和文化。
      在专题讲演中,哈佛大学法学院著名教授M •霍维茨站在批判法学的立场上正面分析了法与现代化的关系。他首先提出了一个具有冲击性的命题:与韦伯的期待相反,现代化的进程可能导致的结果是形式法律规范的可预测性的减弱。与D•贝尔一样, 霍维茨认为资本主义社会结构中存在着文化矛盾。至少在原始积累阶段之后,资本主义的精神与清教徒的伦理是不相吻合的,消费指向、闲暇生活的追求是反功利性的,会导致纵欲和精神上的自我发现,从而破坏牺牲和祈祷的宗教基础。法在失却了与宗教性权威的纽带之后,成为根据权力和意志而制造的人工产品,而工具理性则鼓励怀疑主义和相对主义;社会的剧烈变迁导致均一性的衰退和语言含义的多歧化,这一切都使法律变得难以预测。韦伯没有认识到资本主义社会以及现代化的这些特征,因而,他的关于法与社会的理论与其说是现代的,毋宁说是前现代的——基于前现代社会的价值均一性和语言共通性的历史经验得出的假说。现代社会为了获得可预测性,就不得不牺牲普遍性转而求助于特殊性(例如个别的专业规章或商事惯例等等)。霍维茨对于特殊主义的重新评价与塞尔兹尼克关于更有弹性的、更能动的官僚制组织的见解是声气相通的。这一信息提示了多重多样的法制现代化的新思路。
      与霍维茨的论述相关联,京都大学法学部棚濑孝雄教授指出:日本社会的双重结构实际上导致了一种“没有现代的现代化”,即制度形式上的变化并没有真正引起精神实质上的变化。其结果是日本法缺乏一个统一的价值核心,这种空洞是按照情境需求而临机应变地加以填充的。因而借用后现代的术语来说,日本法是“非中心化的”,不具备韦伯所期待的独立性和形式合理性。然而,北川善太郎教授则把日本法的这种经验称为“另一种现代”。他指出,人们一般都把日本看作法制全盘西化的成功的典型,但是只有在法学研究的层面上这种看法才是正确的。实际上日本法的运作与欧洲及美国均有很大的不同,这正是日本与西方发生法律摩擦的根本原因。对于日本法的现代性和个性,必须从其所由产生的社会内在发展机制来把握。与此相反,利谷信义教授在承认日本法的个性的同时,仍然坚持强调普遍性的现代性这一方面;宫泽节生教授主张把对于日本法的文化解释与后现代主义区别开来。
      一般认为,到21世纪,国际化、经济全球化与区域化、团体化的趋势将会凸显,介于地球与地域之间各实体之间和平共存的多种多样关系网络的重要度势必逐步上升。新型的法治当然要反映各种因素互相依存的复杂的关系性、相对性,这里,平面的非中心化将成为最基本的趋势。这意味着多元的法律体制的出现,秩序的形成和维持有赖于不同层面的同期处理以及结构连动。在某种意义上可以说,21世纪的社会是以普遍性法律与持续性关系的相互作用为特征的。在这里,东西方的法文化可以融合。
          二、科学、规范以及故事
      1995年8月7日,在神户召开的法社会学“会后会”上,D •布莱克与E •布兰肯伯格在分别作了针锋相对的讲演后进行了一场激烈而精彩的辩论,引起了听众的浓厚兴趣。
      布莱克的话题是:“法的社会学与人的死亡”,主要谈认识论方面的问题。其内容本来是极其理性的,可以不动声色地聆听,但是当他说到“我在自己的理论中把人消灭了”的时候,一道道情绪的波纹掠过了会场。因为,听众正是那被当作消灭对象的人。在20世纪末谈人的死亡,莫非具有与19世纪末尼采对于上帝的死亡的宣告同样的历史意义?布莱克一直站在科学家的立场上研究法与社会生活,尤其强调法的变化与关系距离等空间位置相对应,而反对把人及其心理作为社会学的中心对象。这一点与“社会系统工程”以及“科学国家”的冷冰冰的整体理性相贯通。但是,现象学的认识论也在他的主张中打下了明显的烙印。他用以下的话来结束自己的发言:
     “我也是人。我也失去了自己的位置。从认识论上说,我自杀了。那么,我怎么了?我走向何处?我是谁?
     “我是社会生活:我找警察,因而我是法。我带来痛苦,因而我是暴力。我歌唱,因而我是音乐。我祈祷,因而我是上帝。我写下这些语句,因而我是社会学。我遵守社会生活的法则,因而我比本人更伟大”
      这实际上是把现象的本质作了自我论的还原,颇有点“天人合一”的情趣。社会中的“我”是复数的,所以这种还原意味着对于相互主观性的强调。作为主体的个人相对化了,成为语言活动的函数,成为一种空间关系。相应地,保障认识的客观性的实践生活以外的实体也将解体,规范被排斥出去,剩下的只是社会行为和现象。
      对于这种激进的认识论,布兰肯伯格进行了毫不客气的反驳。他指出,把法的行为与规范意图割裂开来,只强调观察而不为相互理解进行解释性处理, 把法律相对化成一种“浓妆淡抹总相宜”(more  orless legalness)的可变物,这种方式不能树立起真正的认识法本身的社会科学。然而,在提示了不同的社会控制模式的广泛性和作为分析工具的概念的普遍性这一方面,布莱克的理论更有益于法文化的比较。在讲演中,布兰肯伯格把布莱克的理论与T•盖戈的理论进行了对比, 认为两者之间有许多共通性。盖戈为了把法学从形而上学的思想沼泽中解救出来,特别强调基于经验事实的理论社会学在法的研究中的作用,并且把法律现象还原为人与人之间相互依存的具体关系和行为调整。
      布莱克本人坚决否认他的主张与盖戈的主张之间存在任何共通性。的确,盖戈的目的是解释法律的有效性,而布莱克的目的是认识社会生活,对于法律是否有效并不关心。这是规范主义与科学主义的区别。但是,规范主义与科学主义并不是毫无共性。两者其实都是以合理性的世界范型为基础的,都贯穿着决定论的思维方式,都追求某种“放之四海而皆准”的普遍的法则——把一切现象都包摄到“总编码”(masterc-ode) 之中进行合理的论证。立足于全民主权的法律理论与现象学认识论可以一拍即合。凯尔森的实证主义法学与F •索绪尔的结构主义也颇有些“似曾相识”的亲近性。
      不过,当规范论和认识论的基础从实体转向关系的时候,一种微妙的变化开始发生了。因为关系中的事实并不都是合理的论证所能理解并说明的。W•费舍指出,在认识和沟通方面存在着两种思维模式。 一种是“合理世界的模式”,具有以下特征:(1 )人的本质是合理的存在物;(2)判断的形成以及沟通的范型是推论结构;(3)论证的行为遵循司法、科学、立法、公共性议论等场合的准则;(4 )决定合理性的根据是正确使用主题知识、论证能力、一定领域所要求的规则;(5 )世界是逻辑难题的集合,这些难题可以通过理性的分析来解决。另一种是“故事的模式”。它具有与前一模式完全不同的特征:(1 )人的本质是讲故事者;(2 )判断的形成以及沟通的范型是“足够的理由”,其充足程度随着沟通的情境、体裁、传媒的不同而发生变化;(3 )足够的理由的产生和实践受历史、文化、人物性格、默示的知识、美感期待、制度性强制、礼仪等多种因素的支配;(4 )决定合理性的根据是对于故事盖然性的内在理解以及检验故事可信程度的习惯;(5 )世界是故事的集合,人们为了美好的生活,必须选择某一故事来听听说说。在社会的关系结构中,当单义的规则不能成立的时候,故事的模式就会占主导地位。法律实践的理想状态是按照合理世界的模式来描绘的。但是批判法学引起了对法律的合理性范型的怀疑。
      其实,法学领域中合理世界的模式的决定性动摇是由H•L•A •哈特造成的。他的法理学深受维特根斯坦哲学的影响,所谓第一级规则和第二级规则的分析模式的基础正是典型的“语言游戏”(language ga-mes)论。当然,作为法律实证主义者, 哈特可以从述及复合语言游戏的语言游戏的角度来理解法律的本质,因而他不像维特根斯坦那样悲观。他对于语言游戏持一种非常积极的态度,认为第一级规则和第二级规则正是由复合语言游戏的有机结合的述及关系而不断生产出来的。另外,哈特把法律体系的终极性承认规则与实践等同起来的做法,使因果关系由单一变为多维,从而在特定的背景中具有可选择性。换言之,法律上的因果关系可以通过正常状态的再构成与现实事件的比较,把超出常态的现象归结为原因的方式(因果归属)来理解。在这里,存在着排除和变更现实的、根据“来龙去脉”和“经验法则”进行的拟制——盖然性的想象构成物。这种思维方式具有显著的“故事性”。不过,在哈特的理论中,故事性的思维只限定在诸如陪审制度那样的事实认定的场合。然而到德沃金那里,演绎的正当化以及法律解释层面上的故事论证也受到重视。
      德沃金认为,法的历史中积蓄起来的许多法律规则、先例等素材与文学作品同样构成一个文本,要求一定的前后照应的连贯性,即所谓“故事的整合性”。对于法的这种理解表明,法不是一种过去已经完成的作品,而是与时俱增的待续故事,具有实践之链的特征;参加法律实践的人既是解释者也是创作者,立法与法律解释的两分法图式是不能成立的。既然法呈现出一种未完成的链状,人们无从发现确定的立法意图,法律解释也不能理解为意图的探究。解释的对象不是个别的条文、先例以及法规,而是法律实践史的整体的含义。
      P•依维克和S•茜尔蓓提倡建立关于法的“故事社会学”,包括霸权性故事和反抗性故事。通过讲故事和分析故事可以认识到法律现象背后的文化含义、关系结构以及社会交换。他们认为,故事作为一种特殊的沟通方式具有以下三个要素或特征:第一,故事需要采取某种方式来有选择地调动过去的情节和角色;第二,在一个故事中各种情节必须暂时有序化;第三,各种情节和角色必须环环相扣并且与一个中心结构连贯起来,这种关系往往是在对立和斗争的过程中形成的。在这次学术大会上,他们作了题为《在法律面前:制度的具体化》的分组报告,进一步发挥了通过故事的逻辑把法律与社会生活结合起来的主张。
      从故事的角度来把握法与社会有什么意义呢?首先,故事是复线展开的,情节与角色之间存在着对话关系,因此,按照故事的逻辑来改变法律思维意味着尊重与复数的正义观并行、生长和沟通的“对话原理”(dialogism or dialogic principle)。在故事社会学的语汇中, 对话也是一种斗争,并不带有汉语中的那种妥协和调和的意味。其次,作为斗争的对话并不一劳永逸地作出最终结论,对话是平等的、能动性的,但是,对话也决不是相对主义的、无原则的。通过民主对话创造出新的秩序有一个基本的前提条件,这就是所谓“故事的整合性”。我国汉代以来也有作为“故事”的法律形式,现在大多数法律类杂志中刊登的文章还是颇有“故事性”,不过,它们往往缺乏对于故事的整合性的要求,更没有产生出真正的对话原理。再则,故事的思维模式意味着秩序构思上的根本变化——从社会管制转向“社会编辑”。所谓社会编辑是指在一定的前提下对于不同意志进行组合配置,通过确定和改变特殊性要素的相互关系来形成普遍接受的法律框架。这种形成秩序的新模式与电子计算机文化相吻合;由于人们可以通过自己所属的终端来参加编辑,所以社会具有更多的民主性。
      发展经济、改善人民生活的需求要靠功能性较强的组织方式以及有效率的所有权构成去满足,因而,法律制度的合理化是完全必要的。但是,经济学研究的最新成果表明,适当的法律制度形态不能仅仅从正式的成文规范的形式合理性的角度来判断。D•诺斯在《制度、 制度变迁与经济成果》一书中指出,以合理的利己主义的个人为前提的资本主义古典模式已经捉襟见肘,必须从人与人之间关系的调整和团结的方面重新构筑经济学理论,社会发展的效率还应该与互动关系中的非合理性或机会合理性、利他主义的伦理性以及非正式的制约等联系起来考虑。他特别强调制度中成文法与习惯法的结合。这种思路与故事社会学通过法律与社会生活的结合使制度具体化的主张是相通的。故事的思维模式要求在所有权之外还要设置生存权,在平等权之外还要设置“差异权”。差异权最初是在法国提出来的,主要为了保障少数集团以及社会弱者的个性、地位以及独特的权利。后来在文化多元主义的推动下,差异权得到了更广泛的承认。但是,如果差异权强调得过了头就会出现无序状态。所以对于差异需要社会编辑,需要强调反思和各种故事的整合性。我们不仅需要符合工具理性的法律制度,而且也需要能反映不同价值含义的故事叙述。社会秩序的维持当然离不开强制,但是社会的发展还有赖于宽容。
          三、国际摩擦的法文化背景
      世界贸易组织(WTO)的成立、亚洲太平洋经济协作会议(APEC )的大阪行动指针的通过……,在1995年的紧锣密鼓中,整个人类已经开始向21世纪出发了。
      20世纪充满了战争与革命,那么21世纪呢?也许亨廷顿预言的文明冲突不会出现,但是国际摩擦是不可避免的。中美之间围绕着知识产权、商品倾销、投资的自由化、人权、民族自治等问题争吵不已。日本的贸易黑字、欧洲的排外主义以及核实验、环境污染、堕胎、移民都成为纠纷的诱因。没有硝烟的经济战争因为能源的缩减而愈演愈烈,使得发达国家与发展中国家之间在组织和制度的效率方面的竞赛难以摆脱零和游戏的阴影。国际摩擦的产生和处理往往取决于力量对比关系:谁有力,谁就有理。科学与法律是由其绩效而正当化的,反过来,绩效又由科学与法律来正当化。在全球规模的市场经济体制形成之后,这种现实结果的自我正当化会进一步影响人们的正义观。
      另一方面还要看到,在新世纪里,不同的法文化之间的沟通将成为一个极其重要的课题。文化可以助长正当性论证的多样化倾向,对异文化的理解则也可以成为共识的基础。日本既接受了儒学和佛教的洗礼,也甚得西方文明的个中三昧,是东西方进行对话的一个生动的例子。不仅如此,由于日本法不仅深受德国法和美国的影响,而且很重视比较法学研究,因此可以成为对于不同的法文化及其相互作用进行观测的窗口。这也是法社会学国际协会东京大会以法文化为主题的理由。
      牛津大学法社会学研究中心教授D •哈里斯在大会第二次全体会议的讲演中分析了法文化在比较研究中的作用。他反对采取“一刀切”的做法来把握不同国家的文化,因为没有一个国家的文化是单一性的,总是存在着许多次级文化,它们与特定地域的法律行为以及特定的人群相联系。他强调对于不同国家之间的相对应的次级文化,特别是律师和法官的不同的思维方式以及不同社会领域的集团活动进行经验性比较的重要性。米兰大学法哲学和法社会学研究所教授V •斐拉瑞教授也持同样的见解,认为正是通过社会的和法的角色活动,国家制度与法文化形成了某种循环系。东京大学法学部教授六本佳平特别注重有关法与社会秩序的概念中表现出来的文化含义,提示了从概念特殊性角度进行比较的方法。
      V•泰罗教授指出, 全球范围内的法律统一化的一个悖论是地域性法文化的重要性反而随之加强了。例如在商务契约关系方面,虽然契约书在体裁、内容、法律技巧以及立法正在趋于统一,但契约法在一定程度上仍然具有国别特征。当前契约法制发展的共同倾向主要表现为以下一些方面:
      ◆19世纪的法律形式主义已经日薄西山,自由放任的契约原则被立
       法的和司法的干预所取代;
      ◆在欧洲流行并移植到亚洲的古典(或新古典)契约规则在新的文
       化和经济现实中的嬗变;
      ◆消费者福利主义的抬头;
      ◆技术的、产业的变化导致了新的交易方式, 例如特许专营权(f
       ranchising)、技术转让(licensing)等等;
      ◆基于陌生人之间的一锤子买卖而设置的古典契约法规范与关系性
       、长期性的交易实践之间的脱节;
      ◆司法在经济关系主义和公平、诚信原则的引导下专注于契约关系
       的调整;
      ◆律师的作用不限于诉讼对策,而扩大到交易咨询。
      泰罗认为,即使这些方面的变化和结果是一致的,每一方面发展的理论根据和文化价值在不同的国家也有不同的表现。
      许多事实可以印证泰罗教授的见解。例如持续的关系性交易,在美国基本上被理解为企业等经济组织所带来的长期性的评价可能和信赖感的作用方式,可以通过“所有权的结构的效率”、“交易成本”之类的新制度主义经济学的概念加以说明。在日本,关系性交易被理解为市场性交易和组织性交易的中间形态,包括多重委托生产的网络、流通的系列化、互惠交易、转卖价格的维持等等。在中国,关系性交易则不妨区分为因经济计划和行政区划而形成的固定交易伙伴、单位之间的非正式的协作以及由特殊的人际关系作为媒介的交换。因此,同样是关系契约,其实质内容可能完全不同。又例如汽车贩卖的特许专营权,美国契约规定极其详细的特点是由汽车制造厂家与特约经销店之间关系频繁变动的企业文化所决定的。而日本的汽车制造厂家与特约经销店之间的关系长期稳定,详细的契约书往往是多余的,甚至反而会妨碍对于意外事态的有弹性的、相互协作的处理。
      正如六本佳平教授在分组报告中指出的那样,关于引起国际摩擦的法律现象的差异可以有两种基本的解释。一种是文化的解释,另一种是功利的、制度上的解释。在战后日本法社会学界,以川岛武宜的关于日本人法意识的理论为代表,文化的解释一直占主导地位。但是,美国的日本法研究者则提出了不同的解释。J •黑利认为日本人的厌讼是妨碍利用诉讼方式主张个人权利的审判制度的安排造成的。近年来,M •兰姆兹雅从日本人的功利主义合理行为的角度发展了制度解释。他说过:厌讼的思想态度在相当大的程度上是由于制度性制约的存在而存在的,因为正是这种制约抹杀了导致诉讼的许多经济诱因。他还认为,一方面把文化定义为被学习的行为方式,同时另一方面又把人们的行为方式作为文化的产物来说明,这种文化解释没有太大的参考意义。的确,法文化这一用得过滥的词语歧义丛生,稍有不慎就会造成沟通上的问题。但是,在许多场合这个用语有一种直感上的魅力,可以顺手拈来处理由其他因素说明不了的问题。所以,六本教授认为文化解释仍然是必要的,只是为了避免研究上的恣意性,首先有必要把法文化的概念与其他概念区别开来,更新对于法文化的定义以及分析手法。
      一般而言,文化的观点有助于承认和理解现象的特殊性以及含义上的差别,而功利的观点有助于揭示事物的共性并且导致对于制度改革的要求。在日本和美国的经济摩擦过程中出现的文化解释和功利解释的不同,某种程度上反映了法律制度发展过程中特殊主义与普遍主义的较量。当然,关于制度改革的主张也不一定会完全拒绝文化解释,川岛武宜就是从现代化社会变革的立场上来研究传统法意识的一个典型。宫泽节生教授也曾指出,文化解释和制度解释是辩证统一的,他正是在这一意义上宣称自己采取“新文化主义”的观点。就国际摩擦来说,预防和减少纠纷需要文化解释,解决已经发生的纠纷则更需要功利解释,因为交涉理论告诉我们:价值的冲突是难以调和的,而在利害关系上比较容易找到共通点和妥协点。
      应当注意,在中国,“效率优先”的原则表明,功利的观点目前具有特别重要的意义。与此相关,法学研究须更强调实用性、技术性,以保证所有权和契约履行的最优化。可以说,在经济发展和物质生活水平的提高方面,功能优先的制度和学说显然具有比较优势。正是在这一着眼点上,中国采取了按照择优机制“与国际惯例接轨”的立法政策。基于同样的理由,各国在法律制度上的差异都正在逐步淡化,特别是私法的统一已经初见成效。这种趋势对于过去的法律概念是一种挑战,给民族国家的结构带来了新的机遇和不确定性。它迫使人们超越“地域性知识”来考虑社会正义的问题。法社会学国际协会的下一次学术大会预定1996年7月10日至13日期间在苏格兰的格拉斯哥举行,其主题即是“全球化与寻求正义”,与东京大会的内容相映成趣。
      为了避免冲突、消解摩擦,面向21世纪的新的国际秩序的形成和国家制度的建设,都不能不兼顾文化和功利、差异和统一、含义和结构这两方面。总之,我们应该在地球性的经济与地域性的文化之间重新确定法律的空间及其适当的构成。这是法社会学今后的一个根本课题。对于正在进行制度建设的中国来说,这也是一项紧迫的现实任务、一次世纪性的选择。
       *            *            *
            主要参考文献:
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      and Hegemonic Tales:Toward a Sociology of Narrative", Law & Society Review Vo1.29 No.2.pp. 197—226.Harris,Donald 1995 "The Role of Legal Culture in Comparative
      Studies", Proceedings of RCSL95—Plenary Papers (the fol-
      lowing abridged as PPP), Japan Committee for the RCSL95,
      Japanese Association of Sociology of Law,pp.219—236.Horwitz,Morton J. 1995 "The Relationship Between Law and
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      ist Review of the Recent Scholarship and Practice in Jap-an", PPP pp.133—191.Selznick,Philip 1995 "Legal Culture and the Rule of Law", PPP
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      Ⅵ社会变动之中的法》,岩波书店,261—294页。棚濑孝雄 1995 “作为讲述的法律援用——法的故事与律师伦理”,《
      民商法杂志》第111卷第4•5号131—160页、第6号1—38页。桥爪大三郎 1985《语言游戏与社会理论》,劲草书房。石前祯幸 1989“作为故事的法”,《思想》第777期64—87页。*
      注释:
      〔1〕这些学者和他们的论文题目(或演讲题目)分别是:
      江平:《国家与社会——当今中国的法律概念以及变化》(基调讲演);金耀基:《儒家的德治秩序与中国的现代化》(专题讲演);刘瀚:《中国社会的发展与文化市场的管理》(分组报告);张文显:《市场经济与现代法的精神》(分组报告);高鸿钧:《改革以后中国公民权利意识的苏醒》(分组报告);贺卫方:《中国法官的角色变化》(分组报告);梁治平:《法律文化——法的一种研究取向》(分组报告);周勇:《现代社会变迁中中国少数民族法律文化的命运》(分组报告);王晨光:《当代中国社会的法律执行》(分组报告);夏勇:《中国社会中权利发展的历史考察——权利的社会学分析》(分组报告);林zhé@①:《中国的市场经济与私法文化》(分组报告);李dùn@②:《中国的婚内强奸——对于个人权利和集体利益之间关系的一个考察》(分组报告)。还有两位学者朱景文、朱苏力因未能到会,作了书面发言。他们的论文题目分别是《法的正式化与非正式化——论中国法制发展的战略》(分组报告)、《中国的法律回避与法律变革》(分组报告)。另外,顾肃在赴美留学的途中逗留东京,参加了本次大会并以《法治理论的比较分析》为题作了分组报告。我本人也宣读了论文《在关系网络中进行社会控制的法律理论模型》。中国法学研究者这样大规模地参加世界性的学术会议似乎还不多见。
      本次大会的基调讲演者,是按照学术成就、社会影响、国际通用语言的表达能力、健康状态等标准,经过筹备委员会的再三协商,在复数的候选人中择定的。中国法学界的代表与世界著名学者一起,作为基调讲演者登上法社会学国际协会学术大会的论坛,这是第一次。当江平教授用流畅的英语论述了中国的经济社会变化与法治秩序形成的可能性之后,会场反应很热烈。“伯克利学派”的精神领袖P •塞尔兹尼克(美国)在谈到江平教授的讲演时指出,法治的唯一的、最优的经典模式正受到挑战,但是法治的理想并未失去其意义;中国的实践经验表明问题十分复杂,对于现代法文化需要进行更加深入的考察和多样化的理解。闻名遐迩的L•M•弗里德曼(美国)对江平教授和金耀基教授的讲演均给予了颇高的评价。还要指出,许多分组报告也获得了成功。遗憾的是,由于资助名额和申请条件的限制,中国还有不少十分优秀的学者未能参加这次盛会。
      〔2〕对此, 塞尔兹尼克的解释是:“在对于民权的深切关怀的推动下,美国联邦最高法院的法官们本着改造和刷新司法制度的精神,修正了法律公平与道德公平之间的关系。……其结果是出现了一种非常不同的法律文化,它大力促进消除偏见、容纳文化多样性。出现了一种意在实践关于道德公平的允诺的使命感,与形式正义迥异其趣”。
      字库未存字注释:
      @①原字是吉加吉。
      @②原字是木加盾。
    
    
    文章来源:中国社会科学