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第二届中国青年法学家论坛:宪法如何在我们的社会生活中来发挥他应有的社会功能
莫纪宏: 谢谢在座的各位领导,还有在座的各位专家以及在座的各位来宾。如果刚才周叶中教授他的激情洋溢的报告好象是他穿着锃亮的皮鞋走上宪法的康庄大道,我就像拎着擦鞋包的擦鞋匠,我希望我的报告能够进一步论证周叶中教授刚才在他的演讲中间

提出来的宪法与公民的生活是密不可分的。正如刚才在提问和许老师在点评过程中,点评的一样,我们的宪法 是根本大法,但是根本在什么地方。他对我们的社会生活起什么作用。这个好象谁都能说几句,即便是专业性的宪法研究者,恐怕在回答这个问题的时候,有的地方也不是那么很严谨。所以这样就出现了一个问题,一方面我们宪法学者呼吁这个宪法非常重要,一个国家,法制建设离开了宪法肯定不行。但是从政府、社会,包括法学界的同行期待着我们,宪法重要,宪法重要在哪儿呢?我们整个社会的法制建设,到底宪法能解决什么问题?我们需要你解决什么问题?你能解决什么问题。这也是我们宪法的学者,长期以来所面临的一个艰巨的理论任务。我想今天我就集合受教育权对宪法的保护,这个主题来谈一谈个人对宪法如何在我们的社会生活中来发挥他应有的社会功能。谈一点个人看法。我们知道,受教育权的问题,引起了政府和社会公众的广泛关注的话,其实是从2001年,213,最高人民法院关于齐玉玲案件的司法解释开始,无论是法学界还是整个社会公众对于受教育权的问题都表示了巨大的关注。法学界也广泛的参与了这个案件的讨论。我们宪法学界也不例外,问题的关键就是我们在讨论这个案件所引发的各种理论问题的时候,老实说,从我们宪法学界来看,对于这个问题给予的理论解释,还是比较贫乏的,还不能拿出一道很成熟的理论。我们这几年也在不断地反思,特别要从基本点上对我们宪法学,在分析社会问题的时候,我们的思维方式,我们的研究方法,要进行一些视角的调整。所以,我想,今天我就简单给各位领导和专家汇报一下,个人要对受教育权,从宪法当中怎么去保护他,谈一点个人粗浅的看法。我主要讲四个问题。第一个问题,我们大家耳熟能祥的受教育权。法律是公共理性的基金,法律工作者给社会提供的应该是一个公共知识,这个公共产品不能有个性。它是要给社会定一个规范的,如果这个规范,大家不接受,那么法律工作者就是一个失败的,所以不能说,我的法学个人有个人的特色,那是不行的。我们所创建的法学理论必须要能够为社会服务,为社会公众所接受。这样的话,才是一个真正有价值的法学理论。今天讲的第一个问题是受教育权的概念。第二讲一讲,我理解的对受教育权,给予宪法保护。宪法保护是一个什么意识。第三个问题是对于受教育权给予宪法的保护。到底它在法律制度上应该有哪些相关的措施和规定。第四,怎么样进一步通过加强我们国家对受教育权的宪法保护来进一步提高我们国家宪法和法律对受教育权保护的整体的水平。受教育权这个概念,我也查了古今中外的历史文献,还有法律法规的文献,一直也没有查到受教育权最早到底起源于哪儿,这个问题就比较复杂了。实际上它涉及到我们权利的来源。我们现代法制社会中,我们有宪法,我们有法律,我们有民主法制的价值,我们有人权观念。在这些观念没有成熟之前,我们整个社会是用一种什么样的价值来指导人们在各个社会生活中,来继承相互之间的关系呢?关于受教育问题,这是比较清楚的。小时候,就是念三字经,子不教,父之过,儿子不学习,教育问题是老子的责任。怎么可能搞出一个子不教,宪法的过错呢?这一点,实际上,在人类社会早期,接受教育这个问题,它实际上不属于社会公共领域的问题,也不属于职能的问题,它是一个私生活领域的问题,当然我们也不否认,像孔子,有教无类,大家只要愿意学,我就可以教他。这样的话,应该来说,我们今天再用现代法制语言来解读我们人类社会受教育的历史的话,我们绝对不难给当时的现象贴上标签。至少说,在受教育权正式进入宪法和法律之前,受教育权利是个人生活领域的一个事情,或者说是一个民间社会的事情。它进入到这个法律,实际上是从民间走向了社会,从一个私人的社会走向了一个公共社会。这样的话,我们发现,受教育这个问题,可能还不仅仅是一个完全自由的事情不能完全由公民个人来决定自己接受教育的形式、内容等等。市民必须要能够相互交往,组成一定的社会秩序,组成一个良性的社会,就必须要掌握社会交往的能力,它有一个社会化的需求,这个社会化是三个层次的社会化。一个是在初级群体之间,主要是家庭。另外一个是次级群体之间,主要是学校。其实人类各种精神文明的成果和个人在生活中间,如何和他人打交道,如何和社会打交道,如何增长社会化的经验这样的教育。再一个是,当他走向社会以后,来进一步社会化,进一步提高自身进行生产和生活的能力。所以这样的话,这个社会领域是非常广泛的。这么样一个受教育领域,国家必须要介入。介入要介入其中的一部分。因为国家如果不介入,就不能保证一个社会,每个个体的素质,能够真正的保证一个社会,能够进行有序的进行。教育问题主要是各个洲的事情。法国人也没有把受教育权看成是监护人权的一部分。最早期的宪法文件,像1814年有关于教育的问题,但是是关于宗教问题。每一个信仰基督教的问题,应该培养公民信奉基督教。在宪法文件中间,来以政府的保障责任为前提,来给每个社会的个体,提供一个社会化的可能性,提供一种接受教育的机会。最早,我们可以看到,在宪法中间,规定教育、学校这样一个制度,他也没有明确提出来,是一种客观性的规范,没有上升为主观性的权利,这样的规定,教育应该完全免费。但他没有说多少年龄以下的公民,他有接受教育的权利,他没有这样说。所以这样的话,受教育权还是没有完全进入到宪法和法律的视野。最早规定受教育权是苏联1936年的宪法。这个宪法第121条规定,苏联公民有受教育的权利,并且为了保障这个权利,他规定了与受教育权保障的政府的各方面的责任,他列举了很多。 所以这样的话,实际上受教育权的产生是社会主义宪法的一个重要特色,是社会主义国家的本质所决定的。它要为所有劳动群众服务,要为每一个个体,掌握必要的社会化的技能提供一种机会,提供了一种法律上的成果。所以受教育权应该最早源于社会宪法。受教育权作为一项基本的人权,它的实际上是后1948年联合国宣言中间要有受教育权。第26条规定,每个人都有受教育的权利,当然这个教育权利还有一些特殊的内容。教育应当免费,这里就点出了受教育权中间的一些特殊的权利内涵。另外,根据1948年宣言制定的1966年公约详细的列举了,讲的受教育的权利,每一个人怎样去实现这个权利呢?他自己相应的政府在保护每一个公民享有受教育权利方面,法律责任为前提的。这里也列举了四五点。五他实际上是通过设立国家和政府在保障每个公民在接受教育方面的责任。为一个法律前提来设定受教育权利的。所以这样的话,实际上就是把受教育活动纳入了政府责任的视野。从战后我们看,整个受教育权很快进入了各个国家的视野。实际上都是以国家和政府对公民个体承担一种接受教育权利的保障责任为前提的。我们国家新中国成立以后,我们在临时宪法中间,中国人民政治协商会议,共同纲领中并没有宪法规定。1954年到1982年,我们有关公民受教育权利的规定,1982年的规定,中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。但是问题有一点,由于我们长期以来,我们宪法的实践,往往缺少必要的宪法理论的指导,结果造成了,我们对我们的制度的规定,我们没有去考虑从宪法解释学的角度,怎么样来给我们的制度规定一个很好的发展空间。来使我们的制度规范,有一定的适用范围。长期以来,就使得我们的学者对市政调查上搞不清楚。宪法又是权利,又是义务,什么情况下是权利,什么情况下是义务。在有权利的时候谁有义务保障权利。这一块正是我们新中国50多年来,我们的宪法制度发展过程中间,为我们缺乏深刻的理论指导造成这些问题。刚才因为时间问题,我就不能多讲。这样的话,我就探讨受教育权,刚才历史发展的一个探讨。我想能不能从法理上给受教育的法律过程给出一个简单的依托。受教育权,应该来说,他跟教育自由,教育权都有密切的联系。但是我在这里,把它做一种狭义的解释。主要指权利主体有教授教育的这种权利。而不去扩大到包括城市教育的这种权利,也不无限的扩大到教育自由的范围。应该来说,我们今天以联合国人权公约基础建立起来的受教育权,他是一个非常完整的权利体系。它是以政府保障责任为前提。这个权利它实际上应该属于一种社会权利。它的权利基本功能,就是要保障每一个个体,能够通过接受教育这种机会,来使自己获得社会化的可能,能使自己生活在社会中间。所以某种程度上又是生存权利的一种发展。当然我们在法理讨论中间,刑事案件出来以后,特别是我们的法学界很多同志认为,受教育权是人格权,我个人认为,不能那么说。不能把不同性质的权利混为一谈。不能说不受教育就没有人格。受教育权实际上是人格权的一种前提的权利。有了受教育权更好的发展人格权。正像受教育权是权的一种延续和发展一样。受教育权从独立的社会权利,它的性质是一种社会权。它主要要解决什么呢?为什么政府要向公民承诺这个受教育权呢?就是因为为了保证一个现代法制社会,国家和个人,政府和公民之间建立一种良性的关系。国家和政府,你必须要给每一个个体以最基本的社会化经验的教育。你不去承诺这个,政府和国家的合法性就受到了挑战。这样的话,应该来说,受教育权是以国家和政府的责任为前提的这样一种社会权利。当然,他也可以通过这个法律制度确定以后,可以通过不同的形式。既可以通过形式的手段,也可以通过行政手段。第二我们讲宪法保护,宪法保护是什么意思。我们讲,宪法长期以来,一直是在人的法观念当中,今天我们的宪法就是要从法观念转向法规范,使宪法从政治领域转向社会领域。使宪法能够发挥社会功能,能够对人们的行为起到调节作用。我们可以看到,这就是现代社会,宪法和一般的法律,由人民主权原理产生的宪法,和代理制机构产生的立法机关制定的法律机关的功能区分。代理机构就是为了帮助人民把这个宪法的各项规定具体化。不然的话,就可以不要这个代理机构。所有的问题都可以通过一个宪法来管了。这样的话,为了保证人民的意志在实行的过程中间,它的效率,它的可行性必须要有一个代理机构来具体实施这个宪法。这样的话,我们可以看到,所谓这个宪法保护,它首先列出的是代理机构的立法,宪法把具体宪法化的这样一种立法权利,交给了立法机关,立法机关能不能准确的利用这种权利,这就是宪法所要管的。首先首先要保证立法机关能够制定一个正确的法律,去实现宪法规范中间所倡导的各种行为规则,原则和理念。这样的话,宪法保护的核心就是要约束立法机关。当然在不同的体制下,像权利制约的体制下,可能宪法直接赋予了行政机关不同的宪法职权。这个宪法也直接控制着行政机关和立法机关的权威。第三个问题讲受教育权的宪法保护的意义和内涵。我们讲,受教育权,为什么要通过宪法来加以保护。在现代法制社会中间,政府介入受教育领域,实际上是要以公共利益的带言人出现的。所以介入受教育领域,它就是要承担受教育方面的义务。所以,受教育权,它这个宪法保护是很有必要的。现代的宪法是要处理公民权利和国家权利。国家权利和国家权利之间的关系。它是一个独特的法律机制,解决独特的法律问题。正是因为这样一个问题,所以我们需要把教育权作为一种公民的基本权利。当然随着联合国公约的不断的被我们所批准。我们还要把这个受教育权在宪法中间,由原来的基本权利限制,发展到基本人权。要扩大政府对于每个个体承担、接受教育权利的保障责任。不仅要保护本国公民的受教育权,还要保护在我们国家居住的所有人的接受教育的权利。最后一个问题,如何加强对受教育权,宪法保护的法律制度的建设。我提出六点建议。第一点,要完善我们的教育法,我们的教育法是一个教育管理法,我们要通过我们的教育法,来明确宪法第46条所规定的公民有受教育的权利,这个权利到底表现在哪些方面。他是不是都同等。这个权利的内涵,作为一个权利体系,每一个权利背后,政府承担的责任程度、大小、性质都是一个什么样的性质。必须要通过教育法才行为。宪法保护首先是提供一种立法的保护。第二,要制定义务教育,国家财政负担法。为什么呢?因为这个义务教育,它是一个公民和个人,生活在一个社会中间必须要具有的教育形式,如果没有这个教育,紧紧依靠个人的话,就不能完全社会化,他可能就会有越轨行为,就会增加我们社会控制的成本。这样的话,义务教育问题,为什么要有,为什么要建立这样的制度。就是因为它是现代国家和政府的各个合法性的前提。日本政府的教育法,他们都是规定,义务教育这一块,这一块我们也应该制定。第三,我们要把义务教育的教师队伍纳入公务员队伍,这一点是非常重要的。很多国家都有这样的制度。为什么呢?因为义务教育是代表国家向每一个接受义务教育的主体履行一种责任。他是代表政府来办事。这个必须要纳入到公务员队伍中去。第四,在政府教育之外,我们还应该扩大教育自由的内涵。在基础教育的并行,还要发展私立教育。第五,要制定父母责任法,因为我们在义务教育过程中,权利主体是接受义务教育的未成年人。但是我们发现,从我们法学理论上看,又不能让他们作为一种义务主体。因为他本来就是无行为能力的人,政府在提供保障责任的时候,由谁来承担这种相应的义务呢?政府承担责任之后,如果他不履行义务怎么办呢?我们给父母来增加一种宪法的一种基本义务。扩大监护责任,要对那些逃学的,政府提供钱的,逃学的孩子,父母要承担这个孩子。第六,我们要设立教育法庭,重点解决与接受教育权保护过程中间所发生的各种各样的,包括行政案件,民事案件等一系列的案件。因为时间问题,我只能简单讲一下,我的个人不成熟的观点。欢迎大家批评指正。

提问:莫研究员特别提到了教育权,首先是社会主义国家所规定的。我觉得这一点很重要。据我知道,苏联后来解体以后,上大学的制度,现在改变了,我提出一个受教育权的问题,是不是仅仅是法律问题,宪法保障主要是哪个地方保障受教育权。如果是你给他规定义务,我们现在有好多,但是首先得吃饭。吃饭都吃不了,怎么上学去。这是一个问题。这个问题的保障的权利是社会主义国家提出来的。这个问题你怎么思考。在这方面,确实有很多值得我们研究的。我们应当研究社会主义的方向,包括我们这个机制打出来是应该值得我们思考的。

回答:接受教育的问题不仅仅是一个法律问题,受教育权绝对是一个法律问题。受教育权纳入这个法律体系,必须要有一套权利的保障制度。我们到底对于受教育问题是一个什么态度呢?我们是把所有受教育的活动都纳入到法律里面,通过受教育权的方式来保障,还是我们允许在受教育权之外,还有相当多的受教育领域是自由的范围,由公民个人来处理,这是我们应该探讨的。这是我们刚才讲的,我们是不是有必要大力发展私立教育。让每一个人在正规的,国家提供保障的义务教育,职业教育,高等教育之外,我们还有个人选择的自由。这样的话,通过受教育的这种自由,恐怕也可以来推动我们国家教育制度的发展。这是的个人的一些观点。法律的手段和社会手段还要并举。

提问:我们国家实行了九年义务教育,您能不能论述一下?

回答:凡是规定在宪法中间的公民的基本权利,必须要以政府的绝对保障为前提,如果政府不能做到,就不要解决。你能做到多少,就保障多少。宪法第46条规定,中华人民共和国有受教育的权利,这一条规定到底意味着什么,由于我们缺少理论上的宪法解释学,我们在实践中间,我们的宪法解释机制没有启动,所以对这一条法规范怎么解释。到现在为止,没有定论,没有根据。政府在义务教育中间要承担多少责任,海南省上个月承诺从2005年开始,全省的义务教育完全实行免费。当时在其他地方,学费免了,当时书本费交不起。可能到学校去吃不起饭。实际上政府这种保障能力去保障义务教育的话,最好是把你的责任能力缩小一下。这样名副其实。我们保障受教育权也是一个不断发展的过程。这个权利也是政府的保障能力不断扩大的权利。要随着政府保障能力的提高,对我们政府受教育权利的保障能力的不断提高。

点评:许崇德:莫纪宏同志论述教育权和宪法保护,我觉得,这篇文章是很好的,起码我觉得这个选题有理论意义,也有实际意义。因为关于受教育权,我看了不少文章。理论上有差异,因为我们国家13亿人中间,绝大多数人都有一个受教育权的问题。这是第一点。第二点,他这篇文章观点明确,利益也是很鲜明。比如说,他把宪法权利分成为两类,一个是不依赖于国家权利而存在的宪法权利。一个是依赖于宪法,履行保障责任的行为能力。而他的观点认为,受教育权应该是属于第一类,就是说,不属于人权性质的一个权利。我都不展开了。另外,它的观点明确在于讲到九年义务教育,义务教育,我的理解,是不是对国家的一种义务,国家应该免费的提供教育。国家应尽的义务,是不是对公民来说,也是一种义务。他必须要上学,首先对这个问题的看法,因为我当时参加宪法提出来的时候,过去的宪法是没有讲受教育权是公民的权利和义务。过去受教育权都是规定的是权利,没有义务两个字。当时我们的秘书长胡全国同志他主张,一定要写受教育的权利和义务。宪法规定,公民有劳动的权利和义务,这个是能理解的。因为他跟我们的社会主义分配制度叫做不劳动者不得食。那就是说,不劳动就不能吃。饥饿的鞭策使得他不得不去劳动,这里面就有一点强制性。我说受教育权怎么是义务呢?当时我也想不通。最后宪法修改完之后,还是通过了这么一个提法。莫纪宏文章里提出来什么时候是一种权利,什么样情况是一种义务,假如违背义务的话,应该怎么来处理。这个文章提出来一个由头,是应该我们来思考,这是一个很好的一个段落。另外一点这个文章是论据充足,一定的深度。这个论据充足,表现在刚才他也说得很详细。关于受教育权的宪法地位。他是引进据点,古今中外大量的文献来肯定,来做这个历史的考察,很有说服力,肯定受教育权是由宪法规范,宪法制度所肯定的一种权利。这是第三点.第四点,作者还是有创新的一种借鉴。他表现为,刚才说的,公民有受教育的权利和义务。当然权利我想是可以放弃的。义务是必须要去履行的。对于我们来研究这项权利,它是有启发性的,有好处的。因为这篇文章非常长,我没有拜读得非常深,最后提一点看法.我对他有一点质疑的地方,这篇文章的题目是论受教育权的宪法保护,下面还有一个副标题叫做从齐玉玲案件说起,这个文章里有很多地方是论述齐玉玲案件。也许是今天报告的时间的关系,他没有展开来谈这个问题。但是这个稿子是写在上面的。他在最高人民法院813批复,当受教育权作为公民的宪法权利如果受到侵犯的话,可以获得民事的赔偿,他认为,作者的评语叫做这一个司法原则是存在着严重的法律问题,缺少必要的法理基础。他这个批评得到法院的批复。我本人是不大同意的。时间关系,我就不展开了。这篇文章还在一个地方说到,使得齐玉玲获得了法律上的惩罚。在原稿上批判是很严厉的,毫不留情。但是,因为这个文章,跟三年半以前的文章,有一点不同。我是翻了旧的报纸,莫纪宏同志在2001年9月17号,法院批示公布以后不久,他发表了一批大作,最高人民法院8月13号的批复,打破了长期以来,公民的宪法权利得不到司法补救的兼并,第一次以法律解释的形式来明确保护公民的宪法权利,其意义是重要而且深远。他这个批复在中国的宪政历史上,在相比几个方面是能够彪炳史册。对这几个批复进行了高度赞扬。前后三半的时间,作者拐了180度的弯。再过几年是不是还要拐弯。我的建议,我们作为学者,最好他能够坚持一个一贯的主张。当然学术观点是容易变化的。但是前后有一个呼应。因为时间的关系,我只能说这几句。谢谢大家!

资料来源:中国法学会