当前位置:首页 >

潘德克吞体系的形成与发展
一、引言

    
    自1804年法国民法典制定公布以来,民法典的编纂,有两种编纂体例,即罗马式编纂体例和德国式编纂体例。罗马式编纂体例,将民法典的构成分为三编,即人法、物法和诉讼法。法国民法典采用这种体例,不过它将诉讼法排除在外,第一编“人”,第二编“财产及对所有权的各种限制”,第三编“取得财产的各种方法”。德国式编纂体例,又称潘德克吞(Pandekten)式编纂体例,是德国学者胡果(Hugo)、海瑟(Heise)等人在其著述中首先采用的体例。这一体例被公认为是各国进行民法典编纂的一种较好的体例。
    
    潘德克吞(Pandekten)一词,来源于拉丁文的Pandecta。而Pandecta,是指《罗马法大全》(《国法大全》)中的《学说汇纂》(Digesta)。以《学说汇纂》为基础而创立的体系称为潘得克吞体系(Pandekten System)。19世纪中叶以后德国学者所建构的该潘德克吞体系,以及依该体系而制定的民法典,称为潘德克吞体系民法典[1]。
    
    潘得克吞体系的特征,是将抽象的共通的一般事项整理成为“总则”,并置于民法典之始(第一编)加以规定。其余各编依次为:物权法、债法、亲属法和继承法。1863年的《萨克森民法典》完全采用了这一编排顺序,而《巴伐利亚民法典》和1896年的德国民法典,则把物权法和债法的顺序颠倒,将债法放在物权法之前加以规定。
    
    潘得克吞式编纂体例,对近现代各国民法典的编纂产生了深远影响。大陆法系中的德意志法系国家大都采取了这一体例。如东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南,西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等均采该体系。一般认为,潘得克吞编纂体系的优点有四:其一,设立总则编,并把它作为全部民事关系、商事关系共通适用的规则;其二,将财产权区分为债权和物权,并使二者各为一编,即物权编和债权编;其三,将人格与能力的事项规定于总则编,亲属独立成编,使财产法和身份法区别开来;其四,设专编规定继承,等等[2]。
    
    我国由学者与立法部门创制的民法(草案),均采潘得克吞体系。由学者起草的民法(草案)采七编的潘德克吞体系:第一编总则,第二编物权,第三编债法总则,第四编合同法,第五编侵权行为法,第六编亲属,第七编继承[3];由全国人大常委会起草并发到各部门征求意见的民法(草案)采九编制的潘得克吞体系:第一编总则,第二编物权法,第三编合同法,第四编人格权法,第五编婚姻法,第六编收养法,第七编继承法,第八编侵权责任法,第九编涉外民事关系的法律适用。这些民法(草案)之采潘得克吞体系,今天看来已不足为奇,实属平常。但这样的编纂体系的形成在法制史上却并不是一蹴而就的,它是16世纪以后自然法理论和古代罗马法理论相互融合的产物。而且,这样的潘得克吞体系形成以后,它经历了一个向各国辐射的过程,这就是潘得克吞体系的发展。以下即对潘得克吞体系的形成和发展加以考察。
    
    
二、潘德克吞体系的形成

    
    一般认为,潘得克吞体系的端绪可以追溯到德国近代启蒙主义哲学的领袖人物沃尔夫(Christian Wollf,1679—1754)的弟子达留耶斯(Darjes,1714—1791)和内特尔布莱德(Daniel Nettelbladt,1719—1791),以及普芬道夫(Samuel A.Pufendorf,1632—1694)以来的自然法体系那里[4]。也就是说,“从体系上思考法学”或曰“给法学灌注一个体系”的思想——即所谓“法的体系的思考”,乃是自然法学的产物。潘德克吞体系的重要特征是将共通的事项整理成为“总则”。而在法典中设立“总则”的做法,便是自然法学的产物。不过,将“总则”作为独立的部分,把它放在民法典之首的做法,在沃尔夫(Christian Wollf)那里还见不到[5],是在他的继承人达留耶斯、内特尔布莱德和普特(J.S.Putter)等人那里得到承认的。至于民法“总则”所应包涵的内容,则是自然法的东西和罗马法的东西的混合物。例如,近现代民法在“总则”的开头便规定“法人格”,即是来自于罗马法。不过“总则”中规定“权利”和“法律行为”,则是来源于自然法学。此外,在物权法和债法之后,设立家庭法(Familienrecht)和继承法的做法,也是自然法学影响的结果[6]。
    
    家庭法,在古罗马盖尤士的《法学阶梯》上,是被作为“人法”的一个部分来对待和处理的。法国民法典和奥地利民法典从之。但是,在近代潘德克吞体系上,它却和“人法”分离,而且被置于“债法”或“物权法”之后规定,这样的做法是受到了自然法学影响的结果。因为,按照普芬道夫(Samuel A.Pufendorf)以来的自然法学体系思想,法律规范的逻辑顺序是:由“个人的法”开始,然后逐渐向“大的集合体的法”升进。即沿着“个人、夫妇、家庭、国家、国际社会”的顺序递进。按照这样的体系和顺序,家庭法将自然而然地被被置于财产法之后加以规定[7]。
    
    1789年德国历史法学派的创始人胡果(Hugo)在出版的《现代罗马法教科书》(Lehrbuch des heutigen romischen Rechts)中首次提出了五编制潘得克吞体系,即物权法、债权法、亲属法、继承法、诉讼法。但是,胡果不久便将自己在该书中创造的这一体系抛弃了[8]。1807年,海瑟在《普通民法的体系概要》一书中重新拾起被胡果所抛弃的体系,并在原体系上增加了总则。他所创立的新的体系是:第一编总则(Allgemeine Lehren),第二编物权法,第三编债务法,第四编物的、人的权利法(亲属法,Dinglich-personliche Rechte),第五编继承法,第六编原状回复(In intergrum Restitutio)[9]。海瑟因创立了这样的体系,所以近现代学者一般以该人为潘德克吞体系的真正的开山鼻祖[10]。
    
    
三、萨维尼与海瑟的潘德克吞体系

    
    以及他对海瑟体系的发展
    
    对于海瑟的上述体系,德国历史法学派的另一重要人物萨维尼表示了极大的兴趣,并予以积极的鼓吹。在他的鼓吹之下,海瑟的《普通民法的体系概要》一书在短时间内便被重印了数次。而且,萨氏本人还以海瑟创立的这一体系作为自己讲学的基础。在1819年和1820年冬季对学生的讲课中,他在讲授《普鲁士普通邦法》时,便是按照海瑟的体系进行讲授的。不过他认为,海瑟体系中的第六编“原状回复”不妥,所以把它删除了[11]。在萨维尼的强大影响下,大约在1820年代末、30年代初,整个德意志大体上都已接受了海瑟的潘得克吞体系[12]。到19世纪后期,海瑟所创立的这一体系,于是被当作近代潘德克吞体系加以对待。奥地利民法,也在19世纪的后半期,经由学者昻格尔(J.Unger)的介绍,接受了潘德克吞体系[13]。1840年代以后,得到萨维尼支持的海瑟的体系,便几乎被所有的人们接受了。而且,对于海瑟的潘德克吞体系,萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》第一卷中,还从理论上为它加以辩护、为它奠定基础。他说:
    
    “每项权利,在法律关系上皆具有其基础。而所谓法律关系,是指某人在不受他人妨碍的情形下、可以依自己的意思加以支配的领域,该领域是由法律来规范的。在法律关系上,依自己的意思而加以支配的领域,首先是‘自己自身的人格’,然后是‘自己以外的外界’。其中,‘自己自身’,是所有的法与权利的基础,不需要由实定法加以承认,也不需要实定法为它奠定基础。也就是说,对自己的人格的权利,即这一‘根本性的权利’,是无需加以规定的。”[14]
    
    这样一来,作为法律关系的客体,就只剩下“外界”——“自然(unfreie Natur)和“他人”了。人是不能支配整个自然界的,即不能支配世界的一切的。所以,需要对偌大的“自然界”加以区分(划分)。而被区分(划分)开来的各个“自然”,就是具体的每一个“物”。以自己的意思支配“物”的情形中,最单纯、最完全的是财产所有权。它与限制物权合在一起,被合称为物权。另外,对“他人”的关系中,仅可请求对方(相对人)的行为,如请求他人(相对人)为或不为一定行为的,是债权债务关系,简称债务。当然,支配对方的人格,蔑视(无视)其自由,像支配所有物那样支配人的现象,在现代是不允许存在的。应当注意的是,对物的支配——物权,与对他人的行为的支配——债权,均属于向外界扩张个人的能力,表现出来的是经济上的价值。所以,它们被称为“财产”(Vermogen)。关于它们的法律制度的总和,称为“财产法”。
    
    “人”这个东西,既是一个独立的个体的概念,也是一个有机体的全体构成员的概念——即社会的概念。从这一点来说,“人”是不完全的。例如,男性与女性,只有单个的一方,是不完全的,所以需要依婚姻而结合在一起,是为婚姻制度;人的存在在时间上也是有限的,这一点需要由繁殖来补充。并且,人在幼年的时候,因不具有保护自己的力量,所以也需要补充,为此需要有“父权”(vaterliche Gewalt)制度,以保护不完全的幼年者的利益。此外,还有亲属制度。婚姻制度、父权制度、亲属制度,合称为“自然的亲属法”。该“自然的亲属法”调整的关系,是全面而且具有永久性的关系。当然,这类关系委由伦理规范调整者也不少。除此“自然的亲属法”外,还有所谓“人为的亲属法”。所谓“人为的亲属法”,即“监护”制度。此“人为的亲属法”(监护制度),与“自然的亲属法”,合在一起,被称为“本来的家族法”。萨维尼认为,除此“本来的家族法”外,还有“适用的家族法”,它们是一对对应的概念。“适用的家族法”,是调整血亲间的扶养、赡养关系的法律规范。最后,萨维尼还认为,存在一个调整父权制度下,父亲死后,儿子继承父亲的财产的继承法。这些调整身份关系、财产继承关系的法律同物权法、债务法之间,应当怎样安排其顺序呢?萨维尼说,从教学的目的和人民容易理解的目的上考虑,鉴于如果不首先理解、掌握物权法、债务法,就不能理解、掌握亲属法(本来的亲属法和适用的亲属法)的缘由,亲属法应当放在物权法、债法之后规定。同时,对继承法而言,如果人民不首先理解、掌握亲属法,也是不能理解、掌握继承法的。所以,继承法必须放在亲属法之后规定。这样,萨维尼便提出了如下的民法典体系及其顺序:物权法、债务法、亲属法、继承法[15]。民法总则不在其中。
    
    上文谈到,19世纪40年代以后,由萨维尼为其奠定理论基础的海瑟的民法体系,几乎被所有的人们接受了。此间,仿照海瑟的体系编撰的潘德克吞教科书,可以说不胜枚举。举其要者,有L. Arndt[16]、C. G. v. Wachter[17]以及温德沙特(Windscheid)[18]等人写的著作。这些著作均是潘得克吞体系的著作。其中,温德沙特的《潘德克吞法教科书》是这些著作中的代表,是“19世纪的标准注释书”(Glossa ordinaria des 19.Jahrhunderts),从而被认为是有关潘得克吞体系著作的最杰出的代表。
    
    在《潘德克吞法教科书》中,温氏指出,所谓潘德克吞,指起源于罗马法的德意志的普通私法,它是适用于德意志全国的德意志私法。其法源是注释法学派以来、被称为《罗马法大全》的《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优士丁尼法典》和《新律》。他在该书中,首先回顾了在意大利的波伦亚兴起的罗马法复兴运动,以及其后罗马法的学说史的发展历程:依次经历了注释法学派,注解法学派,15世纪以来的历史的倾向、体系的倾向,哲学的倾向——即自然法论,从18世纪末期开始到19世纪的历史法学派等等。然后,他谈到了萨维尼的《现代罗马法体系》一书,指出萨维尼是历史法学派的最伟大的代表 [19]。
    
    温德沙特在《潘德克吞法教科书》中指出,私法的调整对象有二:财产关系和家庭关系。从而,私法可以分为财产法和家族法。财产法的对象是,关于物的法律关系和关于人与人的法律关系,即物权或债权。至于继承法,其实质不过为财产法的一大分野。此外,还存在一个与权利的内容没有沾连的、关于所有的权利的法律原则,以及客观意义上的权利(Recht)——一个同由它(权利)衍生出来的法规相沾连的法原则,该法原则不属于私法,而属于公法的范畴,但应放在私法中来论述。因为如果不这样的话,就会发生前后不一致和不符合逻辑的问题。基于这样的考虑,温氏在他的《潘德克吞法教科书》中建构起了这样的民法体系:(1)法这个东西本身,(2)权利这个东西本身,(3)物权法,(4)债务法,(5)家庭法,(6)继承法。并特别指出,(1)和(2)是“总则”,将家庭法置于继承法之前,是一般的做法。家庭法和物权法、债务法相同,是调整关于“活着的人”的关系的法律,因此把它放在继承法的前面是妥当的[20]。也就是说,继承法应当放在最后,因为它调整的关系是死去的人的财产的继承关系。后来的历史表明,1896年公布的德国民法典体系正是综合温德沙特和萨维尼所建构的体系而确定的体系。这也就是说,这两人乃是德国民法典五编制潘德克吞体系——总则、债法、物权法、亲属法、继承法的直接的创造者。
    
    
四、潘得克吞体系的传播与发展

    
    海瑟、萨维尼以及温德沙特的潘得克吞体系发表以后,特别是巴伐利亚民法、萨克森民法,以及1896年的德国民法典正式采取五编制的潘得克吞体系以后,大陆法系的许多国家纷纷将它奉为圭皋,继受它、取法它、研究它。而且在继受、取法的过程中将它予以发展。如下着重介绍北欧各国、荷兰、俄罗斯和中华民国等继受和发展德国潘得克吞体系的情况。
    
    (一)北欧各国对潘得克吞体系的继受与发展
    
    北欧各国之采用潘德克吞体系,可以说是起于理论上对德意志法学,尤其是对概念法学的接受。例如,在挪威, 1887年发表的Hagerup氏的论文中,就已引入了德国的概念法学;在瑞典,19世纪70年代,概念法学的影响甚嚣尘上。例如,温德沙特的学生Afzelius(1848—1921),便是概念法学的坚定的信仰者;在芬兰,概念法学也被接受了。在这里,概念法学的幽灵在四处徘徊。随着德国法学被北欧各国所接受,德国的潘得克吞法体系也被接受了。
    
    在19世纪的北欧各国,虽然对大学里的法学系的讲座进行了改革,但各专业因只有为数不多的研究人员,所以在各自的国内难以形成独立的学说与学派。于是,北欧各国的研究人员纷纷走出国门以寻求自己学问上的讨论的“对手”。而去德国,是实现这一目的的最好选择。19世纪稍晚时期,北欧各国同包括德国在内的国家间的学术交流变得十分容易,去德国留学几乎是一种义务。当此之时,温德沙特等人接受了来自北欧各国留学的学者。此外,萨维尼关于在欧洲的基督教国家间应成立国际法(Volkerrecht)的观念,以及他的“法有两个要素,即个别的要素,和基于人性的共通性而产生的普遍的要素”的思想,以及温德沙特的“罗马法是地地道道的表现普遍的人的关系的东西”等等,俱为“德国法学具有泛欧洲的普遍性”奠定了基石,从而为德国法在北欧各国被普遍接受举行了奠基礼。
    
    在这种背景下,从19世纪中叶开始,德国潘德克吞体系便被北欧各国所接受了。当然,在此以前,曾有《法学阶梯》的编排体系传播到北欧并被各国所接受。例如,在瑞典和芬兰,早在17世纪之时,即基本上采用了法学阶梯的体系。当时著名的乌普萨拉(Uppsala)和图尔库(Turku)大学,规定用比较法的方法教学,而作为比较的基础的,即是罗马法的《法学阶梯》体系。18世纪时,虽然仍然可以看到采用法学阶梯的体系的情况,但在瑞典和芬兰,关于民法总则的思想已经萌芽。此外,也可以看到开始承认物权和债权的区别的影子。
    
    需要提到的是,在1840年代前后的北欧各国,有关潘德克吞体系的教科书也问世了。具体而言,瑞典的Schrevelius的教科书(1844—1849)就是其中的一个代表。该教科书的顺序是:(一般的)概说、 “财产法”和“家族法”,并依这个体系、顺序来解释本国的现行民法。其中,财产法由“物权法”和“债务法”构成,家族法由“本来的家族法”和“属于同一氏族(Sippe)的人的法律关系”构成。而所谓“属于同一氏族(Sippe)的人的法律关系”,包括“继承法”、“监护法”和“关于继承债务的清偿的法律(Erbablosungsrecht)”等。
    
    在丹麦,早在1830年代,学者Larsen就依照潘德克吞体系进行民法学的教学。只不过他所创造的潘德克吞体系同德国的近代潘德克吞体系存在些许差异,即将人事法也纳入到潘得克吞体系中,从而形成总则、人事法、物权法、债务法、家庭法、继承法的潘得克吞体系。至1850年代,“潘德克吞”一语在丹麦已然成为一个一般性的、普遍的概念,并出现了对德国的潘德克吞体系加以发展的各种新的潘德克吞体系,如总则、人事法、家族法、物权法、债务法、继承法的体系等等,表现了丹麦在继受德国潘德克吞体系过程中的创新。
    
    与丹麦的情况相同,挪威在接受德国潘德克吞体系的过程中也有新的认识,并根据自己的风土人情而有所创新。例如,他们认为,总则,应当是财产法的总则,而不是其他法如身份法的总则。另外,在该国特有的自然环境和风俗的影响下,学说与立法者认为,法定继承比遗嘱继承重要,所以将继承法作为家族法的一部分予以对待[21]。
    
    (二)荷兰、俄罗斯、中华民国民法对潘得克吞体系的继受与发展
    
    荷兰位于欧洲的西北部,是欧洲的一个濒海国家。历史上,荷兰是公元962年成立起来的神圣罗马帝国的一部分。19世纪初,由于拿破仑的征服开始受法国法的影响。该国的第一部民法典即1809年民法典是法国民法典的翻版;第二部民法典即1811年民法典是法国民法典本身,因为此时荷兰已经被并入法兰西帝国的版图,1813年获得解放。1838年产生了一部本国的新民法典。该新民法典在很大程度上仍然受到了法国民法典的影响。荷兰在民事立法上受德国法,尤其是受潘得克吞体系的影响,是在19世纪末。现行的荷兰民法典即1992年民法典主要是受德国潘得克吞体系的影响而制定的。该民法典由十编组成:(1)自然人法和家庭法;(2)法人;(3)财产法总则;(4)继承法;(5)物和物权;(6)债法总则;(7)特殊合同;(8)运输法;(9)智力成果法;(10)国际私法。这一体系与传统的潘得克吞体系相比较,虽然没有规定总则,但它将总则的内容分解到了各编中。就人法而言,把这部分的内容安排在了第一编和第二编中;就法律行为而言,它被安排在第三编。尽管荷兰民法典没有德国潘得克吞体系的大总则,但小总则有两个:其一,财产法总则;其二,债法总则[22]。因而同样体现了潘得克吞体系的本质特征,并可以看作是对德国潘得克吞体系的重大发展。
    
    俄罗斯是德国潘得克吞体系的发展者。1922年的苏俄民法典采取四编制,即总则、物权、债权和继承,未将德国潘得克吞体系中的家族法纳入其中,这一点体现了它对德国潘得克吞体系的发展。1961年苏俄民事立法纲要,其基本结构为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权、国际私法规则八编。相较于1922年苏俄民法典而言,可以说该民事立法纲要是对德国潘得克吞体系的进一步发展。其最重要的发展,是把知识产权纳入到了民法典中,开辟了德国潘得克吞体系的一种新结构。1991年的前苏联民事立法纲要是俄罗斯对德国潘得克吞体系的又一个重要发展,可以称为是第三个发展阶段[23]。它的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明和其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则七编。这一纲要对1961年纲要的发展有两个方面:一是它把所有权还原为物权;二是将知识产权的编,由三编减少到两编,发明权和发现权被合并到“在生产中利用发明和其他创作成果的权利”一编中。1995年,俄罗斯最终不完整地完成了自己的民法典。其基本结构为总则、物权、债法总则、债法分则、著作权和发明权、继承权、国际私法规则七编。现在只完成并公布了前四编。可以看出,这一结构比1991年民事立法纲要又有进步。其一,考虑到债法的内容过于庞大,把它分为两编规定;其二,把知识产权概括为一编加以规定。显然,这一结构同德国民法典的潘得克吞体系的五编制结构比较起来,同样体现了它对后者的发展[24]。
    
    中华民国民法对德国潘得克吞体系的继受。我国从清末的1903年起实行法制改革,迄至1911年清朝覆亡,已经制定了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《法院编制法》等一系列新法,标志我国中华法系的封建法律体系的解体和六法体系的建立,从而与世界大陆法系接轨。自此以后,中国建立起了以德国为代表的德意志法系国家相同的民法体系。而中国在清朝末年之所以毅然决然地放弃中华法系而继受德国大陆法体系,其最主要的理由,依学者的见解有四个:其一,同法典化的传统有关。众所周知,中国古代的法制是以法典为主干的,如唐律、明律等,这个传统便于接受以法典化为特征的大陆法系;其二,在立法技术上,由于英美法系大多没有成文法典可供移植,而判例的数量又是巨大的,同时还需要培养运用判例的高素质的法官,所以移植大陆法系更具有可行性;其三,日本明治维新的成功,给中国以很大的启发。中日两国有着源远流长的文化上的共同渊源,而且明治维新之前的日本同当时的中国也有着相似的政治、经济条件,因此通过日本的媒介,更容易接受大陆法系;其四,清朝末年修订法律馆在起草新律的过程中,还聘请了熟悉大陆法系的日本法学家担任起草人,他们对中国接受大陆法系起着传导作用。《大清民律草案》就是通过日本学者起草而接受德国民法的影响的[25]。
    
    1918年7月,民国政府设立修订法律馆,着手编纂民法典。法律馆参考前清民律草案(第一草案),调查各地的民商事习惯,并参照各国最新的立法例,于1925年完成民律各编草案,史称“民律第二次草案”。1929年南京国民政府立法院设立民法起草委员会,着手起草新的民法典。从1929年至1930年,先后公布了总则、债权、物权、亲属、继承各编,此即《中华民国民法》。这部民法仍采德国五编制体系,且编排顺序几乎同德国民法典完全相同,显示了对德国民法典潘得克吞体系的全盘继受。以德国民法典五编制为基础的该民法典是一部先进的民法典,在当时林林总总的各国民法典中堪称优秀,甚至可以与当时的法国、德国民法典相提并论。但遗憾的是,由于当时连绵不断的战事,迄至1949年,该民法典未能在中国内地得到有效的实施。1949年新中国建立后,随着国民党的“六法全书” 被废除,该民法典也就被废除了。从此,新中国没有了自己的民法典。原《中华民国民法》仅在台湾地区施行。
    
    
五、结束语

    
    中国制定民法典是中国民法发展上的一件大事。从1903年清政府进行法制改革,接受以德国为代表的大陆法系民法概念、体系、原则时起,我国在法律体系上即属于德国法系了。而德国法系的重要特征是民法典的结构采用潘得克吞体系。我国现在由学者和官方起草的民法典草案均采潘得克吞体系。可以预料,我国将来正式通过的民法典也一定会采潘得克吞体系。论者认为,我国将来的民法典应该采取如下的潘得克吞体系:总则、物权、债权总则、合同法、侵权行为法、人格权法、婚姻法、继承法。显而易见,这只是发展了的潘德克吞体系。
    
    
    --------------------------------------------------------------------------------
    
    [1] [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第261页以下。
    
    [2] [日]松坂佐一《民法提要》(总则),有斐阁1979年版,第39页;胡长清《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第11页。当然,德国式编纂体例也并非无可挑剔。德国法哲学家Anton Menger就主张:第一,亲属法,应列第一。盖不问有产无产,皆有亲属制度的适用,故其编次不应后于财产法;第二,物权居先,债权居后。参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第12页以下。
    
    [3] 中国民法典立法研究课题组《中国民法典草案建议稿》,2002年5月中国日本民商法研究会筹委会印发。
    
    [4] [德] Wieacker:《近世私法史》,[日]铃木禄弥译,第465页。
    
    [5] Christian Wolf在《Institutiones du droit de la nature et des gens ,tr .par Elie Luzac》(1722)的开头有“关于一般自然法与自己自身、他人,和对于神的义务”的标题,但这并不是现代意义上的总则、总论的观念。所以,学者A.B.Schwarz说,在Christian Wollf那里还找不到近现代意义上的总则(总论)的影子。参见[日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第267页注释5。
    
    [6] [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第266页。
    
    [7] [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第266页。
    
    [8] [日]原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,创文社1955年版,第3页注释1。
    
    [9] [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第269页。
    
    [10] [日]原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,创文社1955年版,第3页注释1。
    
    [11] [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第269页。海瑟的继承者们,在继受海瑟体系的同时,也将该体系中的“原状回复”部分删除了。删除该部分以后的体系,成为一个被广泛接受的体系。
    
    [12] 当然,也有反对海瑟的体系的。例如著名学者普赫塔(G.F.Puchta)即反对海瑟的体系。蒂堡(A.F.J.Thibaut)也反对海瑟的体系,并提出了自己的体系:第一编总则,第二编身份法,第三编债务法,第四编物权法,及附则:消灭时效。参见[日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第276页注释16。
    
    [13] [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第269页。该氏的System des osterreichschen allgemeinen Privatrechts.1.u.2 Bd., 5.unveranderte Aufl.(1892),是关于总则的著作。在这本书中,他提出了总则应当包括以下内容的思想:第一部分“私法”,第二部分“关于人”,第三部分“关于物”,第四部分“私权”,第五部分“关于法律关系的发生与消灭”,第六部分“法律关系的保护”。参见(日)赤松秀岳前揭书,第276页注释18。
    
    [14] 从这一点可以知道,在萨维尼看来人格权是与人格自身以外的权利不可同日而语的,它远远高于后者,是天赋的,所以不需要由实定法加以规定。
    
    [15] 以上见[日]赤松秀岳:《19世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第270—273页。
    
    [16] L.Arndt的Lehrbuch der Pandekten 14.,unveranderte Aufl.hrsg.v.L.Pfaff u.F.Hofmann(1889),十分有名。该书的体系是:第一编“关于权利一般”,第二编“关于对物的权利”,第三编“关于债务”,第四编“关于家庭关系”,第五编“关于继承”。参见[日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第282页注释21。
    
    [17] C.G.v.Wachter的Pandekten,hrsg.dch.O.v.Wachter.I Allgemeiner Teil(1881),II Besonderer Teil(1881) 的体系是:绪论,潘德克吞法的一般理论,物权法,债务法,家庭法,继承法。参见[日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第283页注释22。
    
    [18] B.Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts 1.Bd.9.Aufl.,bearbeitet v.T.Kipp(1906)。转引自 [日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第283页注释23。
    
    [19] 以萨维尼为代表的历史法学派的重大贡献,是从现实的需要、作用及各种力量出发去探寻和“发现”罗马法的法规,并努力赋予这些法规以内在的生命力。而且,这一学派的学者们还凭借自己卓越的观察力,及进行严密的逻辑概念的推理,使罗马法的单个的、零星的法规,成为了一个有体系的、逻辑缜密的有机体。
    
    [20] 以上参见[日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第277—280页。
    
    [21] 以上参见[日]赤松秀岳:《十九世纪德国私法学的实像》,成文堂1995年版,第284—287页。
    
    [22] 徐国栋(主编):《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2001年10月版,第76—77页。
    
    [23] 徐国栋(主编):《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2001年10月版,第74页。
    
    [24] 徐国栋(主编):《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2001年10月版,第72—75页。
    
    [25] 张晋藩《中华法制文明的世界地位与近代化的几个问题》,载《全国人大常委会法制讲座汇编》(1),中国民主法制出版社1999年6月版,第183—184页。
    
陈华彬