六、刑事立法上的推定

此处所谓立法上的推定，就是前文的法律推定，既包括制定法，也包括英美普通法中带有规则意义的部分。我们先借助一个非刑事法条文来说明立法上推定的特点。我国著作权法第11条第4款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者。这一条规定是典型的立法推定：（1）它以立法形式出现，具有法拘束力，凡无相反证据者，法官无须进行判断而自动适用该规定；（2）它是可反驳的，可在司法过程中运用证据加以推翻；（3）它的经验基础比司法上的推定更加牢固，因为生活实践表明，作者一般不会让他人署名。某些借署他人名字的学术腐败行为，也多是作者让与署名权的结果，这不关著作权法的事。真正进入法律领域的是剽窃他人作品的行为，明目张胆的剽窃行为不常发生，一旦发生了，即可举证推翻该推定，所以才有著作权法上这样一个推定。

立法上的推定也可以称为是实体法上的推定，因为它表现为实体法上的规则。这种规则有别于司法推定即程序法上的推定者，在于它有着更牢固而令人信服的经验基础，反驳起来比较困难，这使人们比较放心地让立法者将其上升为实体规则而反复运用之。程序上的推定则不具有这种反复运用的权利，它只能是一事一议，就事论事，法律上没有根据，只凭司法人员的自由判断或心证，反驳起来也相对容易。这是要首先说明的问题。

（一）普通法上的立法推定

普通法原无制定法意义上的立法，所谓立法推定，在普通法系实际是对于特定的词汇“constructive”的诠释，“constructive”在普通法上的法意是指具有法律效力的解释性规则，用该词汇表示的、涉及刑事法的推定主要包括：

推定叛逆(Constructive treason)，它与其说是立法推定，不如认为是一种司法学说，该学说主张：阴谋实施可能危害国王生命的行为，就是图谋致死国王的公开行为，因而构成叛逆罪。这类似于我们的“阴谋危害……罪”，不需要实际的行为，只要以语言密谋即可构成，当然，广义的行为包括语言。

推定知情(Constructive knowledge)，一个人本来应该知情并被认为一定知情，而不论事实上他是否知情。这类似于我国刑法里的“应当知道”，实际上，应当知道就是推定知道，当然，应当知道是允许反证的，有证明被告人确实不知道的余地，但对这种立法性质的推定的反驳是比较困难的，不像反驳司法推定那样相对容易，因为人们已经从经验上对这种立法推定有相当的认同。推定知情与推定知法有区别：前者是司法程序启动后做出的推定，只针对犯罪嫌疑人和被告人，但要有特定的行为事实作为基础，并允许反驳；后者是在任何时候都可做出的推定，针对的是一般人，不需要有特定的行为事实作为基础，且一般情况下不承认反驳，像本文上篇所说，推定知法的例外只在极少的情形下才为司法所认可。

推定非法获取(Constructive trespass)有两种情况：（1）通常情况类似于不当得利，例如，因算错帐而多付钱，如果受钱方不予返还，则推定其为非法获取；（2）一物存于他物中，如果接受者在对这项财物取得合法占有前就发现这种错误，纠正这种错误是他的责任；如果他没有纠正这种错误，反而占用了它，这就构成推定非法获取。[1]上述两种情况下，要想达到对获取意图的证明几乎是不可能的，因此才需要推定来加功助力。当然，被推定非法获取者不一定要负刑事责任。

推定欺诈(Constructive fraud)，指实际上不具有欺诈故意的行为，但是涉及此种行为的合同或交易，法院将不会予以强制执行，因为允许一个人利用这种情势获得好处将有失公道。推定欺诈包括具有信托关系的人之间的交易，以及一方当事人不正当地利用他方当事人的无知等情况。换言之，是指违反特定义务实施了客观上具有欺骗性质的行为，并产生了诈骗罪的一切法律结果。假定店主因不知实情（但他有责任了解真情）而把次品说成了正品卖给顾客，结果使顾客受骗多付了钱，店主应负推定诈骗之罪责。[2]

推定意图(Constructive intent)，指法律规定根据某些特定客观事实，行为人被合理地认为怀有犯罪故意。如美国伊利诺州刑法典“零售商品盗窃”条款规定，凡隐藏商品越过最后一个收款台的，均“被推定为怀有占有目的”而占有了该商品。再如《模范刑法典》第251·4（2）节的规定：“凡在自己的营业过程中销售或持有淫秽物品，推定其为明知或轻率。”这种情况与前述推定知情没有什么实质区别，只是从词义上说，“intent”表示意图，而“knowledge”表示明知，前者包容后者，含义有所重合，故此，说明这两个问题时有时可以用同一个例子。

推定恶意(Constructive malice)，即如果某人在实施另一犯罪（如强奸或抢劫）过程中导致了他人的死亡，他就构成谋杀罪，如果谋杀罪所要求的恶意或故意是由犯前一罪的故意提供的，尽管前一罪可能是非故意地导致了死亡结果。这一规则于1957年为法律所废止。根据普通法恶意推定的规则，控告一方在提起诉讼的开始，只需证明被告人具有杀人故意，如果被告人一方提不出减轻或免罪的证据，那么就被推定为谋杀罪。恶意推定规则和无罪推定原则两者利益各有侧重，但可以协调。恶意推定是指控告一方在起诉时只需提出故意杀人的证据，而不必同时证明被告人没有减轻或免罪的情节。如果被告人不辩护，不反驳控诉，那就被推定为不存在合理的怀疑，也就是意味着谋杀罪成立。如果被告人反驳控诉，那末，控告人必须进一步举证来消除法庭的任何合理怀疑。控告一方做到了这一点，被告人就会被证明犯有被控之罪；控告一方没有做到这一点，被告人就被推定为无罪。[3]

英美法中对推定故买赃物有下列法则：（1）接近被盗时间而持有丢失物的事实。持有人对持有经历说明不清，可推定为盗窃或窝赃；（2）在起诉的故买赃物事实外，从取得其他赃物的事实进行推定。1916年《英国盗窃法》第43条规定：“被告人持有或购买在12个月内被盗的其他物品事实，可作为知情的证据；在5年内有欺诈等不诚实原因受处罚的事实（前科）也同样作为知情的证据。”（3）由未经合理地调查的事实进行推定。主要针对废品收购站、古物商、当铺等最有可能接触赃物者。《纽约新刑法典》第165·50条：“当铺及其他财物交易者持有赃物，经合理调查不能确定对方占有该物有法律根据时，推定其知晓是赃物。”（4）从卖主的外部情况进行推定。如物品珍奇、新物、数量、标识、卖主行为表现，卖主处分财产理由说明不合理，卖主无责任能力（少年），价格分外便宜等。[4]

另外，依普通法，有一些适用于妇女的特殊法律规则，推定丈夫在场时妻子不能犯被指称的罪。但是，这一“减免情节”蕴涵这样的预设：推定她在其丈夫的统治与控制之下，因而也就不能有对任何事情的打算。妻子在这种情况下不能成为一个罪犯，是因为她是一个被排除在考虑之外的人——没有刑罚，但也没有仁爱。[5]

上述这些推定不同于制定法上的推定，它们是指导普通法审判的原则，从这一意义上说，它们更多地是在司法判断时才用到的。但它们仍不失其立法意蕴，因为英美法律中的制定法，如果不经法院在具体案件中适用，就是“死的法律”，而这些推定，却是具有规则指导意义的“活的法律”。

（二）加拿大刑事法典的启发

这部刑事法典堪称兼具实体与程序双重性质的典范，许多条文都是直接将实体与程序一并加以规定，实体要件与证据要点直接吻合。下面列举的条文是比较有代表性的推定：

第82条：任何人，如不能证明有合法理由而占有、保管或控制爆炸物品，则构成可诉罪，处5年以下监禁。

这是一条关于持有型犯罪的推定，持有的对象是危险物品，立法推定危险物品的持有即为不法，这是各国刑法的通例。因为证明某物的来龙去脉是比较困难的，尤其是当行为人有意掩饰的时候。如果将证明来源转化为证明持有，就可以有效遏制危险物品的泛滥。而可诉罪与不可诉罪的划分，本身就是一种程序法的表达式。

第177条：不能证明有合法原因，夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者，构成简易罪。

这条罪名带有强烈的普通法味道，因为它所规定的实际上是夜盗罪的预备犯，甚至是这种预备犯的预备犯，而夜盗罪正是普通法所着力惩治的。所谓游荡、潜行，实际上是一种状态，行为人并未实施犯罪，而只是处于一种在官方看来是令人不安的状态。人们被推定，如果夜晚该睡觉时却在外闲逛，必有不可告人的企图。本条罪的设定完全是基于一种有罪推定，并且是以保护国家和社会为宗旨的。立法意图非常明确：尽最大可能让人们安分守己，不给坏人可乘之机。

这一条规定是令人窒息的，很难想象它会出现在民主程度较高的加拿大。不过，这也给我们一个启发：实体法的严厉，需要在司法实践中给予适当的软化，软化的手段就是程序的公正。在立法上，国家保持一种主动介入的态势：法网严密，警察积极。这种做法必然以一定的民权损失为代价，但是，如果一个国家的法院是独立的，法官有适当的自由裁量权，陪审团有较大的权威，就可以压制、纠正官方的滥权，从而缓和实体法的严厉性。反过来说，即便实体法上没有类似游荡罪、流浪罪的规定，看似刑法比较宽和，但在司法实践中，如果没有程序的制约，公民仍然会暴露在官方的火力之下而无任何屏障可以自卫。[6]

第198条：（1）本章诉讼程序中（a）经证明，于治安官进入的场所时被故意阻止、妨害或迟延进入而无反证时，该场所为违禁场所；（b）经证明场所内有游艺设施，或隐藏、移动或毁坏游艺设施，而无反证时，该场所可视为游艺场或赌场；（c）经证明，依本章之规定持搜查证进入该场所，发现游艺设施或人员而无反证时，无论搜查人员是否目击有人游艺，该场所为游艺场，其中被发现的人为参加游艺者……（2）本章诉讼程序中，设置自动博彩机的场所将被推定为游艺场。

这个法条的设定，令我们想起前文假设的那个通奸的案例，该案例提出的问题是：没有目睹性行为，如何能够得出通奸的结论？现在要讨论的这个法条所提出的问题是：没有目睹游艺，何以认为有游艺行为？立法为何有如此胆量规定“发现游艺设施或人员而无反证时，无论搜查人员是否目击有人游艺，该场所为游艺场，其中被发现的人为参加游艺者”？本条的立法特点和理由值得重视。从立法特点上说：（1）它对犯罪构成[7]的描述完全是审判中要证明的事实，是控方的举证内容，比如“经证明，于治安官进入的场所时被故意阻止、妨害或迟延进入而无反证时，该场所为违禁场所”——实体与程序的融合可见一斑；（2）它有强烈的推定意味——“设置自动博彩机的场所将被推定为游艺场”，当然，也可以说，博彩机就是赌博犯罪的证据本身，而不必假以推定之名。但是，这两种表达有很大的区别：由于客观上博彩机可以作为单纯的娱乐工具，如果把它作为犯罪的证据，从举证责任的角度说，控方就必须证明该博彩机不是用于娱乐而是用于赌博；如果从推定的角度加以规定，则被控方应当举证证明博彩机不是用来赌博而是用来娱乐。加拿大刑法中的这个条文，生动说明了立法推定所具有的倒置举证责任的功能。

从立法理由上说：（1）经验常识又一次起了关键作用：赌博的场所如果不是合法的，就一定是隐秘的，只能从外围表象上加以判断，只能由某场所对持有搜查证的人员的反应等情况加强这种判断。这是立法者的判断，但它的基础是民众的判断，而民众的判断正是经验常识的基底。（2）立法之所以敢于在推定的基础上设定罪名，是因为立法者认为要保护的利益涉及公共领域，而不是一个私人领域。这个法条应当说是比较理性的，它加强了社会防卫，但又没有涉嫌干涉私人自由而只是针对公众场合，是一个成功的立法推定。[8]

第210条：（2）下列行为人构成简易罪：（a）在妓院居住者；（b）无合法原因，在妓院被发现者……

光顾妓院有多种可能：执法人员的明查，新闻记者的暗访，等等，但最大的可能还是来潇洒风光一下。本条立法所追求的也是一种诉讼便利——将说明光顾妓院合法原因的责任转给光顾者。我国刑法几乎没有以人的所在位置为涉罪根据的法条，这样看来，我国刑法对于状态犯罪还是持保守态度的。保守，缘于我们的证据标准即证明程度不是以自由心证为底蕴的“排除任何合理怀疑”，而是以实事求是为题旨的“确实、充分”。

以“确实、充分”为证据理念，就意味着不承认经验常识的正统地位，而“合理怀疑”中之所谓“合理”，其标准就是以经验常识为重要基础的理性人的判断。何谓“确实、充分”，虽然也需要人去判断，但这种判断是建立在一种全能的司法认识论基础上的。全能的司法认识论固然有其致命弱点，但具体到个案，也自有其立法上保护人权的效果。在我们看来，某人出现在某个场所，就在立法上推定他有罪，这是实在难以想象。但是，如前所述，程序的制约更加重要，法律实施过程中对人权的保护，比立法上的人权保护更实际而有效。

第227条：除非造成或导致死亡的事件发生后1年零1日内发生死亡，否则不构成杀人或过失致死。

这等同于我国历史上的保辜制度，严格说来，它不属于推定，而是法律的明文规定，因为它是不可反驳的，不属于本论文所定义的推定的范畴。之所以暂时将其视为推定，是因为这一立法的方式有推定的痕迹，它以经验常识为基础，实际是对因果关系的一种推定。

第362条：（4）当情况表明被告人获取物品系以支票方式取得，该支票于合理期限内被出示并要求兑付时，因被告人在签发支票的银行或其他机构的帐户上没有存款或存款不足而遭拒付，应当推定该支票系以欺诈方式取得，除非举出证据使法院相信，当被告人签发支票时，他有合理理由相信，当支票签发后，如果在合理期限内出示并要求兑付时，支票应当得到兑付。

金融机构首先推定票据的持有人为票据所有人。如果没有这种推定，就会发生金融机构与客户之间的信任危机。不仅如此，让每个持票人都向金融机构证明自己是谁，这将极大地损害金融效率，因而是不可取的。但是，金融机构推定持票人为票据所有人，是以另一个重要推定为前提的，即，每个客户都是诚信的，票据持有人是不会开空头支票的。与此善意推定相对称，一旦出现空头支票，金融机构就要推定其持有人为恶意使用者，除非他能够证明自己的善意与无辜，否则难以一走了之。这种关于票据欺诈的推定也是有经验常识做基础的：由于金融票据操作的规范性，使坏票成为极个别的情况，这种极个别情况又多是有意为之的结果。因此，立法上对这种推定加以确认，是正确的立法选择。

（三）立法上的疑罪从有——严格责任中的推定

控方不总是要证明被告人实施被禁止行为时要有一定的犯罪主观状态，也许只要证明被告人是在有意识的情况下实施了该行为就已足够，即，一些严格责任的犯罪仅要求证明被告人的行为是自愿的即可。[9]这是否意味着，给被告人定罪，可以在被告人没有主观罪过的基础上进行？学界就有这样一种误解，认为严格责任是在没有主观罪过的情况下对被告人追究刑事责任的。实际上，刑法上严格责任的追究还是在有主观罪过的基础上进行的，只是不需要控方举证而已。

控方不必举证有两个理由：一是在所有理智正常的人看来，这些犯罪所具备的客观行为足以说明有主观意志在起支配作用；二是这些犯罪的主观罪过证明起来非常困难，如果一味要求控方加以证明，就不得不放掉罪犯，而这种犯罪往往事关重大公共利益，必须施以刑罚。说得直白一点：严格责任是立法的疑罪从有，是在坚实的常识经验基础上，对某些特殊犯罪的特殊处置——虽然不要求证明主观罪过的具体形式，甚至不要求证明主观罪过的存在，但立法者相信，此种行为是有罪过的，即使不加证明也不会冒滥刑的风险，公众也会认同、理解和支持。

在Gammon (Hong Kong) Ltd v. Attorney-General of Hong Kong (1985) Ac1案中，英国枢密院说明了如何确定成文法的犯罪，是要求证明犯罪意图的犯罪还是严格责任的犯罪：（1）法律推（假）定，一个人被认定有罪，要求其有犯罪意图；（2）该种犯罪是“真正的犯罪”时特别要求这一推定；（3）这一推定适用于成文法中的犯罪，只有明确规定或必要的暗指，才可以不要这一推定；（4）不要这一推定的唯一场合，是成文法只关注社会关心的问题，如公共安全；（5）成文法即使关注这一问题，有关犯罪意图的推定仍然存在，除非严格责任的创新有力地推进成文法规定的目标，即通过严厉的警告阻止实施被禁止的行为。[10]

（四）我国立法推定之例举

1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款开立法推定之先河。

巨额财产来源不明罪，又称非法所得罪，这个罪名的设置得到了一致的拥护，但也导致了一些理论上的争议。思想障碍在于我们不愿承认这是一种推定，是在立法上转移、倒置了举证责任。推定某些人的巨额财产为不法，并赋予嫌疑人说明义务，如果不能说明该巨额财产来源合法，就要承担败诉获罪的责任。承认推定和举证责任倒置，似乎令我们在道义上不能理直气壮。许多刑事法学家都希望给出一种解释：既回避推定这个令人烦恼的用语，又否认举证责任的转移、倒置。我们一直认为：把公诉人证明被告人有罪的责任转嫁到被告人头上，变成被告人不能证明自己无罪即为有罪，因而难免有罪推定之嫌。对于有罪推定这一带有意识形态色彩的术语，我们讳莫如深，避之唯恐不及，决不肯坦率承认。

关于这个棘手的罪名，储槐植教授做了这样的解说：诉讼法上的误解来源于实体法上的把握不确。持有状态在刑法理论上日益被认为是“第三”犯罪行为形式。[11]“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”，它表明且只能表明一种状态，其逻辑含义等于是持有“超过合法收入，差额巨大”的财产。具体包含三个因素：（1）持有；（2）明显超过合法收入；（3）差额巨大。而“本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论”，虽为实体规定，但不是犯罪构成的要件，仅具有诉讼法和方法论的意义。[12]储教授从实体设置上解说诉讼原则上的难题，非常精当。这样的解说有一个立足点：在刑事法领域，不承认有罪推定，甚至不承认推定，不承认举证责任倒置。由于这一立足点的影响，使人感觉储教授的解说总有点儿迂回和牵强，尤其是，不承认“本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论”是犯罪构成的要件，反映出储教授当时没有将他所提倡的“刑事一体化”的思想贯彻到底。[13]

犯罪构成的要件，除了对犯罪样态进行客观描述而外，为什么不能将举证责任的分配问题一并规定下来呢？完全可以。依本文作者的理解，犯罪构成要件的规定最终要体现为司法审判后的实际定罪量刑，其连接点就是控辩双方提交并质证的证据。这些证据是控辩双方依据犯罪构成要件的要求而收集的，双方举证的过程就是将客观犯罪事实经过整合而向刑法规定的犯罪构成要件靠拢的过程。从这个意义上说，构成要件是死的证据，证据是活的构成要件，而举证责任就是做出这样的规定：在把死的证据变成活的犯罪构成过程中，控辩双方各自该干什么。

公诉人依据巨额财产来源不明罪的法律规定控诉被告人时，所承担的证明责任是被告人的财产或支出明显超过其合法收入而且差额巨大，假定被告人不举证反驳，即“不能说明其来源是合法的”，控告的罪名就当然成立。储教授并没有用推定一词，没有说“推定控告的罪名当然成立”，但本文作者以为本质上是一样的。立法在确定构成要件时将证明现状发源转变为证明现状本身，从而减轻了控方的证明责任，大大方便了诉讼，增加了对犯罪的打击力度。在这个意义上，可以认为是在立法上转移了证明责任，被告人之所以构成犯罪，不仅因为他的财产或支出明显超过其合法收入而且差异巨大，还由于他不能说明自己的财产来源合法。只有用立法推定来加以解说，才最符合本条法例的真正蕴含。

（五）制定法上的推定——排除难以证明的要件

作为诉讼法学家的罗森贝克超越了诉讼法意义上的推定，认为推定同样是一个带有实体法性质的东西，对证明问题的正确解决同样属于立法者的任务。如果这一任务得不到很好的解决，尽管权利已经产生，它也将变得几乎是无保障的。

罗氏主张，如果涉及难以证明的、但在大多数案件中都会碰到的因素，立法者则不将其作为权利形成的先决条件；相反，立法者将权利的产生受阻与例外地欠缺此等因素相联系。将那个很难证明且很少欠缺的情形从那个包含被法官视为法律效果的因素——“理想的”要件——中剔除出去，使权利产生成为不包括那些情形的“现实的”要件的后果，因为那些情形常常不出现。如果在例外情况下偶尔不是这样，那么，权利的产生将被阻止，对此等欠缺的证明责任则由对方承担。因此，“依据法律，从不全面的前提中推断出可反驳的、对需要予以确定的要件的存在，”即为法律的推定(Sog. gesetzliche Präsumtionen)。[14]

罗氏所谓从“理想的”要件中剔除的，就是那些司法中难于证明的东西，这些东西为什么要排除，如何排除？以我国刑法有关“明知”的规定[15]为例：从立法技术上说，某些要件之所以被规定，是基于限制刑事法网的考虑，其目的是不使刑事法网过度扩张。但是，有关明知的规定在司法中遭遇的难题是如何对主观上的东西证明到令人信服的程度，因此不得不经常借助具有法律效力的司法解释。

我国刑法第360条第1款规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，构成传播性病罪。怎样证明被告人明知自己患有性病就成为定罪的关键。司法上总结归纳了人们的实践经验，发现具备下列情形之一的，即可认为被告人明知：（1）有证据证明曾到医院就医的；（2）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；（3）通过其他方法能够证明被告人是明知的。实际上，第（1）种情况“有证据证明曾到医院就医”，是对患病的直接证明，不必再绕道而行，用它来证明主观心态；第（2）种情况中所谓“本人的知识和经验”完全有赖于法官的判断，立法明示“明知”二字，意义有限，即使没有这种规定，法官只要把这个罪名当作故意犯罪，就不会不考虑被告人的心态；第（3）种情况作为“堵截式”解释，没有兑现这一立法的初衷——限制刑罚的适用。因此，总的结论是：立法没有必要明示“明知”二字，也就是将罗森贝克所谓“难以证明”的因素从立法规定的要件中剔除出去。[16]剔除出去之后，使得实体规定更加接近程序现实，从而缩短实体与程序的距离。

（六）立法推定中的原则与例外

立法推定是作为原则的例外而存在的。任何原则都允许有例外(Omnis regula suas patitur exceptions.)，反过来说，肯定了例外，也就肯定了原则。所以，例外确定原则(Exceptio confirmat regulam.)，例外也明示原则(Exceptio quoque regulam declarat.)。[17]立法所设定的罪名和罪状，绝大多数情况下都是要求严格证明的，这是规则，只有少数情况作为例外才有推定性质的立法。

所谓例外，也是相对而言的，因为它只有在与规则的对合意义上才是例外，单独看来，它可能自有一套规则的运行。换言之，规则的例外同样须根基于另外一些规则。就刑法而言，如果规则即谋杀的定义，则谋杀不构成犯罪，这种例外必须以有关精神病、自卫、事实错误、未成年等规则为基础。因为规则的例外——证明那些支持例外事实的责任在被告方——能够被界定为援引一项比现有规则更特殊的规则，结果是更一般的规则不再适用了。特殊的法律规则阻却一般的法律规则的适用。用非法律术语来说，例外否定原则并且证实它。[18]

推定，既是例外，也是规则。就证明与推定的关系而言，推定是例外，因为立法所确立的罪名，在司法中要加以认定，绝大多数是靠证明，靠推定认定犯罪，只是极少数情况下的不得已。然而，就推定的基础而言，经验法则在一般情况下是正确的，只有特殊情况才会脱离经验常识的范畴，因为经验常识本身就是人们长期的生活总结，具有相当的规律性。这样说来，推定之作为规则与作为例外，是依讨论的主题不同而有所转换的。可以说，例外也是一种规则，推定即使是在作为一种例外的情况下也自有一定的规则，这种规则应当到司法实践中去寻找。

[1] 储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第230页。

[2] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志、周振想等译，中国人民大学出版社1991年版，第82页。

[3] 储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第179页。

[4] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版，第385页。《德国刑法》第259条规定：“不论是否知道或推定某物系由犯罪而取得的物品，为私利进行隐匿、收买、担保而自己获得或者卖给他人的，作为隐匿犯处以轻刑。”对此，有的主张按过失犯罪处理，判例则推定为知情。

[5] [美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第199页。

[6] 在我国的一些城市，要求外地人必须几证——身份证、暂住证、务工证、婚育证、健康证等——齐全才能合法存在，否则随时有被收容的危险。收容本身不是刑事处罚，但却比某些刑事处罚更加严厉，因为它期限很长，又没有起码的程序保障。收容不需要特别批准审查，而只是凭一般性授权。凭一般性授权而剥夺人的自由，往往是针对某一类人，其划分标准可能是种族、阶级、性别、职业、国籍等，现在竟然以省籍、农村人口为实质标准——其判断依长相、衣着等——来剥夺自由。收容的决定还不经中立的第三方裁决，并且几乎无法申诉、复议。这样看来，程序上的保障可以使严厉的刑罚变得宽和，并且不被滥用，而如果没有正当程序的制约，比较宽和的实体刑法可能会被其他惩罚手段取代和超越。

[7] 在此借用“犯罪构成”一词仅仅是因为它是我国刑法理论与实践中最常用到的，当然，我们也可以用“犯罪要素”、“构成要件”或“构成事实”等不同的表达。学者们可能赋予这些用语略有不同的含义，但其基本含义是业内人士共知的。我国相当一些学术精力被用来在概念上兜圈子，其实，概念的澄清是必要的，但不要要求他人必须采用某一用语，这不过是学术“大一统”的思想。

[8] 加拿大刑法中与此类似者还有第349条：（1）无合法理由（证明具有合法理由的责任由行为人承担）进入并滞留住宅，意图在内犯可诉罪者，构成可诉罪，处10年以下监禁；（2）出于本条诉讼之目的，有关被告人没有合法理由进入并滞留某住宅的证据，在缺乏反证情况下，证明被告人曾进入并滞留住宅，意图在内犯可诉罪。

[9] 当然，理论与实践中有不同的表述，比如：严格责任的犯罪，并不意味着不需要证实任何犯罪意图。如果一个条例对犯罪意图没有规定，不等于推定不需要证明这一要件，除非立法排除了犯罪意图这一要件，否则，法院必须坚持证明有犯罪意图的推定。赵秉志：《香港刑法》，北京大学出版社1991年版，第18页。

[10] 赵秉志：《香港刑法》，北京大学出版社1991年版，第20页。

[11] 储槐植：“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版。又见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第264页。陈兴良教授在该书中承认持有是独立的行为形式，并叙述了自己观点的演进过程。现在法学界越来越公认持有是作为与不作为之外的第三种行为形式。

[12] 参见储槐植：“惩治腐败的锐利武器”，载1989年12月15日《法制日报》。该文后被收入《刑事一体化与关系刑法论》一书。

[13] 刑事一体化的思想提出后，各家自有独到诠释，但这一思想有很广泛的理论空间可以开拓，它的内涵可以不断丰富。如果储槐植老师不反对的话，我愿意将刑事一体化诠释为刑事实体与刑事程序的一体化，不过，这样的一体化不仅是现有立法与司法的变革，包括最终引入陪审团审判，而且是刑事理念的整体更新——从以国家为本位转向以个人为本位。从理论上讲，应当引入大陆法系的递进式的犯罪构成体系；从立法技术上讲，要将证据要点引入实体规定；从司法实践上讲，要将控辩过程展现为实体要件的现实化过程即定罪量刑的过程。

[14] [德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第216页。罗氏所谓法律的推定可以认为是立法推定。

[15] 有人认为，刑法规定以“明知”为条件的犯罪中，也有推定的含义。根据司法实践和刑法理论，明知是指已经知道或者是应当知道。对“已经知道”需要证据来直接证明，而对“应当知道”就是根据已经查明的基础事实做出的一种推定结论。所以，在刑法分则里有近30条规定的犯罪，事实上也是包含着主观故意内容的推定成分的。参见应建廷、黄河：“刑事推定与金融诈骗犯罪非法占有目的的证明”，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第4辑。

[16] 在此情况下，依罗森贝克的见解，推定主体仅主张推定的要件即可，并不需要主张被推定的事实本身，因为法官在适用推定规范时，会将被推定的事实直接作为其判决的基础。如果法律规定一个事实被推定，那么，该事实便视为已经被证明，从而排除了法官自由的证明评价。是法律这么做的，不是法官。[德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第226页。

[17] 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第224页。

[18] [斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第199页。