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莫纪宏主持“宪法实践与研究中的比较法”学术研讨会

“宪法实践与研究中的比较法”学术研讨会成功举行
在全球化的背景下,比较法研究的重要性日益突出,在独特的规范文本背景和文化历史背景下,中国的宪法实践和宪法研究究竟应如何面对比较法,如何应用比较法研究方法、如何借鉴国外研究资源、如何避免比较法研究方法的滥用,这些都是当前中国宪法学所必须面对的基本问题,为此,中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较宪法研究所和中国人民大学法学院比较法教研室于2010年12月25号在明德法学楼601国际学术报告厅共同举办了"宪法实践与研究中的比较法"学术研讨会,就上述问题展开探讨,本次会议研讨分四个单元进行。

本次会议参会老师分别来自北京大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学法学院、国家行政学院法学部、中国人民大学法学院、中国社会科学院法学研究所、北京航空航天大学法学院、首都师范大学政法学院、中南财经政法大学法学院、上海交通大学凯原法学院、厦门大学法学院、浙江大学光华法学院、南开大学法学院。同时还有来由来自京内各高校的法学院的博士生、硕士生共计50多名旁听了此次会议。

一、开幕式与基调发言

会议开幕式由中国人民大学法学院张翔副教授主持,他首先介绍了参会人员和会议议程安排,随后中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术委员会主任杨建顺教授致欢迎词,他表达了对参会人员由衷的感谢。随后大会的两位基调发言人中国社会科学院的刘兆兴教授和中国人民大学法学院比较宪法研究所所长韩大元教授分别进行了发言。在发言中,刘兆兴教授首先就比较方法的分类进行一一介绍,他认为比较法的研究方法大体有四类:第一种是宏观比较与微观比较,第二种是规范比较与功能比较,第三种是文化比较,第四种是静态比较与动态比较。目前大部分是静态比较,动态比较由当代法学家萨科提出,随后他对各种比较方法的优缺利弊进行了评价。

随后,韩大元教授就在宪法学研究中为什么要重视比较法以及比较法的意义和价值进行了阐释,他认为:一、在当代宪法学发展中,比较宪法的功能越来越重要,宪法作为社会共同体的最高价值,已经成为不同法律制度共享的语言和价值,在法治的框架下,人类能够共享的价值是宪法治理带来的共同经验,宪法的公共性应当成为宪法的重要变化,比较法在宪法领域中的应用越来越广泛。二、以里斯本条约颁布为标志,需要我们建立新的体系,回应国际需要。三、比较宪法的影响越来越突出,各国都要拓展比较宪法的功能空间,同时通过比较宪法提供法治发展更大的舞台和平台。展现自由主义的价值,同时扼制极端民主主义,关键在于确立立宪主义的宪法体系。四、法律制度体系综合化,比较宪法学的纽带作用极为重要,知识体系的纽带作用。五、宪法作为独立的知识体系,其完善也是极为重要。然后他从以下几个方面就如何运用比较法进行了分析:1、比较宪法是不能脱离比较法的。但是比较宪法和比较法的知识体系和方法是有界限的。不能简单运用比较法所提供的知识体系和理念。和一般意义上的比较法有学科本身的独特性的专业自身的特色,要突出其专业性,并通过比较宪法的实践丰富比较法的内涵。2、比较宪法的研究必须要突出中国问题,同时也要面向世界。3、比较法是不是成了比较立法?如何仅限于立法的需要,便脱离了比较宪法本身的功能。4、研究对象不平衡,比较说过于集中西方经验,忽略了非西方的经验,这不是完整的知识体系。5、在实践的运用上,存在明显的功利主义色彩以及比较方法的滥用误用。6、过分强调规范和制度的变化变迁,对文本背后的价值梳理不够。7、过分强调自己熟悉的特定国家特定时期形成的特定经验,来代替一般的比较法,并非忠实于学术的客观性,把并不普遍的经验通过行政权力强加于立法中。8、比较宪法研究要更加体系化、类型化、综合化。9、防止以比较法为名进行非科学的法学研究,在转化为中国经验的过程中,一定要坚持学术立场的中立性和科学性。

二、第一单元讨论

接下来开始了第一个单元的研讨,本单元由来自首都师范大学政法学院的郑贤君教授和来自中国政法大学院法学院的张生教授主持。该单元的报告人分别是来自清华大学的林来梵教授和中国人民大学法学院比较法教研室的丁相顺副教授,担任评议的是来自中国政法大学法学院的薛小建教授和来自北京航空航天大学法学院的王锴副教授。林来梵教授的报告题目是《道是无晴却有晴--王世杰、钱端升<比较宪法>一书的方法》,他以王世杰、钱端升二人著《比较宪法》作为分析范本,对在宪法学研究中应该如何对待和运用比较法资源等问题展开了论述,同时林来梵教授对比较法研究过程中出现的"留学国别主义"现象谈了以下自己的看法。丁相顺教授的报告题目是《继受、表达与比较法的功能--以民众参与司法的制度表达为视角》,他以日本司法过程中的民众参与作为分析对象,首先他对日本民众参与司法的状况进行了大致的介绍,他提出在比较法研究中应该做到知己知彼,超越形式表达--不应仅仅停留在表达符号的表面含义,而应当进行深层次的历史、过程、学说。不仅要继受法律,而且要形成继受法学。对汉字法律符号的理解和交流,更应当坚持审慎的态度。避免误差和偏见。接下来丁相顺教授就新时代背景下比较法所承担的功能,比较法教育如何开展等问题谈了以下自己的看法。

在评议阶段,薛小建教授对林来梵教授选取《比较宪法》一书作为分析比较法的范本表示了认同,同时她也提出了自己的看法,她认为即使今天来看,这种研究方法也是值得借鉴的。如果能够对国外制度及其成因进行准确描述已经很不容易。对制度研究是客观描述、对学说进行评价和判断是我们至今应当学习的方法。

王锴副教授在评议阶段指出,目前我们比较宪法的研究中存在太多和太少的现象,比较研究太多,而有关比较方法的研究太少。同时也对丁相顺教授在报告中所谈到的比较法的背景主义表示认同,接下来他结合自己的在翻译外国著作的过程中一些感受和心得并就如何对待比较法谈了以下自己的看法。

在随后的自由讨论阶段,报告人对一些问题做了相应的回应和进一步的补充、说明。丁相顺教授指出人的精力极为有限,在学习外国制度中,做到原汁原味很不容易,很可能无法做到客观描述。对原文的认识、语言的理解、尝试、广度的专业性,都需要极大的努力。对林教授关于留学国别主义的批评有不同意见,每个人的学习有限,可以卖自己的货,关键在于货比货,从不同的思想当中比较出适合中国的经验。

三、第二单元讨论

第二单元的主持人分别是来自中国社会科学院的莫纪宏教授和北京大学的王磊教授。报告人分别是来自中国政法大学法学院的谢立斌副教授和上海交通大学凯原法学院的林彦副教授。北京航空航天大学法学院的黄卉副教授和清华大学法学院的聂鑫副教授担任评议人。

谢立斌副教授报告的题目是《论比较宪法在立宪和释宪中的功能》,他从立宪和释宪两个角度展开论述了比较法运用的重要性。他指出在立宪中比较研究和学习是一个由来已久的话题,如:从绝对意义上,1789年美国宪法、1791年法国宪法是所有其他现代宪法的蓝本。魏玛宪法中关于社会权的规定成为典范。在释宪中比较研究仍具有重要意义和价值:如有助于发现问题。外国宪法学往往已经探讨了很多在我国也可能出现的宪法问题。例如德国法上的意见自由问题,是否区分意见表达和事实陈述,是否只保护政治言论,是否只保护有价值的言论(是否保护废话),是否保护谎言,是否保护表达的时间、地方、方式,如何权衡意见自由和对立法益?等等问题,德国已经进行了探讨。那么就如何借鉴的问题,谢立斌副教授认为:外国宪法的结论体现了本国宪法的解释应当遵守一般性的规律。困难在于如何证明国外某一结论是普遍规律?至于理由的借鉴可以采用如下解释方法:文义解释(可以参考外国宪法有关概念的定义)、系统解释、历史解释(不同国家的历史背景可能是相同或者类似的,如文革与第三帝国作为中德立宪背景)、目的解释(两国相应宪法条款追求相同或者不同目的,存在借鉴的最大空间)。最后他得出结论,认为立宪、修宪、释宪中都有可借鉴的空间。无论是积极采纳或者消极排斥,都在文义、系统、历史和目的解释的框架内进行的。

林彦副教授的报告题目是《固守本土资源,还是借鉴普世规范?--美国联邦最高法院对外国法的态度》,他首先从我国法律移植和本土化三个主要方面的特征论述了比较法研究的必要性和重要性,同时也指出了目前我国比较法研究中存在的一些问题,如:聚集在宏观层面上对法律移植的利弊进行辩论,而鲜见在某一具体制度层面具体分析。专注于在立法层面,而较少探究如何在司法实践中处理好这一关系。接下来他以美国最高法院对待外国法的态度的演变历程以及其中存在的一些争议点进行了一个细致的梳理。如:1、是否援引外国法?支持理由:一是全球化,国家和法官的理性;二是价值输出以及维护国家利益的需要,美国在世界上很多战略目的的实现必须借助外国和盟国,过于保守可能很难赢得外国的配合;三是律师集团的压力。反对理由:一是美国例外主义;二是反民主;三是语境论及误读误用的可能性;四是司法恣意。2、如何援引外国?一是谁来援引?二是援引哪些外国法?三是用在哪里:正面还是反面?三是援引的效力如何?

在评议阶段,黄卉副教授就谢立斌副教授在报告中的一些问题谈了以下自己的看法和认识,如:1、在立宪方面,期待交代文章的出发点和针对性,在当下研究处在什么位置。2、在释宪的文章体例方面,发现问题之后可补充整理和确认问题。3、解释结论和解释理由的区分模糊。4、希望进一步研究要不要借鉴,怎么落实、怎么表达的问题,这样更有意义。

聂鑫副教授认为,全球化以及宪法法院的成功实践,引起了比较宪法在美国的起兴。美国是一个自由的国度,也是一个保守的国度。批判理由主要是借鉴有反民主性质,法官是不能代表社会的,不能代表人民的意见,法律精英和大众的冲突。法官的缺点在于价值判断(可能在借鉴中融入自己的价值判断)以及知识结构的风险(对外国正确了解的可能性问题)。也有大法官认为,借鉴外国法关注的不是结论,而是正反双方的论辩,可以参考,但不会受外国宪法判决的影响。

在自由讨论阶段,刘兆兴教授就一国之内纵向之间的比较算不算比较谈了自己的看法。郑磊副教授就林彦副教授的报告也谈了自己的认识,他认为援引外国法首先是一个民主的问题。对宪法判决中援引的排斥并不是素材的应用,而是惧怕素材的应用导致了适用者取代了制宪者,即当代人取代了制宪先人。由此引出一个问题:谁有权比较?法律移植问题首先是一个立法问题,立法者有话语权进行素材取舍。接下来丁相顺教授、黄卉副教授、韩大元教授、王锴副教授就自己的一些问题分别向报告人提问,两位报告人对他们的问题做了一一回应。

四、第三单元讨论

第三单元由来自中国政法大学法学院的焦洪昌教授和来自北京大学的王磊教授主持,本单元的报告人分别是来自中南财经政法大学法学院的王广辉教授、国家行政学院法学部的任进教授和厦门大学法学院的周刚志副教授。担任评议人的是来自首都师范大学政法学院的杜强强副教授和中央财经政法大学的白斌讲师。

王广辉教授的报告题目是《论宪法学研究中的中国问题意识》,在报告中他指出宪法具有普适性,但各国宪法有其自身生存的文化或传统环境,各具特点,不可能离开其文化环境而生存发展。中国问题意识就是指在宪法研究中尽可能探寻中国宪法原理与制度所赖以生成的政治、经济、文化的根基,从中感悟和把握中国宪法所具有的特殊之处。以此论述了宪法学研究过程中具备中国问题意识的必要性,接下来他对关注中国问题的原因进行了阐释。并就个人研究的心得提出了宪法学研究的努力方向,如:明确社会主义制度的性质、重视重要政治制度产生存在的根基,重视对宪法序言的研究。

接下来,任进教授就《大部制视域下的中外政府机构比较》这一题目进行了报告,他首先指出了这一选题的意义和价值,随后他就在对国家机构研究过程中所采用的方法谈了自己的看法,提出要以问题为导向。接下来,他大致介绍了以下英国、美国、法国、日本和我国政府机构设置的情况,然后进行了比较,得出了关于我国政府机构改革过程中需要努力的方向。如:健全国务院决策的研究、咨询机构,可以成立专门机构,为领导提供决策咨询服务;进一步实行大部制;实行决策、执行和监督适度分离又相互协调;考虑逐步设置中央政府的派出机构;改革行政管理型事业单位,如证监会;完善政府机构组织法等。

接下来周刚志副教授就《论"财政国家"的类型化及其对中国的适用》进行了报告,他指出财政国家研究的三个面向来研究其具体类型:1、从管理面来讲,集权型国家和分权型国家主要关注权力问题。分权包括横向和纵向分权。分权制度尤其是财政分权制度保证权力互相制,中国向集权型国家向分权型国家发展。中国作为一个单一制国家,从58年开始放权改革开始,94年分税制以后,实行了分权,财政联邦制。地方政府从财政分权获得很多好处,如政绩。2、从收入面向上来讲,所有权者国家到税收国家的转变,福利型国家必然导致税赋增加,会限制公民财产权。社会权与自由权存在紧张关系。中国一直实行政府引导的强制性经济增长。保护生存权和社会权导致自由权的限制。3、从支出面向上讲,设立国企增加财政支出,是对公民财产权的限制。政府大规模的财政投入可能危机民生福利,引发财政危机。

在评议阶段,两位评议人均对三位报告人的文章进行了评议,杜强强副教授就中国意识谈了以下自己的看法,中国意识是一个立场问题。对于比较研究的目的,王老师讲主要是突出中国。我认为比较研究的目的不是为了发现,而是为了论证各国的共性和共同趋势,这才是比较宪法的目的。中国宪法的独特现象并不是比较宪法的研究目的。会议论文集第44页、45页关于对权力是限制还是崇拜有矛盾。中国问题的立场不能放弃,或许应该加强,但是应该以更广的视角,不能让中国特色蒙敝了视野。任老师的文章体现了比较法的功能。例如,行政管理有共同的规律可寻,大部门是各国普遍实行的制度。但是该文章的思路是"外国如此,我国也应如此",这种思路有待商榷。周刚志老师特别想从一个事实陈述推导出一个规范命题。可能导致对我国分税制的误解。

接下来,白斌讲师就上述三位报告人的文章进行了评议,他认为王老师从文化角度切入,强调不排斥借鉴但注重中国的独特问题,进而提出注重中国意识的理由。其中的社会转型作为理由之一,是不是我们不处于社会转型就不需要借鉴外国?文章中又写要重视中国独特特点,又写要避免落入中国中心主义,其中张力如何把握?在独特性和普遍性之间、在中国中心主义和西方中心主义之间试图寻找一个恰当的点,但未说明这个点如何确定,中国问题的特殊性如何化解?"西方中心主义"与"中国中心主义"的概念是不够严谨的。实际上现在外国法的滥用还不够,希望更多地滥用。

任老师的文章提供了大量的信息,非常丰富,而且梳理得非常清楚,说明作者本人对问题相当熟悉,在内容上无可挑剔。但在形式上,实际上不讲前面的西方国家制度,仍然能够得出中国应然的制度设计,这种比较模式"借用西方的嘴说中国的话",在学术界受到批评。

财税立宪主义的问题以前不太被重视,最近几年被重视。财税宪法非常重要。缺陷之一在于其核心论述陷入了大规模的数据之中,材料罗列到了琐碎地步,影响可读性。显得主体结构不太明晰,逻辑脉络不清楚。历史梳理和理论论证杂糅在一起,有些部分的论述已经溢出了宪法学的领域。

在自由讨论阶段,几位老师和同学先后就自己对三位报告人的文章中的一些观点谈了以下自己的理解和认识,并向三位报告人提出了一些问题,如:选择性分权在里路上如何衔接的问题?中国问题意识表达在哪里?宪法学研究究竟该选择一个什么的道路等。三位报告人对他们的问题一一做了回应

五、第四单元讨论

第四单元由中国政法大学法学院的李树忠教授主持。本单元的报告人分别是来自中国政法大学法学院的姚国建教授、厦门大学的王建学博士和中国人民大学法学院的2008级博士生李蕊佚。他们报告题目分别是《域外知识与实践在美国宪法教学中的运用》、《论比较法在基本权利案件中的运用--以南非宪法法院1995年死刑违宪案为例》和《弱型违宪审查:英国经验之启发与借鉴》。担任本单元评议人的分别是来自中央财经政法大学的蒋劲松教授和苏州大学王健法学院的上官丕亮副教授。

姚国建教授以美国为例,对宪法教学中一些比较法知识的运用状况进行了大致的介绍,具体分析了其他国家宪法知识在宪法教学中的意义和价值,如:帮助学生认识到宪法是时间、环境和文化的产物。区分国际法与外国法的知识。前者可能直接构成宪法的法源,后者只能是说理性的。可以运用外国宪法的知识去说明美国宪法的问题,从而加强学生对美国宪法的理解;可以被用来评估美国的制度;有助于学生将来从事涉外法律事务;可以作为说理性的根据。接下来他结合具体问题就域外宪法知识的运用进行了说明。最后他结合自己的观察和研究提出了对待域外宪法知识的应该有的态度:以自我为主导、选择性运用、与司法实践相联系。

王建学博士结合南非宪法法院1995年死刑违宪案为例谈了以下南非宪法法院在运用域外宪法知识和理论上的态度,宪法法院强调,这是在解决南非的问题而非外国的问题,外国法只具有参照的效力。最后他结合前述案例的分析谈了以下自己对比较法运用的态度:在比较的范围上:主要涉及的是外国法院的判决,与宪法第35条相吻合。在比较的内容上,包括了宪法文本、宪法概念和宪法解释。在比较法的作用方面:对外国法、国际法的比较法和态度是中立客观的,并不是将外国法完全地一概加以吸收,而是在批判的基础上进行利用。

接下来,李蕊佚博士生的报告就英国存不存在违宪审查制度展开了分析,最后她得出结论:英国存在一定程度上违宪审查机制,只是这种审查强度比较弱,即:法官对议会立法强大的解释权和民主政治效应共同构成了英国弱型审查制度看不见的"牙齿"。在这一分析基础之上,她比较了中国和英国政治体制的异同以及根据我国政治体制的特点,提出了我国甚至可以采用一种比英国更弱的违宪审查制度构想,首先依照比照人权法第三章的规定,所有法院都有义务按照与宪法相一致的方式解释所有的法律;当不存在任何解释空间的时候,下级法院必须将存在违宪可能性的法律逐级递交到最高人民法院,最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查。

接下来,蒋劲松教授对上述三位报告人的报告进行了评议,他认为英国的弱司法审查机制对我国没有借鉴价值。英国议会主权的民主基础和法治基础。民主基础已经在英国学术界讨论中被争议。由于没有成文法典,所以英国有议会主权。这种微调在中国没有可移植性。我国全国人大的最高性只有民主性支撑,法治性基础没有。"中国人口众多表明建立宪法法院不具可行性"的论述错误,这个理由站不住脚,"由我国法院发表抵触声明",这种作法在我国肯定是违宪的。

上官丕亮教授在评议中谈到李蕊佚博士应当对"抵触声明"等概念和经验进行详细介绍和分析。并提出了自己的问题,如:中国法院"发表抵触声明"在中国是否可行?这种更弱型的违宪审查是不是属于违宪审查,是不是已经不属于违宪审查了?就在教学过程中如何运用比较法,上官丕亮教授认为该单元包括比较法在教学、在司法实践、在研究过程中的运用,三个维度。问题在于如何保障在教学中能够客观全面地进行介绍?研究中学术自由,适用自由较大。

接下来进入自由讨论阶段,就借鉴英国若司法审查有没有意义,薛小建教授认为:借鉴是有意义的。中国人在习惯上希望采取革命的彻底的方式,这种微调恰恰是我们在建立违宪审查制度时努力的方向。我们不能建立一个彻底的宪法法院,只能进行微调。英国的制度完全可以称之为是一种违宪审查制度,既是审,也是查。美国联邦法院只能宣布违宪,而不能宣布无效,至于是否有效是由国会自由决定。宣布致使违宪可能导致无效是由于其判例法传统。张翔副教授认为比较法往往是从同开始,最后发现异。英国最开始没有违宪审查,我们也没有,现在英国有了,于是我们要开始思考我们的违宪审查制度。这样才能使我们的比较法是一个实实在在的方法。我们作为一个后发的国家,别的国家的变化会给我们提供一种思路而已。意义还是不容否定的。刘兆兴教授认为与薛小建教授讲的美国的制度不同,大陆法系可直接撤销违宪的法律。李蕊佚的发言很有新意,因为我们研究英国违宪审查的很少。不管是弱型的、刚性的,对中国来说,我自己认为应当一次性到位,直接了解进行刚性硬性的借鉴。

随后王建学博士和李蕊佚博士生对前述评议人所提出的一些问题进行了回应,并就自己的观点做了进一步的补充和说明。

六、闭幕式

闭幕式由中国人民大学院法学院比较法教研室的丁相顺教授主持,首先、来自中国政法大学法学院的郑永流教授做了总结发言,他就比较法的目标、方法与宪法研究的关系谈了自己的看法。他认为比较法的目标由宏观和微观之别:微观目标:拓展自己的知识体系;改善立法;司法目标。宏观目标:统合文明世界的共同法。罗马法曾经扮演过这样的角色。他认为比较法的研究方法有如下几种:首先是形式主义方法以规范的比较为对象,其次是功能主义方法,最后是文化比较,即背景主义。然后他就这些比较方法是不是可以适用到宪法学研究中去谈了自己的看法,他认为比较法首先是针对私法提出的,适用到宪法中不是无条件的。在中国进行宪法比较和在西方进行宪法比较这之间有何异同?首先在目标上,微观上的差别并不大,差别在于宏观的目标上,中国学者很警觉,惧怕陷入西方中心主义,而西方的比较并不非常警觉,比较认同全球化趋同的趋势。在方法论上,西方或者欧洲的形式主义色彩较浓厚。中国的学者对形式主义的比较在很多人看来是陈旧过时的,我们更喜欢强调功能主义,特别强调背景和文化的比较。这样一种比较应当持适当的警惕态度。并不一定需要全部追溯到孔子、孟子、诸子百家。

接下来,胡锦光教授致闭幕词,他对参会师生一年来对人大宪政与行政法治研究中心活动的热情参与和大力支持表示感谢,并预祝参会各位师生在新的一年里工作顺利、万事如意。希望各位老师一如既往地继续支持和关注中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中心。

最后,会议在热烈气氛中落下了帷幕。

资料来源:中国宪政网