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未经登记的抵押一律无效吗?
【案情*】
    
    1993年9月,G公司因为业务需要,需1200万元资金,向L财务公司申请贷款,同时出具一份借款抵押情况说明,其中记载:G公司为借款将本公司258号、260号、1169号、1170号、1172号房产证交L财务公司做借款抵押,待所有借款本息付清后退回这些证书。双方履行了上述协议。后G公司欠L财务公司130余万元本金,L财务公司多次催要未果,诉至L市中级法院。
    
    另查明,1994年8月,G公司法定代表人吴某从L财务公司要回抵押的1169号、1170号房产证两本。1992年12月至1994年10月,G公司从向L农业银行贷款370余万元。1994年10月,G公司与L农业银行签订房地产换契约,其中载明:G公司为取得借款资金,自愿将房屋所有权证258号、1169号、1170号抵押给L农业银行,贷款到期,G公司如不能归还本息,L农业银行有权对此抵押物进行拍卖处理。该契约订立后,L房地产产权产籍监理所对契约进行了鉴证。
    
    一审法院认为,L财产财务公司与G公司签订的借款抵押担保合同是当事人双方的真实意思表示,符合有关法律规定,为有效合同,G公司用款后未按合同约定归还本息,并将抵押给L财务公司的抵押物重复抵押给L农业银行,使L财务公司的债权不能得以实现,属于违约行为。L农业银行在放贷时,未认真审查,接受重复抵押物,在本案中不受法律保护。一审判决:一、G公司于判决生效后10日内偿还L财务公司借款本金以及利息,并可变卖或双方协商折价处理抵押物,所得价款由L财务公司优先受偿。二、抵押物价款超过债权数额部分归G公司所有。
    
    L农业银行不服,向H省高级法院申诉,称:原审处理错误,我行与G公司签订的借款抵押担保合同为有效合同,而L财务公司与G公司签订的借款抵押协议因其未办理抵押登记手续,应属无效,原审未保护我行的合法权益是错误的,应予纠正。
    
    H省高级法院认为:L财务公司与G公司签订的借款抵押担保合同未办理抵押登记手续,因当时法律、法规并无具体规定,L市也无相应机构办理抵押登记手续,故该合同应属有效合同,G公司未按合同约定偿付借款,属违约行为,其所借款项应予偿还。L财务公司将拥有抵押权的1169、1170号房产证交还G公司,导致G公司将其重新抵押,L财务公司的行为,应视为主动放弃1160、1170号房产证的抵押权,L农业银行可对1169、1170号房产证所涉及的抵押物优先受偿。综上,原审判决认定事实清楚,但处理欠妥,应予纠正。判决如下:一,撤销原审判决;二,在本判决生效后10日内G公司偿还L财务公司借款本息,如不能偿还,G公司以258号、260号、1172号房产证所涉及的房地产折价偿还;三,G公司向L农业银行抵押的1169号、1170号房产证为有效抵押。
    
    【评析】
    
    本案的纠纷源于未经登记的抵押行为。根据我国《担保法》第41、42条的规定,对于当事人设立的以房产为标的物的抵押,不登记即为无效。如果严格遵从该条文,则意味着本案中的抵押行为无效,然而,我们看到,本案中的法院最终恰恰作出了相反的判决,如此大的反差究竟有无道理呢?
    
    我们先看《担保法》第41、42条蕴含的基本意义。在物权法理论中,物权表现了权利人对标的物的直接支配力,具有排他性和对世性,为了使社会公众知道物权的变动在发生排他性作用,物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来,以表明交易标的物上存在物权,进而减少交易风险。采用一定的形式把物权表现出来,并由该形式决定物权变动的效力,正是物权公示原则的价值。上述法律条文基本上体现了物权公示原则的要求,其中的登记就是抵押权的表现形式。
    
    按照物权公示原则,物权的权属要通过法定的形式表现出来,据此,社会公众能得知物权的归属、类型和内容,这使得物权具有形式化的特点。据此,当事人任意约定的形式不符合物权法规定的物权,不是物权,例如,当事人约定为债权人设定抵押权,但只是由债权人实际占有标的物,或者占有交付权利证书,而没有办理抵押权登记,则债权人并没有取得抵押权。
    
    但是,这样的原则并非放之四海而皆准,在实际交易中,物权的形式和真实的物权往往会出现偏差,如果仅仅一味保护具有法定形式的物权,会不当损害正当权利人的利益,在必要的场合,必须保护没有法定形式的权利。其原因不仅在于,社会生活和交易是丰富多样的,物权的形式也是多种的,法律仅仅调整通过不动产登记表现出来的抵押权,并不能实现准确确定物权归属以及内容的任务。例如,在本案中,如果法院否定抵押的效力,作为债权人的银行将受到不但的利益减损,这显然违背了人们的公正观念。更重要的是,物权是权利人对标的物依法享有的利益,权利人有权来处分标的物,这种权利人和权利客体之间的关联性表现为标的物所蕴涵的利益归属,只要这种关联性不危害社会公共利益和交易秩序,即使这种关联性没有表现为法定的公示方式,也不能否定此人就没有合法正当的理由享有物权,法律不能排斥或者拒绝保护这种权利。因此,虽然权利人对物的支配没有通过不动产登记或者动产的占有表现出来,但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属,就应当保护该权利人。
    
    在本案中,抵押关系当事人之间具有真实的设定抵押权的意思表示,但表现该意思的形式不是典型的不动产登记形式,而是交付权利证书形式,应当说,只要该形式足以表达当事人的真意,抵押权人虽然没有取得物权的形式,但其权利仍应受法律保护。对此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第59条提供了妥切的注脚:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”这意味着,权利凭证的交付在当事人之间产生了物权关系的配置,债权人尽管没有成为登记簿上的抵押权人,但他享有的优先受偿权无异于法律规定的抵押权。应当注意,这种规定的基础主要着眼于我国的现实,即实践中确实存在登记困难等实际问题,如本案中L市没有抵押登记机构,严格按照登记作为抵押权设定的标准的确不公平,会损害债权人的合法权益。
    
    综上所述,未经登记的抵押行为和抵押权并非一律无效,而是应区分情况进行具体分析。就本案判决而言,可以评价如下:(1)原审和再审法院均认可L财务公司和G公司之借款抵押合同的法律效力,不以抵押登记作为该合同的生效要件,值得赞同。(2)原审法院认为L农业银行在发放贷款时,没有认真审查,接受了重复抵押物,故不受法律保护。如果G公司为L财务公司设定抵押权的行为有登记的基础,L农业银行接受重复抵押,当属在信息完全情况下的风险自负行为,不予保护也有据可循,但L财务公司的抵押权建立在交付房产证的基础上,而且客观上也没有抵押登记可以办理,这种权利正是没有权利外观形式的抵押权,L农业银行无从获知这种抵押权的存在,而且,L农业银行还办理了相应的抵押权登记,在此情况下,不保护L农业银行的抵押权难言合理。(3)再审法院虽然没有确认L财务公司对G公司享有抵押权,但其视L财务公司将1169、1170号房产证交还G公司的行为为放弃抵押权,实际上已经表达了L财务公司享有抵押权,而且这种权利因为当事人之间不再存在权利人占有权利证书等相应形式而消灭。
    
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    * 案例来源:河南省高级人民法院(2001)豫法审监经字第94号民事判决书。
    
常鹏翱