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信用权与商誉权之比较及我国民法典的选择
【学科分类】民法总则

【出处】《淮阴师范学院学报(哲学社会科学版)》2005年第5期

【写作年份】2005年

【正文】

一、信用与商誉的含义比较

"信用"(credit)与"商誉"(good will)这两个术语在不同语境中有着不同的法律含义。

(一)信用的含义。

在中国,人们最初主要是在道德意义上使用"信用"一词的,后来逐步加入了经济方面的含义。《左传·宣公十二年》有"其君能下人,必能信用其民"的记载;同时,古人亦有"人之道德,有诚笃不欺,有约必践,夙为人所信任者,为之信用"的表述 [1]。古人关于信用含义的表述为现代人所继承和发展。《辞海》将信用解释为:"(1)谓以诚信任用人;信任使用。(2)遵守诺言,实践成约,从而取得别人对他的信任。(3)价值运动的特殊形式。" [2]其中,前两种含义是对古人的继承,第三种含义是新的发展。《现代汉语词典》认为信用的含义主要有四:一是指能够履行跟人约定的事情而取得信任;二是指不需要提供物资保证,可以按时偿还的(如信用贷款);三是指银行借贷或商业上的赊销、赊物;四是指信任并任用 [3]。从上述解释可知,在古今汉语中,信用含义的共同之处在于道德方面,反映了今人对古人的继承;其不同之处在于今人在经济意义上使用"信用"一词而古人没有,反映了今人对古人的突破。

与中国人不同,西方人从一开始就主要是在经济意义上使用信用一词的。据学者考证,英语中"信用(credit)"一词来自于拉丁语动词"Credo",Credo的含义是"我相信(Ibelieve)"。而拉丁语动词"Credo"又来自于"Crad"和"do"。"Crad"一词的梵文解释为"信任",而"do"是拉丁动词"我给予(Iplace)"的意思。因此,"cred2it"一词的原始含义是"我给予信任(Iplacetrust)" [4]。《牛津法律大辞典》对信用(credit)的解释是:"指在作为回报而得到或提供货物或服务时,并非立即进行偿付,而是允诺在将来进行偿付的做法。对于延期偿付,可收取利息形式的费用或不收取费用。在现代社会和商业活动中信用有着非常重要的作用。一方当事人是否通过信用与另一方进行交易,取决于其对债务人的人格、偿还能力和所提供的担保的评估。专业化的金融机构、银行、信贷公司及其他机构提供了许多现代的信用。" [5]《布莱克法律辞典》则从法学、会计学、财税学等多方面阐述了信用(credit)的含义。其基本的含义有二:一是指商家或个人贷款或取得货物的"能力"(ability);二是指债权人赋予债务人延期支付或承担债务且缓期偿还的"权利"(right) [6]。

有人根据信用所反映的是道德要求还是经济要求,将其划分为"作为道德评价的信用"与"作为经济评价的信用"(笔者简称为"道德信用"与"经济信用")。前者是指"人们在与人交往的时候诚实、不欺诈、遵守诺言,从而取得他人的信任";后者是指"建立在对受信人在特殊的期限内付款或承诺信任的基础上的能力,是受信人无须付现就可以获取商品、服务或资金的能力"。作为信用权客体的信用是指"作为经济评价的信用"而非"作为道德评价的信用" [7]。

对于信用权的客体是"经济信用"而非"道德信用",我国民法学界已经达成了共识,但是,对于"经济信用"具体含义的阐释却有两种不同的观点。广义信用说认为,信用是指对民事主体经济能力的评价。比如张俊浩教授认为,信用是指"一般人对于当事人自我经济评价的信赖性,亦称信誉" [8]。王利明教授认为,信用是指"在社会上与其经济能力相应的经济评价" [9]。杨立新教授认为,信用是指"民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价" [10]。杨立新教授还明确指出,"履约能力仅是信用的主观内容的一部分,信用权的主观方面是民事主体的经济能力,包括经济状况、生产能力、产品质量、偿付债务能力、履约态度、诚实守信的程度等等" [11]。狭义信用说认为,信用是指对民事主体偿债能力的评价。吴汉东教授认为,信用是指"民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价" [12]。笔者认为,广义说虽然为多数学者所赞同,但容易与商誉混同,进而导致与名誉的大面积重复,从未来民法典的规定来说,将在内涵上非常接近于名誉权的信用权与名誉权并列规定在人格权中,显然不是一种合适的选择。而狭义说将信用界定为对民事主体偿债能力的评价,虽然在范围上比广义说窄了许多,但如果从通过立法来推动全社会的信用建立来说,狭义说来得更为直截了当,也更能达到目的,故笔者赞同狭义说。

(二)商誉的含义。

"商誉"一词不是中国的固有概念,其历史也没有信用那么长。据郑成思教授考证,商誉(Goodwill)一词源于英国。1810年,一位英国法官曾经说过",商誉是企业给顾客们的商业信誉"。对此,郑成思教授评价道:"这个定义好像什么也没有解释出来,但又确实是后世认为最恰当的解释。" [13]《牛津法律大辞典》将商誉解释为:"某企业拥有的一种利益,源于该企业的名誉和与顾客的联系以及使顾客的联系得以保持的条件。它与其所隶属的企业不可分离,尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质,也取决于企业的地理位置,或者取决于二者。它是一种可以买卖,可以遗嘱形式给予或可抵押的属人财产,其所有人可以通过参加假冒商品之诉讼来维护其权利,当企业终止时,商誉构成其财产的一部分;当企业破产时,它随财产一起转移给破产受托人。一般来说,它包括未登记的商标和商号。" [14]英国学者劳森和拉登认为:"商誉是一种极为特殊的财产,它是一种享有业已确定了的商业联系的所有好处的权利。即使某一营业单位已经变换了主人,但业已习惯与该营业单位打交道的顾客还可以继续与其交往。" [15]

在中国,学者们关于商誉含义的界定大体上可以分为两类:一类是将商誉界定为"对经营者综合素质的评价"。梁上上博士认为,商誉是指"商品生产者或经营者(商誉主体)在他们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价" [16]。赵震江教授和孙海龙博士认为,商誉是指"社会成员对商誉主体(包括法人、非法人组织、个体工商户)的经营能力、生产水平、资信状态、商品质量、服务态度等整体经营素质的评价" [17]。程宗璋博士认为,商誉是指"社会公众对特定的生产、经营者的生产经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质和商业形象的客观评价" [18]。另一类是将商誉定义为"一种既得的'关系'利益"",一种能获取未来经济利益的社会资本",反映的是"一种经营者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任" [19],是一种"非物质形态的特殊财产" [20]。

由上述中西方学者关于商誉的定义和解释可知,商誉表彰的是一种顾客与经营者之间的信任关系,是顾客对经营者综合经济素质的信赖与评价。对经营者而言,商誉是一种"非物质形态的特殊财产",属于资本的范畴。

(三)信用与商誉的比较。

从前述有关信用与商誉的含义解释中可以发现,信用与商誉是既有联系又相区别的两个概念。其联系表现在:

第一,信用与商誉都具有经济评价方面的含义,只不过评价的对象范围有所不同罢了。第二,信用与商誉之间有交叉与包含的关系。一方面,广义的信用是包含商誉的。作为对民事主体经济能力评价的信用,既包括对作为经营者的民事主体的经济能力的评价,也包括对经营者以外的民事主体的经济能力的评价。其中,对经营者经济能力的评价实际上就是商誉。另一方面,商誉又是包含信用的。商誉是对经营者综合经济素质的评价。其中,对经营者经济能力(包括偿债能力)的评价,实际上就是经营者的信用。第三,作为经济评价的信用与商誉同属于经营性资信的范畴,都可以纳入企业的无形资产。所谓经营性资信,泛指民事主体在经营活动中所具有的经营资格、经营优势、经营信誉等经济能力的总称 [21]。作为无形资产的信用和商誉都可以用来投资;第四,信用与商誉具有一种相互影响的关系。一方面,作为企业商誉核心部分的信用,对企业商誉的树立意义重大。良好的信用将会促进企业树立良好的商誉。杨众先博士早在20世纪初就曾论述过"商誉与企业信用之关系",他认为,信用可使企业之收益能力增加,因此种收益能力增加所生之资产价值,亦可谓之理财上之商誉 [22]。反之,不良的信用将会损害企业的商誉。另一方面,商誉也同样会影响企业的信用能力。良好的商誉能够增强企业的信用能力,而不良的商誉必将削弱企业的资信能力。

其区别之处表现在:第一,信用包括道德评价与经济评价的双重含义,而商誉仅具有经济评价方面的含义;第二,信用主要是指对民事主体所具有的偿债能力在社会上获得的相应的信赖和评价,而商誉则是指对商事主体(即经营者)的综合经济素质的信赖和评价;第三,信用主要来源于社会对民事主体偿债能力的客观的一般性评价(不一定是积极的社会评价),而商誉主要来源于顾客对商事主体的商业信誉和商品声誉的积极评价。

二、信用权与商誉权之比较

(一)信用权与商誉权的概念比较。

1、信用权的概念。与对"信用"含义的理解相适应,我国民法学界基本上是从两个不同的角度和层面来界定信用权的概念的。一种是从"经济评价"的角度来界定的。龙显铭先生说:"信用权者,以在社会上应受经济的评价之利益为内容之权利。" [23]张俊浩教授主编的《民法学原理》一书认为:"信用权是直接支配自己的信誉并享受其利益的人格权。" [24]王利明教授主编的《民法·侵权行为法》一书认为:"信用权,又称经济信用权,是指以享有在社会上与其经济能力相应的社会评价的利益为内容的权利。" [25]杨立新教授认为,信用权是"民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应的信赖与评价所享有的保有和维护的人格权" [26]。另一种是从"偿债能力"的角度来界定的。吴汉东教授认为:"信用权是民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用、保有和维护的权利。" [27]笔者认为,可以从广义和狭义两个角度给信用权下定义。广义的信用权是指民事主体对其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的保有、维护和利用的权利。狭义的信用权是指民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的保有、维护和利用的权利。

2、商誉权的概念。与前者不同的是,我国民法学界对于商誉权概念的理解基本一致。一般认为,商誉权是指民事主体(或商事主体)对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益并排除他人非法侵害的权利 [28]。笔者认为,给商誉权所下的定义应当与对商誉的理解相一致。基于此,笔者认为,商誉权是指商事主体对其所具有的综合经济素质在社会上获得的相应信赖与评价而享有的保有、维护和利用的权利。3、二者比较。就商誉权与广义信用权之间的关系来说,除了在主体上可以进行区分外,在客体和内容上难以进行严格的区分。而对于商誉权与狭义的信用权,则不仅可以在主体上进行区分,还可以在客体上进行区分。对此,下文将有进一步的阐释。

(二)信用权与商誉权的性质比较。

1、信用权的性质。目前,国内民法学界对信用权性质的认识众说纷纭,莫衷一是,代表性的观点主要有:(1)人格权说。该说认为,信用权是一种人格权。在人格权说中,学者们的看法又有不同。有人认为信用权是一种民事人格权:"信用权是指民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信赖与评价所享有与其保有和维护的人格权。" [29]主张信用权是人格权的主要理由是,信用本质上是对他人的一种社会评价,与权利主体密不可分,离开了特定的主体则失去了评价的基础,信用也就无从谈起。同时,信用权也具有专有性、必备性,这些都符合人格权的法律特征。有人认为信用权是一种商事人格权:"从广义上说,商事人格权还应包括体现商事主体内在人格利益的人格权,如商誉权、信用权"。主张信用权是商事人格权的主要理由是:"信用具有人格性,信用是一种资格、一种道德上的人格利益;信用具有财产性,信用体现为一种以财产为基础的信用--财产信用,同时侵害商业信用主要承担财产责任。" [30](2)无形财产权说。该说认为,信用权"是一种与所有权、债权、知识产权与人身权相区别的无形财产权" [31]。(3)混合型权利说。该说认为,信用权不属于名称权、名誉权、荣誉权等传统的人格权,而是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。如果基于民事权利体系的财产权与非财产权的"两分法"理论,信用权可以说是介乎上述两类权利之间的"混合型权利" [32]。笔者认为,在上述各种学说中,以"无形财产权说"最为可取,理由是:首先,诚如吴汉东教授所言,尽管在历史上"信用曾与名誉有着相同的人格属性。但在现代法的框架下,信用已逐渐从人格利益转化为财产利益" [33]。其次,人格-财产一体性的权利是不可能存在的,即便是知识产权也属于纯粹的财产权 [34]。再次,信用能以金钱来衡量其价值,并发挥与有形财产一样的经济功能。"信用总是资金或商品的一种有条件的让渡" [35]。最后,信用可以作为无形资产出资,已经是不争的事实。

2、商誉权的性质。我国民法学界对商誉权性质的认识也是仁智者互见,代表性的观点主要有:(1)人格权说。该说认为,商誉权是一种人格权。持这一观点的学者们的见解又有差异。有人认为,商誉权属于法人名誉权。"当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时,其所侵害的是商誉权" [36]。该说得到了我国司法解释和司法实践的支持。最高人民法院审判委员会1993年8月7日通过的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年7月14日通过的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》以及典型的司法判例--成都恩威集团诉四川经济日报社名誉侵权案--支持了这一观点(《人民法院报》,1999年1月21日,第2版)。有人认为,商誉权属于一种特殊人格权。该说认为,尽管商誉权的客体包括精神利益与(无形)财产利益,但是,人格性才是商誉权的本质属性,财产性只是其非本质属性,因此,商誉权本质上是一种有别于相关权利的特殊人格权 [37]。(2)特殊的知识产权说。该说认为,商誉权属于一种特殊的知识产权,因为从根本上说它是人类脑力、智力的创造物,与各种各样的信息有关,符合知识产权的各种特征;从内容上说,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似 [38]。但是,商誉权与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较,还具有自身的显著特征,因而是一种特殊的知识产权。(3)知识产权兼人格权说。该说认为,商誉权具有人格权和财产权的双重属性,侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权,同时也侵犯了其人格权。这种侵权行为是一种竞合侵权,其侵犯的客体有两个:一是商品,表现为侵犯商品声誉;二是商誉主体,表现为侵犯商业信誉。当侵犯的客体主要是商业信誉,而竞合侵犯商品声誉时,则商誉权表现为一种人格权。在此情形下,商誉侵权视为名誉侵权。反之,商誉权表现为知识产权 [39]。

3、二者比较。从上述关于信用权与商誉权性质的争论中,我们可以发现:在传统民法中,信用权具有人格权的属性,但在现代民法中,信用权已经变得和商誉权一样,主要是一种无形财产权。而商人的信用权实际上已为商誉权所包含。简言之,在现代民法中,信用权与商誉权的性质已经趋同,同属于无形财产权。

(三)信用权与商誉权的构成要素比较。

1、主体比较。信用权的主体为民事主体,而商誉权的主体为商事主体。所谓民事主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人,包括自然人、法人,以及不具有法人资格的其它组织,乃至于国家;所谓商事主体,是指依商法规定参加商事活动,享有权利并承担义务的人,是商法上的权利义务归属者,包括商自然人、商法人和商合伙。商事主体区别于民事主体的关键在于,商事主体都从事经营活动,而民事主体却不一定都从事经营活动。从事经营活动的民事主体实际上就是商事主体。商事主体都享有商誉权,而不从事经营活动的民事主体却不享有商誉权。但无论民事主体还是商事主体都享有信用权。

2、客体比较。对于信用权的客体,有人认为是信用和信用利益 [40],有人认为是信誉 [41],有人认为是资信利益 [42]。笔者认为,广义信用权的客体是对民事主体的经济能力的评价,狭义信用权的客体是对民事主体的偿债能力的评价。对于商誉权的客体,一般人认为是商誉,《反不正当竞争法》第14条规定为商业信誉和商品声誉。笔者认为,商誉权的客体是顾客对商事主体的综合经济素质的评价。

3、内容比较。对于信用权的内容,学者们的看法基本一致,认为信用权的内容包括资信利益保有权、资信利益维护权和资信利益利用权等三项,只不过有的学者将"资信利益利用权"称为"信用利益支配权"而已;商誉权的内容,到目前为止,尚没有学者对其进行概括。笔者将其概括为商誉利益保有权、商誉利益维护权和商誉利益利用权等三项。从上述三项权利内容上,难以做到对信用权与商誉权的明确区分。

三、我国未来民法典的立法选择

对于我国未来民法典是否应当规定信用权,民法学界比较一致的观点是应当规定。但也有人认为,信用权属于商誉权的一部分,可以将其整合到商誉权之中,只规定商誉权而不规定信用权。笔者认为不宜这样做。因为信用权的主体是一般主体,而商誉权的主体是特殊主体。规定商誉权而不规定信用权不能有效地实现对作为非经营者的民事主体的信用权的保护。况且《,民法典草案》(征求意见稿)也已经明确地将信用权作为一种人格权予以规定。可以预见,我国未来民法典十有八九会规定信用权 [43]。未来民法典之所以要规定信用权,一方面是信用权确有保护的必要,但更重要的原因是因为现在全社会的信用缺失严重,规定信用权可以对全社会的信用建立起到一个倡导、指引和促进的作用。

对于我国未来民法典是否应当规定商誉权的问题,民法学界有两种不同的观点:一种观点认为,我国未来民法典应当确立商誉权的法律地位,并将其规定为一项独立的知识产权,从而实现对商誉权的直接保护 [44];另一种观点认为,商誉权不应在未来民法典中统一规定,而应通过扩张和完善《反不正当竞争法》的有关规定来实现 [45]。笔者同意后一种观点,理由是:第一,商誉权的性质尚无定论。如前所述,到目前为止,我国民法学界对于商誉权究竟是一种人格权、无形财产权还是知识产权,尚无定论。对一个性质尚无定论的权利,很难在未来民法典中给其找到一个合适的位置。如果将其作为一种人格权加以规定,则会和名誉权的规定相重复,因为商誉权实际上就是经营者的名誉权,已包含在名誉权之中。在未来民法典肯定会规定名誉权的情形下,没有必要再规定商誉权;如果将其作为一种知识产权,则一方面要取决于未来民法典是否会将知识产权纳入其中,如果不纳入,则也无法规定商誉权;如果纳入,在条文设计上也难以做到商誉权与专利权、商标权、著作权等的平衡。实际上,我国未来民法典肯定不会将知识产权纳入其中。第二,对于不能纳入名誉权保护的商誉侵权行为,可以通过完善《反不正当竞争法》等法律的有关规定予以保护。例如,可以将侵害商誉权的主体从经营者扩大到非经营者,从而扩大对商誉权的保护。第三,不规定商誉权的主张已占主流。无论是民法典草案的专家建议稿还是全国人大法工委的民法典草案都没有规定商誉权。因此,可以预见,我国未来民法典不会规定商誉权,更不会将信用权整合到商誉权中予以规定。商誉权将继续作为一种商事人格权(或者说无形财产权)存在于民法典之外。

【作者简介】

季秀平,淮阴师范学院社科部。

【注释】

[1] 喻敬明,等.国家信用管理体系 [M].北京:社会科学文献出版社,2000.2.

[2] 夏征农.辞海 [Z].上海:上海辞书出版社,1989.280.

[3] 现代汉语词典(修订本) [Z].北京:商务印书馆,1998.1405.

[4] 李明,邬文俊.信用权性质辨析 [J].行政与法,2004,(6).

[5] [英]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典 [Z].李双元,等译.北京:法律出版社,2003.282;479.

[6] Black's Law Dictionary(Fifth Edition) [M].WestPublishingCo,1979.331.

[7] 李明,邬文俊.信用权性质辨析 [J].行政与法,2004,(6).

[8] 张俊浩.民法学原理 [M].北京:中国政法大学出版社,1991.158;158;158.

[9] 王利明.民法.侵权行为法 [M].北京:中国人民大学出版社,1993.299;299.

[10] 杨立新.人身权法 [M].北京:中国检察出版社,1996.638.

[11] 杨立新,尹艳.论信用权及其损害的民法救济 [J].法律科学,1995,(4).

[12] 吴汉东.论信用权 [J].法学,2001,(1).

[13]郑成思.知识产权论 [M].北京:法律出版社,1998.395.

[14] [英]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典 [Z].李双元,等译.北京:法律出版社,2003.282;479.

[15] [英]F.H.劳森,B.拉登.财产法 [M].北京:中国大百科全书出版社,1998.31.

[16] 梁上上.论商誉和商誉权 [J].法学研究,1993,(5).

[17] 赵震江,孙海龙.商誉及其损害赔偿的理论和实践 [J].现代法学,2000,(3).

[18] 程宗璋.关于商誉侵权构成要件的若干探讨 [J].社会科学研究,2003,(4).

[19] 谢晓尧.论商誉 [J].武汉大学学报(社会科学版),2001,(5).

[20] 吴汉东.论商誉权 [J].中国法学,2001,(3).

[21] 吴汉东.论信用权 [J].法学,2001,(1).

[22] 杨时展.中华会计思想宝库:第一辑 [M].北京:中国财政经济出版社,1992.23224.

[23] 龙显铭.私法上人格权之保护 [M].北京:中华书局,1948.71.

[24] 张俊浩.民法学原理 [M].北京:中国政法大学出版社,1991.158;158;158.

[25] 王利明.民法.侵权行为法 [M].北京:中国人民大学出版社,1993.299;299.

[26] 杨立新,尹艳.论信用权及其损害的民法救济 [J].法律科学,1995,(4).

[27] 吴汉东.论信用权 [J].法学,2001,(1).

[28] 吴汉东.论商誉权 [J].中国法学,2001,(3).

[29] 杨立新.人身权法论(修订版) [M].北京:人民法院出版社,2002.698.

[30] 熊进光.商事人格权及其法律保护 [J].江西财经大学学报,2001,(5).

[31] 吴汉东.论信用权 [J].法学,2001,(1).

[32] 谢怀.论民事权利体系 [J].法学研究,1996,(2).

[33] 吴汉东.论信用权 [J].法学,2001,(1).

[34] 李琛.质疑知识产权之"人格财产一体性" [J].中国社会科学,2004,(2).

[35] 王汉强等.商业信用与商业汇票 [M].北京:中国财政经济出版社,1986.3.

[36] 张新宝.名誉权的法律保护 [M].北京:中国政法大学出版社,1997.34235.

[37] 曾世雄.民法总则之现在与未来 [M].台湾:三民书局,1993.137.

[38] 梁上上.论商誉和商誉权 [J].法学研究,1993,(5).

[39] 关今华.精神损害的认定与赔偿 [M].北京:人民法院出版社,1996.1722177.

[40] 杨立新.侵权法论(下) [M].吉林:吉林人民出版社,2000.7812782.

[41] 张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1991.158;158;158.

[42] 吴汉东.论信用权[J].法学,2001,(1).

[43] 但是,该《草案》仅规定自然人、法人享有信用权,而没有规定其他民事主体也享有信用权。另外,其将信用权定性为人格权也不是很合适。

[44] 吴汉东.论商誉权[J].中国法学,2001,(3).

[45] 陈发桂.论我国商誉权法律保护的立法完善[J].桂海论丛,2003,(5).

转引自北大法律信息网