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工商局监管证券经纪人引发地方法规与行政规章冲突
证券行业近来曝出重大新闻:江苏省扬州市工商行政管理局在全市展开对证券经纪人的监管行动,凡无营业执照的证券经纪人都要接受调查或处罚。同时市公安局刑警队也介入调查,且不停地传唤证券公司营业部的老总及证券经纪人。证券经纪人是否要申办营业执照?工商执法的法律依据是什么?带着这些问题,记者日前专程前往扬州采访。

工商公安突然要查处证券经纪人

今年3月份以来,扬州市工商局对全市9家证券营业部下发《协助调查函》,对全市证券经纪人进行监管,并根据《行政处罚法》第三十七条规定要求全市各证券营业部提供:与证券经纪人签订的协议;证券经纪人的资质;佣金支付的财务记账凭证及证券经纪人的登记表、联系方式、身份证等附件。

收到函件后,各证券营业部十分惊讶,但也很重视。令他们惊讶的是,那么多年了,工商机关从未联系过他们。但他们还是按照工商局的要求提供了经纪人的相关材料。市工商局通过对各证券公司提供的材料审查,认定了部分证券营业部及证券经纪人有违规问题,即"非法经营"、"违规经营"。而工商局的法律依据是《江苏省经纪人条例》、《经纪人管理办法》、《行政处罚法》。

由于被认定为违规的证券营业部及证券经纪人对工商局的做法有不同看法,证券经纪人多采取抵制态度,致使工商局的处罚难以进行下去。时隔不久,扬州市公安局刑警队介入了调查。4月3日下午,一家证券公司营业部的经纪人接到市公安局刑警队电话,要他们去队里谈话。

而据证券公司营业部老总的介绍,公安机关是以涉嫌非法经营罪立案的。一家证券公司营业部得到此消息后深感事态严重,为稳定证券经纪人情绪,立即开会向经纪人明确两点:第一,经纪人与公司是有协议的,严格按公司的规定发展业务;第二,依据《证券经纪人管理暂行规定》第十二条,经纪人的行为是"客户招揽和客户服务",且活动是在营业部,没有在其他地方设有营业场所。

为了化解矛盾,缩小影响面,有证券公司营业部与公安办案人员及工商局接触,表明观点:一是证券公司在法律法规规定的范围内积极配合执法部门的监管;二是目前由于工商、公安的介入,对证券市场负面影响太大,已造成全市证券市场不稳定,请执法机关慎重,在执法依据尚不明朗的情况下尽量不要扩大影响面。

经纪人认为执法依据模糊

扬州部分证券经纪人在接受记者采访时说,他们这几年来一直根据中国证监会、证券业协会和所属证券公司要求,遵章守纪,合法从事"客户招揽和客户服务"的工作,且都已依法纳税,因而也是依法受保护的纳税人。此次工商、公安进行监管,他们认为执法主体不明,执法依据模糊,执法程序费解。退一步而言,即使工商部门认为为了规范证券市场,证券经纪人应该领取营业执照,也应该先发一个通知。这么多年工商、公安一直没有监管,此次突然要监管、处罚,说他们"非法经营",他们不解。

有证券公司营业部的负责人则认为:证券经纪人至今未听说要办营业执照的说法,国家至今也没有哪部法规规定证券经纪人必须办理营业执照,而法规只明确了证券经纪人必须取得"资格证书"。

他们还认为,证券公司居间人不属于工商总局发布的《经纪人管理办法》中的"经纪人",因为该办法中的"经纪人"释义为"在经济活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、经纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织"。其释义等同于证券行业的关于"证券经纪商(即证券公司)"的解释。所谓证券经纪商,是指接受客户委托、代客户买卖证券并以此收取佣金的中间人,证券经纪商向客户提供服务以收取佣金作为报酬。

目前,我国具有法人资格的证券经纪商是指在证券交易中代理买卖证券,从事经纪业务的证券公司,而证券经纪业务是证券公司通过其设立的证券营业部,接受客户委托,按照客户的要求,代理客户买卖的业务。

据了解,2001年出台的《江苏省经纪人条例》所称经纪人,是指依法取得经纪执业证书,从事经纪活动的执业人员和依法设立的具有经纪活动资格的个体工商户和经济组织。

而中国证监会今年3月发布的《证券经纪人管理暂行规定》第二条规定,证券经纪人是指接受证券公司委托,代理其从事客户招揽和客户服务等活动的证券公司以外的自然人。第十条明确指出,取得证券经纪人证书后,证券经纪人方可执业。第十一条规定:"证券经纪人在执业过程中,可以根据证券公司的授权,从事下列部分或者全部活动:(一)向客户介绍证券公司和证券市场的基本情况;(二)向客户介绍证券投资的基本知识及开户、交易、资金存取等业务流程;(三)向客户介绍与证券交易有关的法律、行政法规、证监会规定、自律规则和证券公司的有关规定;(四)向客户传递由证券公司统一提供的研究报告及与证券投资有关的信息;(五)向客户传递由证券公司统一提供的证券类金融产品宣传推介材料及有关信息;(六)法律、行政法规和证监会规定证券经纪人可以从事的其他活动。可见,除了"取得证券经纪人证书后,证券经纪人方可执业"的明确条文,相关法律法规中并没有其他对于证券经纪人必须申办营业执照方可营业和接受工商、公安监管的要求。

工商局称监管有法律依据

尽管证券公司营业部表明了自己的观点,但据他们介绍,事情似乎变得更严重。工商局不再找他们,但公安人员却经常找他们,不仅找经纪人谈话,要求接受经济处罚,而且也找证券公司营业部老总,要求他们配合。这给各营业部带来的压力越来越大。据了解,全市9家证券营业部,目前有5家正在被调查。

《江苏省经纪人条例》是2002年1月1日出台的,《经纪人管理办法》是2004年年8月28日公布实施的。为什么在几年以后工商局才着手监管证券经纪人呢?记者来到扬州市工商局采访。该局经济监督检查支队副支队长王家根接待了记者。

王家根介绍说,工商局的职能主要就是管理进入市场主体资格和经营行为两块。他说,工商管的是大市场。银行、证券、保险、电信等行业,本行业可以管,工商部门也可以管。王家根说,有的证券经纪人每年利润几十万元甚至上百万元,这就是经营。而根据《江苏省经纪人条例》的规定,他们应该领取营业执照。

而至于前几年为什么不执行,直到今年才开始想起对证券经纪人的监管这个问题,王家根说,现在对证券经纪人监管是滞后了,前期我们没注意到,现在发现了就可以管。

记者问道,证券法及工商总局、证监会的相关法规,除了有要求证券经纪人"必须取得从业资格证书"外,都没有要求证券经纪人必须办理营业执照啊?王家根说,工商局依据的是《江苏省经纪人条例》。他还认为,证监会今年3月发布的《证券经纪人管理暂行规定》只是以公告形式发布的内部文件,没有经过国务院法制办,对外没有约束力。而《江苏省经纪人条例》是由省人大常委会通过的,效力明显高于前者。

至于对这些经纪人该如何处罚,王家根说,如果按照国务院《无照经营取缔办法》,对于无照经营行为,要依法取缔,没收违法所得。但我们不会处罚那么多。而且考虑到经纪人的不同情况,对收入比较低的或刚入行的,不一定处罚。王家根强调,他们的目的就是为了规范证券经纪人,而规范的办法就是希望证券经纪人到工商部门办理营业执照。

当记者问到此案公安机关为什么介入时,王家根介绍到,工商局与公安机关有联合办案机制和案件移送机制,必要时可以商请公安机关介入。这些大户(指证券经纪人)涉及数额巨大,态度恶劣,需要公安机关配合。

王家根还透露,由于证券经纪人不配合,现在案件完全移交给公安部门了。

记者随后到扬州市公安局采访,没能见到具体办案的刑警。公安局宣传处的殷处长说,案件还在调查阶段,不便接受采访。

专家认为执法部门绝对不能凭借自己的理解来执法

就本案遇到的工商局和证券经纪人各自有法律依据,地方法规和行政法规"打架"的"尴尬问题",记者采访了中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏。

莫纪宏认为,本案涉及到工商局执法的法律依据的"合法性"以及"合理性"两个问题。

他说,从合法性上来看,《江苏省经纪人条例》的法律地位是"地方性法规",而《证券经纪人管理暂行规定》的法律地位应当是"部门规章",如果"地方性法规"与"部门规章"的规定不一致或者是有矛盾,执法机关必须停止执法。根据《中华人民共和国立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定:"地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。"根据上述规定,在国务院或全国人大常委会没有决定或者是裁决地方性法规与部门规章应当予以适用的情况下,有关执法部门绝对不能凭借自己的理解来执法,否则就构成了对国务院或全国人大常委会立法监督职权的侵犯。

从合理性上来看,《江苏省经纪人条例》虽然规定经纪人可以是自然人,但没有明确规定经纪人在取得资格证书之外还另外需要获得营业执照才能上岗,工商局以及公安局等相关执法部门随意对经纪人作出法律规定之外的额外要求,显然是不合理的。总之,从立法法所规定的立法监督制度的基本精神和要求来看,本案涉及的有关工商机关和公安部门等执法机关的执法行为是缺少法律依据的,不符合依法行政的基本要求。

资料来源:中国教育网http://www.eol.cn/hangye_zixun_8325/20090807/t20090807_397243.shtml

莫纪宏