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《环球法律评论》2012年第2期中文提要
凯尔森法学思想中的新康德主义探源

  张龑

  内容提要:

  汉斯·凯尔森的法学理论与新康德主义哲学之间的内在关联已为学界所周知,但究竟是何种关联以及如何关联的,却并不清晰。作为德国二战前最重要的哲学思潮,新康德主义是凯尔森法学思想的灵感和基础所在。无论是马尔堡学派的先验认知理论,还是西南德学派的判断和效力学说,都为凯尔森所继受,并纳入到其法学理论大厦的建构当中。正是建立在这两个学派基础之上的凯尔森法学理论,为法学成为一门科学奠定了几乎所有重要的概念。这些新康德主义要素就此成为凯尔森法学乃至法哲学思想研究必要的对象。然而,凯尔森自己却几乎没有专门论述过新康德主义思想。通过调查,本文不仅揭示两者之间的关联,也试图间接为我国学者建构中国自身的法学理论提供某些有益的启示。

  关键词:凯尔森 纯粹法学 新康德主义 先验认知理论 基础规范


法律行为被认定为无效后的已给付利益清算

  【日】松冈久和

  内容提要:

  日本民法中的不当得利制度系借鉴德国民法和瑞士民法的规定设计而成,以衡平说居于重要地位,但随着实践的发展,类型论亦逐渐获得一定判例的支持,因此应当进一步从法律事实与纠纷解决的角度对不当得利制度进行深入研究。同时,"法律行为被认定为无效后的已给付利益清算"问题属于与非债清偿并列的"给付得利"中的典型问题。值得关注的是,近年来在日本民法(债权法)的修改过程中,有学者提出无效法律行为的效果将会对不当得利法的理论与实践产生重要影响,因此,厘清当事人行为的各异样态、被认定为无效的诸种原因、以及所涉及的受领给付返还原则、价额返还原则、约定对价的限度等问题及其之间的关系尤为必要。目前日本民法(债权法)修改方案中的相关条文设置无法有针对性地解决实践问题,故此,最有效的立法方式应当是先将概括性的一般规定作为不当得利返还请求权的基础性条文,然后再针对个别类型通过特则进行具体规定。

  关键词:无效法律行为 不当得利 类型论 给付返还


溯责禁止理论的源流与发展

  何庆仁

  内容提要:

  溯责禁止理论起因于对因果关系范围之限制,即他人自由答责的故意行为切断了前行为的因果链,过失前行为人因此被禁止溯责。随着二战后归责理论的兴起,该理论变身为对答责性的限制而得以继续发展。尤其是在现代客观归责理论中,社会相当性、信赖原则、被允许的危险、规范保护目的等均为溯责禁止提供了一定的理论支持。迪尔(Diel)提出的作为一般性构成要件界限的溯责禁止和雅各布斯(Jakobs)教授提出的作为一般性答责排除事由的溯责禁止,则指出了该理论发展的最新方向。在共犯论领域,溯责禁止也为正犯与共犯之区分、教唆犯与间接正犯的界限乃至"正犯后正犯"是否有存在意义等提供了富有启发意义的解答。溯责禁止不仅在教义学上与自我答责原则关系密切,而且对越来越倾向于风险刑法的刑事政策提出了质疑。

  关键词:溯责禁止 自我答责 客观归责 共犯 正犯


网络审查与国际贸易法

  【英】布赖恩·欣德利【瑞典】李-牧山浩石

  内容提要:

  网络是一个全球性市场。网络尤其是互联网商务发展迅速,并处于(覆盖绝大多数跨境商业模式的)传统贸易规制框架之外。随着网络市场规模的不断增长,对总体经济的贡献越来越突出,人们也越来越关心对它的监管问题,如对其采取贸易限制措施、破坏电子商务领域的贸易、投资、信息服务及网络交易环境等。一种典型的监管方式是网络屏蔽。

  关键词:电子商务 网络审查 网络屏蔽 国际贸易争端 网络监管


当下中国刑事立法应当如何谦抑?--以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析

  刘艳红

  内容提要:

  晚近以来我国刑事立法未能有效地实现刑法谦抑主义。在吸收密尔(Mill)损害原则、帕克(Packer)的刑事制裁界限理论及德日法益理论等合理内核基础之上,可以考虑从如下消极层面回答当下中国刑事立法如何实现刑法谦抑主义的问题,即刑法不应成为替代政府管理职能的"社会管理法";防范和治理严重社会危害行为的"危害防治法";缺乏公众认同仅体现立法者意志的"立法者的法";未穷尽其他措施即予启动的"最先保障法"以及难以有效执行的"纸面上的法"。恶意欠薪行为的入罪最为典型地违背了上述标准,其入罪的正当性合理性值得深刻反省。其入罪后存在的难以启动司法程序等实际问题极有可能使之成为无助于解决薪酬支付纠纷的"稻草人"罪名。

  关键词:谦抑主义 除罪化 恶意欠薪 刑事制裁界限 薪酬支付


保险合同可争议制度研究

  常敏

  内容提要:

  投保人未如实告知的,保险人可以争议保险合同的有效性。但是,保险立法例对于保险人争议保险合同的有效性的权利从多个角度附加限制,包括但不限于可争议事由、可争议期间以及保险人放弃权利等制度设计。保险法有关合同可争议的规范作为强行法,为保护被保险人的利益而存在,更为限制保险人解除合同的权利而存在。保险立法例因为所处的法律环境和制度结构体系的差异,保险合同的可争议制度在规范内容和结构、可争议事由、可争议期间与弃权制度发生作用的空间等方面存在差异。我国《保险法》第16条对保险合同可争议制度已有体系化的规范安排,但在制度运行的基础和逻辑层面,尤其是有关可争议期间的制度,是否如同我国学者所普遍认为的那样借鉴吸收了普通法系的不可争议条款的立法经验,在比较研究后则多有不同的结论。

  关键词:解除合同 可争议事由 未如实告知 可争议期间 不可争议条款


物权制度设计现代化的几点思考--以葡萄牙民法为视角

  张礼洪

  内容提要:

  葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一,由于历史传统与语言文化的独特性,其民事法律制度也独具特色,对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此,我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法,我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线;淡化所有权归属,强化占有的法律保护;并应奉行合意主义为原则,交付主义为例外,登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则;在不动产物权交易中,应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段,并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之,我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。

  关键词:物权制度 葡萄牙民法 澳门特别行政区 民法诚信价值观 物权变动

论不可逾越的"柴尔线"

  叶自强

  内容提要:

  英美证据法学界通常认为,在处理推定与举证责任的关系上,必须遵循一条不可逾越的分界线,即推定仅仅转移提供证据责任,不能转移说服责任和整个案件的举证责任,即"柴尔线",历经100多年的发展历程,其科学性已得到实践确认。目前,我国《侵权行为法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中相关条款规定,法律推定和事实推定能够转移说服责任和举证责任,审判实践中亦依此作出不少错误判决。其理论上的深层原因是,我国主流证据法学理论并没有承认和引进举证责任分层理论,故一旦发生推定,则十分容易逾越"柴尔线",导致说服责任和举证责任的转移。因此,只有承认和引进举证责任分层理论,才可能从根本上消除上述错误。同时,要正确处理推定与举证责任之间的关系,当二者之间发生冲突时,要遵守举证责任优先的原则,因为举证责任是法定的。尤值得注意的是,在审判实践中,法官无权根据自由裁量权设置举证责任条款并在当事人之间进行分配。故此,目前有必要对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中所规定的事实推定作出严格的、科学的解释。

  关键词:法律推定 事实推定 说服责任 柴尔线 证明责任


美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究:历史、策略与哲学

  刘银良

  内容提要:

  为追求知识产权利益最大化,美国的域外知识产权保护始终处于扩张之中。美国不断追逐有效的知识产权国际论坛,从联合国教科文组织到世界知识产权组织、世界贸易组织和最近的《反假冒贸易协议》,采取的论坛选择策略包括论坛加入或退出、论坛转移和新论坛构建等,意图在于把不断提高的国内知识产权保护实质地延伸至全球领域。为支持其论坛选择政策,美国交互采取单边、双边和多边贸易措施,包括"特别301"、自由贸易协议和WTO的争端解决机制。持续推动美国域外知识产权保护的力量来自其跨国公司,支撑其论坛选择政策的是美国的实用主义哲学。对美国域外知识产权扩张历程及其论坛选择政策的考察,有助于人们认识知识产权全球化的实质,正视其内在冲突,把握其合理方向,理解知识产权国际保护不应是一国知识产权制度的无条件延伸,从而有助于我国吸收相关经验与教训,在知识产权对外交往中采取更有针对性和前瞻性的应对之策。

  关键词:知识产权扩张 知识产权全球化 论坛选择 TRIPS 《反假冒贸易协议》


对公共风险的政府规制--阐释与评述

  傅蔚冈

  内容提要:

  现代社会存在着诸多公共风险,也存在着诸多针对公共风险的政府规制。如何理解公共风险,这是政府规制成立的逻辑起点。与私人风险是由一方的故意或者过失而引起的不同,公共风险在本质上是一种与道德无涉且在功能上有利于减少风险和增进公共福祉的行为。但是一旦从风险变成事故,公共风险却会对社会造成极大损害。如何治理公共风险?业已成为我们所要面对的重要课题。传统的侵权法由于技术上的局限,已经不胜任对公共风险的治理。政府规制在现代社会中发挥了越来越多的作用。当政府介入公共风险的治理之后,原先通过事后损害赔偿来保护个人权利的法律制度逐步让位于通过准入、标准和信息披露等构筑起来的以安全为目的的政府规制,而且这种制度的核心也不再是着眼于个案式的正义实现,而是为了减少整体风险。

  关键词:私人风险 公共风险 侵权法 政府规制


国际金融软法的效力与发展趋势

  漆彤

  内容提要:

  在全球治理与公民社会兴起的背景下,国际金融软法的蓬勃发展是一种必然趋势。国际金融软法虽然不具有法律约束力,但在实践中却可能产生某种实际约束效果。运用社会法学派和现实主义学派的方法,可以较好地解释这一现象。国际金融软法的制定主体、调整范围和表现形式具有广泛性和多样性,能够在一定程度上弥补国际金融硬法的不足。国际金融软法的实际约束效果主要通过法律上和事实上的"硬化"来体现。从发展趋势来看,除转化为国际条约、国际习惯和国内法之外,国际金融软法在较长的时期内仍有自己独立的发展空间。国际金融软法的未来发展有赖于进一步提高公众参与度和透明度。

  关键词:国际金融软法 软法的渊源 软法的效力 软法硬化