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莫纪宏教授在“结社自由与民间组织立法”研讨会上的发言
莫纪宏:如何来保障、如何来限制结社自由,这个问题它既可以非常理论化,也可以非常具体化。因为在这个问题上它必须要有很多制度。我们在宪法学理论上要回答这个问题表面上好像是清晰的,实际上它里面包含了很多价值观念。结社自由,与结社自由相关的有三个概念,我们如果是用不同的概念来表示不同问题的话,我们相关的理论、制度的设计都是不一样的。一是结社自由。大家可能在想法教科书中都看到结社自由的概念。第二个结社权,第三个概念就是结社自由权。这三个概念是不是一回事?能不能互相通用?在这三个概念背后的价值基础,理论依据是不是完全一样的?

由于长期以来我们国家宪法理论不是很发达,所以这方面的问题讨论的不是很清楚,导致了在结社自由整个一套理论体系中间比较混乱。目前来说,在别的国家这个问题讨论其实也不是很清楚。日本学者也专门讨论结社自由和它相关的三个概念,结社自由、结社权、结社自由权,到底背后的法理内涵是不是一样的。其实是不一样的。当然这个不一样并没有现成的答案,只是根据解释者来解释这个概念。

我觉得讲结社自由并不可怕,自由现在谁都承认自由,这个没问题。问题在制度上,这个自由谁说了算,自由的话语权掌握在谁。如果自由的话语权掌握在结社人本身之上。如果话语权在我结社人本身,这样的自由在现在法治社会当中非常麻烦,会受到各种各样外在因素的阻挡,不可能完全实现自己的个人意愿,话语权完全掌握在结社人手上是不可能的。另外一种,从社会管理上来讲,因为话语权掌握在结社人身上,每个人都可以表达自己的意思。这个问题在理论假设中间可以存在的,是在局部的范围内,在现代法的自治方面有些方面是可以实现的。从传统角度来讲,传统的社会其实也有结社自由。这个自由话语权不掌握在结社人手上,可能掌握在国家的手上。一个人能不能自由结社是掌握在国家和统治者身上,国家和统治者通过其他的规范赋予结社人的权利,实际上就是外在赋予你,是一种承认。你自己承认自己的时候,不需要权力保护,我想干什么就干什么;如果是外在赋予你的,这个时候自由的内涵是赋予权利的可能性有多大,权利就有多大。如果你不承认个人结社者掌握话语权,只承认结社,这个问题只能由国家法律来赋予的话,其实只有结社权这个概念。任何人结社的时候只能按照法律规定去结社,超越法律规定它就不能被接受,这样的话那个自由就是在法律范围内的自由,那个自由是以权利的形式表现出来的。当然这是一种结社方法,这个实际上是国家领域之上的。

另外还有,我们在现在宪法中间没有引用的很清楚。虽然我们在制度上有相关很多的表达方式,实际上表达是结社自由权的概念。什么意思呢?就是把前面两者综合起来,一方面我也接受话语权,我结社人有一定的话语权,另一方面国家也有话语权,我们两个人寻找一个平衡点,在结社的问题上,把它就变成一种结社自由权。结社自由权实际上是现在法治国家对个人的一种承诺。当然这种承诺它不是一种你只能在我的法律范围内来,又不是让你自己干自己想干的事。这样规定首先是以你自由为前提,你想干什么。但是有一点,这在现代法治社会中间涉及到公众利益、他人权利的时候受到限制。这样结社是以自由为基础,以国家的法律限制为补充形成的自由权。这个概念就综合了前二者的一个优点。这样的话,结社自由权的概念实际上是公民社会和现在政治国家的结合体,是权利和自由的结合部。这种情况可能是我们现在宪政所主张的一种权利观念。我们现行宪法中间规定公民有自由,这写的自由绝对不是公民社会自由的概念。但它也不是结社权的概念。结社权不是行政法上的必须要申请、通过许可的方式来行使的。如果是那样的话,那么你这个结社就没有自由了。如果要不容许你结社的话,那你就没办法了。所以政府它完全可以限制你结社。我们在宪法上结社自由和言论自由实际上是自由权。一方面是自由的,但是自由行使必须经过限制,在限制之内你不自由,在限制之外你是自由。现在这样的一种宪法权利观念要实现起来就需要非常法治化的一种制度设计。我一个公民在现在法治社会中间经过宪法获得了整个社会和国家的权利承认。这个承认有这个自由、那个自由,这是公民社会的一个基础。问题的关键有一点,所有的自由都要有限制,这我也承认。但这个限制是不是很清晰?这个限制是不是很明白、很公开?是不是限制者和被限制者都知道限制的边界在哪。这才是在宪法中间所规定自由权获得保障或加以限制的法理基础。

现在宪法里,包括现有的宪法制度主要集中在像言论出版集会有自由权的限制,没问题。但是有一点宪法、国家法律,还有其他的制度怎么样规定你行使权利的限制。很多人没有将三个概念加以区分,混在一块谈。对于自由派来说,一天到晚自由受到限制就会很烦,要少点限制,其实是不对的。为什么不对呢?因为在现在的理念下,自由权是现代民主法治社会的自由基础和价值基础,限制肯定要有。这个限制不可怕,可怕的是什么呢?可怕是没有限制,没有限制没有法治了。或者限制不清楚,这个时候政府随机限制了,没人管它了。所以对于公民来说要想实现结社自由,首先不是要害怕限制,而是希望限制,你限制越清楚,越具体越好,这样我的结社自由我就可以行使。哪些事情我需要按照你的方式去结社的,哪些是你没有限制我,我可以自己去行使的。问题的关键是在这。所以与其说在现在法治社会中对结社自由的限制是限制结社者的,而不如说是限制政府的。为什么呢?一旦在法律上把结社自由的各种限制都规定清楚了,公民不怕了,自由的范围有了,麻烦的是政府,政府不能超越这个限制再随意限制。这个恰恰是我们需要树立的法律观念,因为我们在探讨中间总是人治和法治结社自由的争论,自由主义派、国家主义派,搞来搞去找不到结合点。我个人认为结合点首先要承认在现在结社是自由的,没有自由国家可以不让你做。而自由绝对不可以行政自由许可法的方式限制,给你就有,没给你就有。这个不符合宪法的精神。结社应该是自由的。

资料来源:中国影响性诉讼网