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瑞士的不动产担保权法
我国在一个相当长的时期实行计划经济体制,不存在真正的市场,因而也不存在市场风险。担保法,尤其是不动产担保法,作为化解市场风险的法律手段,也就无存在的必要。1992年,我国选择市场经济体制作为改革的目标模式,市场交易的风险由此发生,制定统一的不动产担保法的必要性于是应运而生。适应发展市场经济的要求,以1986年民法通则关于担保法的规定为基础,1995年我国制定担保法,建立起了符合市场经济客观规律的关于保证、抵押权、质权和留置权的担保体系。惟因这些法律的规定过分简略,且各项规定相互龃龉、彼此矛盾,以及未有及时制定相应的程序性制度如登记、拍卖等,使它们不能发挥其应有的作用 。1997年以后,随着我国经济体制改革的深入发展与建立法治国家的客观要求,使立法机关、法律实务界和法学界对于包括担保法在内的物权法在现代市场经济中的作用,有了更深刻的认识,于是决定制定物权法。而制定物权法,一个重要的方面就是要参考、借鉴近现代国家关于担保物权的立法经验,其中尤其是瑞士民法典的经验。
    瑞士,为现代大陆法系之一重要国家,在法律传统、法律技术和法律的思维方式上俱属于大陆法系中的德意志法系。1907年12月10日,瑞士颁布民法典,开创20世纪民法法典化运动的先河,对于接踵而至的各国民法法典化运动产生了至深且巨的影响。影响所及,使现今从事民法典编纂的国家仍纷纷以之为蓝本而编纂自己的民法典。该法典关于不动产担保权的规定虽与德国民法典的不动产担保权制度有类似之处,但更有自己独立的特色。例如,它不采德国民法典把"土地债务"分为"一般土地债务"与"定期金土地债务"的做法。另外,瑞士民法典关于不动产担保权的规定也不像德国民法典那样纷繁复杂、盘根错节以至扑朔迷离,使人难以把握、理解。其关于不动产担保权的规定,仅有"地租证券"、"抵押债务证券"和"登记担保权"三种,且立法对这三种不动产担保权的内容的规定也相当清晰、明了,这一点同样体现了瑞士民法典在立法风格上的典雅和明晰的特征。
    本文拟首先考察瑞士不动产担保权的缘起与形成,其次考察1907年瑞士民法典对于当时林林总总、斑驳陆离的不动产担保权形态进行统一和希望借统一而达到的目标,接下来考察瑞士民法典关于不动产担保权的规定及其特色,最后分析瑞士不动产担保权法对于完善我国不动产担保权制度所具有的意义。
    第一部分 瑞士不动产担保权的缘起与形成
    一、地租证券
    (一)缘起
    地租证券,指地租证券权利人(投资人,Gültherr)交付给土地所有人一定数额的金钱(称为"买卖价金"),作为回报而可由土地所有人的土地受一定数额的地租(Zins)的支付的权利,从而对于土地所有人的土地,地租证券权利人(投资人)便在其上设定了一项"物上负担"或"土地负担"(Real-oder Grundlast) 。土地所有人,称为"地租证券债务人",其仅以设定地租证券的土地承担责任。
    据考证,地租证券的源头最早可以追溯到中世纪时期的"定期金买卖"(Rentenkauf)。中世纪时期的定期金买卖,"投资人"交付给土地所有人的金钱称为"原本",其每次由土地所有人的土地取得的地租,则相当于原本的利息。因此投资人实际上是通过向土地所有人提供一定数额的金钱而"买取""定期金"(利息),故称为"定期金买卖"。正因为如此,投资人又被称为"买主",土地所有人又被称为"卖主" 。在土地所有人不按期支付地租时,投资人可以占有、支配土地。惟作为"卖主"的土地所有人,则仅以设定地租的土地对投资人承担责任,此外的其他财产不属于责任财产的范围。投资人与土地所有人订立的"定期金买卖契约",是以终生支付地租为目的的,因此契约当事人不得随意解除。也就是说,定期金买卖关系中的投资人不得请求土地所有人返还自己所给付的金钱,土地所有人如未获投资人的同意,也不能返还所受领的金钱 。
    这种定期金买卖,从15世纪起,性质次第发生了变化。最初的变化,是承认投资人与土地所有人可以"消灭"他们之间的债权债务。亦即,允许双方当事人可依清偿(偿还)而消灭他们之间的权利义务关系,这样就改变了定期金债务的永久性、终生性的"物上负担"的性质。16世纪肇端以后,定期金债务不仅被认为是一种以获得"地租" (利息)为目的而设定的"物上负担"(Reallast),而且也被认为是土地所有人为获得"金钱"(原本)而设定的"物上负担";同时,土地所有人向"投资人"(权利人)支付定期金的责任财产范围,也不仅限于设定定期金债务的土地,而且也扩及到土地所有人的其他财产 。
    (二)内容
    1.地租证券和被担保债权的关系
    地租证券,依"形式的设定行为"(formaler Errichtungsakt)而设定。该地租证券不以债权关系为设定前提。即使没有债权关系也可以设定。登记机关登记地租证券的设定时,无需审察有无债权关系,且也不把债权关系登记于登记簿册(Protokoll)和地租证券(Gülturkunde)上 。
    2.地租证券的解除
    进入19世纪以后,瑞士各州的法律大都认可债务人(土地所有人)可以通过偿还"原本"而消灭所负的债务。但如果也认可债权人(投资人)有此权利,则债权人只要需要资金便可以请求返还"原本",这就会使作为债务人的土地所有人面临突如其来的返还资金的困难。因此,最初也就没有认可债权人(投资人)有解除的权利。其后不久,阿彭泽尔州(Appenzell)以外的一些地区,以优惠条件吸引投资,在这种背景下,为了防止本州的资金流向他州,阿彭泽尔州(Appenzell)遂率先承认债权人(投资人)也有解除权。不过,进入19世纪中期以后,瑞士相当多的州规定,债权人和债务人,均有自由解除地租证券的权利 。
    3.地租证券的设定、移转
    地租证券,依"证券的作成"(Fertigung)和"登记"(Eintragung)而设定。依瑞士法,无论"证券的作成"或"登记",均由登记机关为之,理论上将这两个行为合称为"证券作成行为"(Fertigungsakt)。
    "证券作成行为",始于有关机关对作为标的物的不动产进行鉴定评价之时。通过对不动产进行鉴定评价,可以确保不动产所有人向债权人提供的担保是确实的、可靠的,起着维系地租证券的信用的作用。在一些地区,如在伯尔尼和卢塞恩等地,法律要求有关机关须在一定期限内就所作的鉴定评价负担保责任。应当注意的是,对不动产作这种鉴定评价,对于规定了借贷限额的州,也是必要的。例如,在奥布瓦尔登(Obwalden)地区,法律规定,借贷的金额原则上不得超过不动产价格的3/4。
    4.土地所有人与地租证券债务人的同一性
    在地租证券,债务人原则上应是土地的所有权人,而不认设定地租证券的土地所有人与其作为债务人的身份可以分离。也就是说,在地租证券,债务人不是负"人的责任",而是仅以土地承担责任,即负"物的责任"。而且,不允许债务人以他人的土地设定地租证券 。债务人出让地租证券的土地时,受让人不仅是地租证券的土地的新的所有人,而且也是地租证券的新的债务人。
    二、抵押债务证券
    (一)抵押债务证券的形成
    抵押债务证券,是19世纪时主要在瑞士东部地区形成和发展起来的制度。特别是在苏黎世,这一制度在布隆奇利(Johann Caspar Bluntschli,1808-1881)起草的私法典(Privatrechtliche Gesetzbuch,1853-1855)中得到了最完全、最详尽的规定,并作为金钱融资的手段而加以利用。
    创设抵押债务证券的重要理由,是地租证券不能满足投资人的要求,即它把债务人的责任财产范围仅限定于地租证券的土地本身,而不扩大到此外的其他财产。为了克服这一局限扩大担保财产的范围,遂创设抵押债务证券制度。依该制度,债务人就其债务,不仅承担"物的责任"(以特定的土地承担责任),而且也要承担"人的责任" 。
    (二)抵押债务证券诸问题
    1.抵押债务证券的设定、移转
    与地租证券相同,抵押债务证券,依登记机关的"证券作成行为"而设定。被作成的抵押债务证券,需要记载债权人的姓名和被担保债权的数额等。一些州的法律规定,在设定抵押债务证券前,有关机关应就土地的价格进行鉴定评价,且鉴定评价人(Schtzungskommission)应在一定期间内对鉴定评价的真实性负责。
    经由"证券作成行为",抵押债务证券便被设定。抵押债务证券,按有价证券对待。证券的交付,不仅引起不动产担保权的移转,而且也产生让与债权(Abtretung der Forderung)的效果。
    2.抵押债务证券的次序
    抵押债务证券的次序,各州多不采"空位担保位置"。苏黎世1853年私法典第836条规定:债务人借贷金钱清偿债权人的债务,而需要向新债权人交付抵押债务证券的,受清偿的债权人应把抵押债务证券返还给债务人。这样,债务人为了获得新的信用,也就可以重复利用同一次序的抵押债务证券了。此外,在债务人和债权人的地位因混同而引起债权消灭时,成立对自己的物(土地)的物权(dingliches Recht an eigener Sache),称为"所有人不动产担保权"(Eigentümergrundpfandrecht) 。
    3.土地所有人与债务人的地位的分离(非同一性)
    与地租证券不同,抵押债务证券,认可抵押债务证券的土地的所有人与作为债务人的身份可以分离。
    4.抵押债务证券的解除
    抵押债务证券的解除,依规定,无论债权人或债务人,均有解除之权,且也无解除期间的限制。
    三、登记担保权(土地抵押证券)
    登记担保权的前身,是所谓"普通法上的抵押权"。此"普通法上的抵押权",是19世纪时受法国法的影响而在瑞士西部地区发展起来的,其作用在于保全债权的实现,故无流通抵押权(Verkehrshypothek)的特征。登记担保权,是以担保债权为目的的、从属于债权的制度,没有债权也就不能设定登记担保权。这一点是登记担保权区别于地租证券和抵押债务证券的不同之处 。
    登记担保权,实行特定原则(Grundsatz der Spezialitat)。即被担保债权的种类、债权的数额均应明确和特定。且担保不动产(土地)也需要正确地表示。
    与此同时,登记担保权也实行公示原则。公示原则与登记担保权的关系,因各州而异(因各州受法国法或普通法的影响而存在差异)。例如,在瓦莱州(Wallis),因受法国法的影响,登记担保权虽然仅依公证人作成的"担保权设定契约"(Pfanderrichtungsvertag)便可以设定,但所设定的担保权要对第三人产生效力,则需要进行登记 。可见,登记是登记担保权对抗第三人的要件;与此不同,在深受普通法影响的巴塞尔斯塔特州(Baselstadt),向登记簿册管理官员提出的由公证人作成的"文书契约",仅有债法上的效力,登记担保权只有经过登记后才可以成立 。 登记担保权没有流通性,所以其设定或成立,不需要发行证券。
    最后,有必要提到登记担保权的次序问题。在瑞士,多数州不承认土地所有人有保留先次序的登记担保权,或以自己的名义设定登记担保权的权利。在登记担保权,先次序的被担保债权消灭后,后次序担保权人得当然升进其次序 。
    第二部分 瑞士民法典对不动产担保权的统一
    一、统一不动产担保权的背景和要实现的目的
    19世纪末20世纪初,瑞士兴起了轰轰烈烈的民法典编纂运动。这一运动的重要任务之一,就是要统一当时各州纷繁复杂、异彩纷呈的不动产担保权形态 ,借以消除各担保物权形态之间的冲突、龃龉。当时,瑞士的抵押权市场(Hypothekenmarkt)已经越出州的范围而扩大到了全国。于是编纂联邦层次上的统一不动产担保权制度的任务也就历史地落在了法典编纂者的身上。而通过统一不动产担保权制度所要实现的目的,就是要整理形态各异、斑驳陆离的担保物权形态,以实现不动产担保权在类型上的统一,并在此基础上建立统一的不动产担保权规则,以实现提升土地信用(Bodenkredit)和改善农业领域的各项关系的目的 。
    这场统一不动产担保权运动的成果,集中体现在1907年12月10日公布的瑞士民法典关于不动产担保权的规定中。该法典规定了三种不动产担保权:地租证券、抵押债务证券和登记担保权(土地抵押证券)。饶富趣味的是,在林林总总的担保物权形态中,瑞士民法典的制定者为何只规定了这三种担保物权形态呢?经考证,其原因主要有以下两点:
    第一,作为法典编纂者的欧根·胡贝尔(Eugen Huber,1849-1923)考虑并顾及到了瑞士各州关于不动产担保权的法律传统。认为把各州传统上的主要不动产担保权形态纳入民法典,可以促使各州迅速采用和理解民法典关于不动产担保权的规定。
    第二,认为规定这三种不动产担保权可以实现不动产担保权制度的改革目标。所谓"不动产担保权制度的改革目标",指通过统一规定不动产担保权形态以实现"促进信用"(Forderung des Kredits)、"分割地租"(Verteilung der Bodenrente)和实现"土地价值的流动化"(Mobilisierung)的目的。其中,促进信用,虽然可以通过不动产担保权的保全债权的作用获得实现,但这一目的的实现,以登记担保权最为适当。换言之,登记担保权是最能担保债权实现的担保权形态。因为依瑞士民法典,它是一个单纯的以债权的保全为目的的担保权。
    "地租的分割"。欧根·胡贝尔认为,农业生产与农业经营活动,尽管可以通过借贷必要的资金得以进行,但采取"地租的分割"的形式将更为妥当。因为"地租的分割",是土地所有人在不丧失土地所有权的前提下,通过交换利息(Zins,地租)而从资本所有人那里取得资金。而且,"地租的分割",土地所有人虽然借入了资金,但土地的改良对其有利益;同样,投资人通过请求支付利息(地租)而对土地的收益也享有利益。可见地租证券是一种妥当的制度。
    "土地价值的流动化"。指使支配土地的交换价值的土地担保物权人的担保物权在市场上流通。这不仅是实现前述两项目的的手段,而且也可以最大限度地保障土地所有人的经济自由,并降低债务人对债权人的从属(依附)性。因为如果将担保物权流通,则债权人便可以通过出让担保权而收回投下的资金等等。
    二、瑞士民法典对不动产担保权的规定及其特征
    瑞士民法典规定了登记担保权(土地抵押证券)、抵押债务证券和地租证券三种不动产担保权。相较于法国、日本和我国现行法上的不动产担保权而言,这三种不动产担保权在法律构成上具有各自的特色。
    (一)登记担保权(土地抵押证券)
    登记担保权(土地抵押证券),性质上属于"保全不动产担保权"(Sicherungsgrundpfandrecht)。瑞士民法典第825条规定:"土地抵押证券系担保不特定或金额可变的债权时,也得指定其担保地位,在登记后,其权利顺位并不受任何变动的影响;已经设定的抵押证券,因债权人的请求,应依土地登记簿册发给抄本,该抄本仅具证据方法的性质,并非有价证券。前项证据方法,得以在契约证书中载明已经登记的事项代之"。
    可见登记担保权,是一种单纯以担保债权的实现为目的的从属于债权的权利。这种担保权,无需发行担保证券(Pfandtitel),但应债权人的请求,得交付不动产登记簿的抄本(Auszug)。该"抄本",不是有价证券,而是只有证据方法(Beweismittel)的意义。瑞士民法典第835条规定:"债权为土地抵押证券所担保的,其让与无须于土地登记簿册登记,即生效力"。也就是说,让与由土地抵押证券所担保的债权的,依让与债权(Forderungsabtretung)的规定为之 ,无需进行登记。
    关于被担保债权,瑞士民法典第824条第1项规定:"对于任何现在的或将来的或仅属可能发生的债权,均可以以土地抵押证券,设定抵押权性质的担保"。可见,可以以登记担保权担保的债权,其范围不仅包括已然确定的现在的债权,而且也包括将来债权或仅属可能发生的债权。金额不特定或可变的债权,也可以设定登记担保权予以担保。
    登记担保权,瑞士民法典的制定者是预定适用于下列场合的:
    第一,担保数额可变的债权,尤其是担保"财产结合制"(Güterverbindung)中的妻对于夫的补偿请求权。因为,瑞士民法典第201条第1项规定:"夫对妻的原有财产,有收益权,并负担用益权人的同一责任";
    第二,在一定数额的限度内,担保现在不能确定其数额的损害赔偿请求权 ;
    第三,担保"交互计算信用"(Kontokorrentkredit)所产生的债权。
    应注意的是,在这些场合,登记担保权均属于单纯以债权的保全为目的的担保权,而并不把它化体为证券,及让它在市场上流通。
    (二)抵押债务证券和地租证券
    按照瑞士民法典,"抵押债务证券"和"地租证券",性质上属于"流通不动产担保权"(Verkehrsgrundpfandrecht)。这两种不动产担保权,因在性质上和内容上相当接近,故把它规定在同一节里 。 不过,二者仍有差异。二者的差异在于:抵押债务证券,债务人不仅应以担保的不动产承担责任,而且也要以自己的一般财产承担责任;而地租证券,债务人则仅以担保的不动产本身承担责任 。
    抵押债务证券与地租证券,均与作为原因的债权关系分离,即独立于它们而存在。瑞士民法典第855条第1项规定:"作成债务证券或设定地租证券者,作为其基础的债务关系,因更改而消灭"。
    瑞士民法典第868条规定:"基于债务证券或地租证券的债权,无论抵押证券载明特定姓名或为不记名,非连同抵押证券的占有,不得让与、抵押或为权利上的一般行使。抵押证券经失权宣告或未作成抵押证券的,债权的行使仍不受前项规定的限制。"可见,基于抵押债务证券和地租证券的债权,仅可依担保证券而行使。担保证券,由不动产登记簿管理官员(Grundbuchverwalter)制作并发行之 。
    担保证券,具有有价证券的性质。移转抵押债务证券和地租证券时,应向取得人交付担保证券,尤其是担保证券为记名证券时,依瑞士民法典第869条的规定,还需要在证券上记明证券的移转和取得人的姓名等。但无须进行登记,且也不采取让与债权那样的书面形式。
    瑞士民法典赋予担保证券以公信力。该法典第865条规定:"基于债务证券或地租证券的债权,对于善意信赖土地登记簿册的人,按照登记而成立"。第866条规定:"就债务证券或地租证券法定方式所作成的抵押证券,对于善意信赖该证券的人,按照其文义而成立"。
    (三)登记担保权(土地抵押证券)、抵押债务证券和地租证券的共同特征
    登记担保权(土地抵押证券)、抵押债务证券和地租证券这三种不动产担保权,在以下各点上存在共同特征:
    1.公示原则与特定原则(Publizitats und Spezialitatsgrundsatz)
    瑞士民法典第799条第1项规定:"土地抵押(登记担保权),因登记于土地登记簿册而成立,但法律定有例外者,不在此限"。可见,无论登记担保权、地租证券或抵押债务证券,均需通过在登记簿册上进行登记而成立,并同时规定地租证券和抵押债务证券这两种"流通不动产担保权"以向取得人交付担保证券为移转条件。
    特定原则。瑞士民法典第794条规定:"设定土地抵押时,在一切情形下,均应按国内货币记载一定债权金额;债权金额不明时,应记载土地对债权人一切请求权所负担的最高金额"。也就是说,特定的土地,仅为特定的债权提供担保。特定原则,因1910年2月22日制定的《土地登记条例》(Verordnung des Bundesrates betreffend das Grundbuch vom 22.Februar 1910)规定实行土地登记簿册制度,而在瑞士全国得到了推行。
    2.固定担保位置(System der festen Pfandstellen)
    固定担保位置,在瑞士民法典制定之前,仅地租证券的场合认可有之。瑞士民法典制定时,欧根·胡贝尔也打算在登记担保权领域实行这一制度。但为了以更加明确的形式创设法律关系,他毅然决定将固定担保位置扩大到全部的不动产担保权领域,也就是说,使三种不动产担保权均实行固定担保位置。
    按照固定担保位置制度,各担保物权人就担保不动产取得所规定的担保位置的顺位(次序)后,即使先次序担保权被注销而产生出"空位担保位置"(leere Pfandstelle),后次序担保权也不得升进其次序 。 但强制执行和破产的场合,对担保不动产进行换价时,将并不顾及"空位担保位置"的存在,出卖标的物所得的价金,在实有的各担保物权人间依各自的次序进行分配 , 从而产生与后次序担保权人递升其次序相同的效果。另外,破产的场合,也将不考虑"空位担保位置"。
    3.担保不动产的让与、分割
    瑞士民法典第846条规定:"关于土地让与与分割的效果,适用关于土地抵押证券的规定"。也就是说,"以抵押证券设定负担的土地经让与时,除另有约定者外,土地抵押债务与债务人的责任,仍不变更;新所有人承担对于抵押债权的债务的,原债务人因而免其债务;但债权人于一年内以书面表示不免除其债务的意思的,不在此限" ; 关于分割,瑞士民法典第833条第1、2项规定:"设定土地抵押的土地的一部分,或属于同一所有人的数抵押土地中的一土地,经让与或抵押物被分割时,抵押物的各部分,除另有约定者外,应按其价值的比例,分担抵押责任;债权人不欲接受前项抵押责任的分担的,可于分担发生效力后一个月内,请求于一年内清偿其抵押债权。"
    地租证券。在担保不动产的所有人和债务人的身份不得分离这一点上 , 地租证券区别于上述两种不动产担保权。从而,"负担土地的取得人,因原所有人的免除负担,而当然为地租债权的债务人" 。
     (四)登记担保权、抵押债务证券和地租证券的利用情况
    应当肯定,瑞士民法典规定的登记担保权(土地抵押证券)、抵押债务证券和地租证券,是20世纪民法立法在不动产担保权领域所取得的一项重要立法成就,从总体上看,它属于德意志法系的不动产担保权的范畴,同德国民法典规定的不动产担保权如土地债务等,具有类似性。
    但是,1912年瑞士民法典施行后的情况表明,这三种担保权并未实现欧根·胡贝尔当初规定这样的担保物权体系所意欲实现的目的。事实上,即使1912年瑞士民法典施行后,一些州也依然置民法典上的不动产担保权规定于不顾,而我行我素地采行本州传统的担保物权形态。例如,在实行普通法上的抵押权的各州,主要采用的是登记担保权,并且主要是为了抵押的目的而利用之;以往喜好抵押债务证券的各州,今日也依然如故地喜欢抵押债务证券,而拒绝采用登记担保权。另外,瑞士民法典施行前主要适用于农村的地租证券,现今也并未像民法典的制定者所预料的那样将由山乡燎原至全国,此点通过1967年对不动产登记簿管理人的专门调查而得到了印证 。 不言而喻,不动产担保权的这种利用情况,是瑞士不动产担保权发展史上一个饶富兴味的现象,颇值得人们思考 。
    第三部分瑞士不动产担保权的特质
    一、瑞士不动产担保权的共同特质
    按照瑞士民法典的立法思想与解释,瑞士不动产担保权,即登记担保权、抵押债务证券和地租证券的共同特质有三:公示原则、特定原则与顺位确定原则。
    (一)公示原则
    如前所述,瑞士民法典规定的三种不动产担保权:登记担保权、抵押债务证券和地租证券,均依在登记簿册进行登记而设定 、因登记的注销而消灭 。从而可以看到,瑞士民法典是采取了公示原则的。但瑞士民法典第799条第1项规定:"土地抵押,因登记于土地登记簿册而成立,但法律定有例外者,不在此限"。由于该项规定,使公示原则并未得到彻底的贯彻。这主要表现在以下两个方面:
    第一,瑞士民法典规定了无需登记而直接成立担保物权的"法定担保物权"或"直接的法定担保物权"(unmittelbares gesetzliches Pfandrecht)。例如,瑞士民法典第808条第3项规定:"预防措施的费用,债权人得向所有人请求补偿,且无须于土地登记簿册进行登记,即就补偿的请求在土地上取得抵押权,其顺位优先于经登记的任何负担"。第810条第2项规定:"债务人为除去或预防价值减损,得采取措施,由此所生的费用,无须所有人有可归责的事由,且无须于土地登记簿册上进行登记,即可在土地上取得抵押权,其顺位优先于经登记的任何负担"。
    第二,瑞士各州法为了保障不动产税、继承税、赠与税等租税债权的实现,也规定了无需登记便可以成立的法定担保物权。
    以上法定担保物权应优先于登记的不动产担保权受清偿,所以对登记的不动产担保权有产生损害的危险。不过,因瑞士民法典所规定的法定担保物权,主要是为了维持和保存担保物的目的而规定的,即担保担保物权人为维持和保存担保物所支出的费用可以收回而规定的 ,所以即使赋予它们以优先的次序,一般也不会损害其他担保物权人的利益。
    (二)特定原则
    一般认为,在采用了公示原则后,作为其逻辑结论,当然应当采用特定原则。所谓"特定原则",一是指担保标的物的特定,二是指被担保债权的数额的特定。担保标的物的特定,瑞士民法典第796条第1项规定:"土地抵押仅得就已登记于土地登记簿册的土地设定之"。第797条第1项规定:"设定土地抵押时,应确实标明供抵押的土地"。明示采取标的物特定化意义的特定原则。
    债权的特定化意义的特定原则,瑞士民法典第794条第1项规定:"设定土地抵押时,在一切情形下,均应按国内货币(Landesmünze)记载一定的债权金额"。被担保债权额,从一开始即变成特定的,该特定金额应被登记;在担保交互计算信用的场合,被担保债权的金额从一开始并不特定,此时应在登记簿册上记载土地对债权人的债权所担保的最高金额 。
    (三)次序确定原则
    次序确定原则,即不动产担保权的次序依登记的先后而确定的原则。瑞士民法典除了规定"直接的法定担保物权"外,还规定了"间接的法定担保权"(mittelbares gesetzliches Pfandrecht) 。 "间接的法定担保物权",依瑞士民法典第799条第1项的规定,是因登记而成立,且次序也依登记的先后而定。后登记的"间接的法定担保物权"并无优先于约定的不动产担保权的效力。但因法定担保物权中的"直接的法定担保物权"无须登记便可以成立,且也不问成立的先后而均可优先于其他不动产担保权,所以瑞士民法典规定的"直接的法定担保物权"在一定程度上妨碍了次序确定原则。
    先次序的不动产担保权消灭,后次序的不动产担保权不得升进其次序的次序确定原则("固定担保位置原则"),依瑞士民法典也是被采取了的。依此原则,不动产担保权一旦消灭,即留出"空位担保位置"。该"空位担保位置"并不消灭而由不动产所有人享有。不动产所有人可以以之获取新的融资 。
    地租证券和抵押债务证券。瑞士民法典第873条规定:"债权人应债务人的请求,应于受全额支付后,不注销抵押证券而交付之" 。 债务人此时便可以将该抵押证券用于债权的担保,进行融资。瑞士民法典第863条第2项规定:"债务人可将抵押证券再予流通"。
    因瑞士民法典实行"固定担保位置"制度,所以依瑞士民法典第813条第2项的规定,不动产所有人可以自始设定"原始的后次序担保权"。即不动产所有人可以从一开始就设定第二或其他任意次序的登记担保权,但须在登记时,就一定金额保留其优先次序。
    在地租证券和抵押债务证券,不动产所有人从一开始也可以以自己的名义为自己登记地租证券和抵押债务证券,并接受登记机关发行的担保证券 。
    不过,对"固定担保位置"制度,瑞士民法典规定了下列例外:在强制执行和破产的场合,将无视不动产担保权空位位置的存在。也就是说,强制执行担保不动产并将其换价时,空位担保位置将不被顾及,拍卖担保不动产所得的价金在实有的各担保权人间依各自的次序分配 , 从而发生与后次序担保权人升进其次序相同的效果 ; 另外,瑞士民法典第814条规定:"当事人可依约定而使后次序担保权升进到空位担保位置,该约定在登记簿册进行预告登记后,便有物权的效力(dingliche Wirkung)" 。
    二、地租证券和抵押债务证券的共同特质
    地租证券和抵押债务证券的共同特质,是独立原则和流通性的确保。
    (一)独立原则
    即否定不动产担保权的从属性,而使不动产担保权独立存在。瑞士民法典规定的三种不动产担保权中,仅登记担保权是从属于债权而存在的,故具有附随性(Akzessiorietat),即附随于债权的成立而成立,附随于债权的消灭而消灭。但此外的两种不动产担保权即地租证券和抵押债务证券,则是独立于债权而存在的,即无附随性。当然,债务人因可对债权人主张基于原因的债务关系的抗辩 , 所以抵押债务证券和地租证券,同成立原因的债权(关系)并未完全分离。研究瑞士不动产担保权时,这一点需要注意。
    (二)流通性的确保
    为了确保交易的便捷和迅速,不动产担保权需化体为证券。无论抵押债务证券或地租证券,均依登记而成立 , 且需要作成担保证券。因该担保证券性质上属于有价证券,所以行使基于抵押债务证券和地租证券的债权时,需要提示担保证券。@瑞士民法典第868条第1项。$移转抵押债务证券或地租证券,只需向取得人交付担保证券。@瑞士民法典第869条第1项。$。在抵押债务证券和地租证券,债权与担保它的不动产担保权同时被化体为有价证券,债权和担保物权因此构成一个不可分的统一体(untrennbare Einheit);与此相左,登记担保权,则不发行担保证券。"已经设定的登记担保权,应债权人的请求,应依土地登记簿册发给抄本。该抄本仅有证据方法的意义,而不是有价证券" 。
    瑞士民法典第865条规定:"基于抵押债务证券或地租证券的债权,对于善意信赖土地登记簿册的人,按照登记而成立。"第866条规定:"就抵押债务证券或地租证券法定方式所作成的抵押证券,对于善意信赖该证券的人按照其文义而成立。"可见,在抵押债务证券和地租证券,登记与担保证券的公信力,不仅及于担保物权,而且也及于债权。"债务人所得主张的抗辩,仅以基于登记或证券的抗辩,或债务人个人对于为请求的债权人所得主张者为限" 。
    登记担保权,登记的公信力仅及于担保物权,而不及于被担保债权。从而,善意信赖登记而受让被登记担保权所担保的债权的人,不得主张登记担保权不存在的抗辩 。 但因登记的公信力并不及于债权,所以债务人可就债权的存在与债权的数额提出异议 。
    第四部分 结语
    我国从清末改制引进欧洲大陆法系民法,至1929年-1930年国民政府制定了正式的民法典。如所周知,该民法典是主要继受大陆法尤其是德国法和瑞士法而来。之所以继受德、瑞法,其主要的理由,是受日本的影响。在日本,关于民法典的制定,究应采大陆法还是英美法,当初颇为犹豫,未几决定采法国民法典,并请法籍教授波伦索那得协助完成草案,嗣后突又改采德国法。其所以不采英美法,纯粹由于法技术的理由,而非基于法律品质的考虑,盖英美法是判例法,不适于依立法方式继受;又所以舍法国民法典而从德国民法典,其主要的原因,是德国民法典第一草案恰好在1888年公布,无论在立法技术或内容上均较1804年法国民法典进步、先进 。 可以肯定,我国于1929年-1930年制定的中华民国民法,系继受德国法系的德国法和瑞士法而来(当然也受到了日本民法的影响),属于大陆法系。
    惟对于不动产担保权,该法典未取法德国、瑞士民法典规定,而是采取了大陆法系中的法国民法典和日本民法的立场。例如,关于不动产担保权的次序,不采德国、瑞士法的"次序固定"(德国法)或"空位担保位置"(瑞士法),而是采次序升进主义;关于不动产担保权,不规定德国、瑞士法用作收回投资的手段的、以期流通安全和确实的流通担保权,而只规定了担保债权得以清偿的保全抵押权。亦即,在德国法和瑞士法,不动产抵押权系以流通抵押权为原则,以保全抵押权为例外;与此相左,在法国民法典、日本民法和我国台湾地区民法,所谓抵押权,则仅指以担保债权的实现为目的的保全抵押权,而不承认有所谓流通抵押权,此外也无德国法、瑞士法的原始的所有人抵押权的观念。可见,我国1929年-1930年的中华民国民法,关于不动产担保权确实没有继受德国法、瑞士法,而是取法了法国法、日本法的规定。
    中国大陆从1949年至1986年期间,并无制定法上的统一的担保物权如抵押权、质权、留置权制度。1986年制定的民法通则和1995年颁行的担保法,以制定法的形式创设了担保法体系,在担保物权法的发展上具有里程碑意义。由这些法律的规定可以明了,这些法律关于担保物权的规定,并不是取法德国法、瑞士法,而是采取法国法、日本法和1929年-1930年中华民国民法的立场。易言之,我国现行不动产担保权尤其是不动产抵押权,其法律构成与法国、日本和我国台湾地区抵押权相同,性质上属于以担保特定债权的实现为目的的保全抵押权。此保全抵押权,抵押权是从属于债权而存在的,抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通,与德、瑞法不动产担保权以流通性为原则,不动产担保权本身得作为独立的对象而于市场上流通,截然不同。尤其是德、瑞不动产担保权的独立性原则,更为我国的担保物权法之所无。
    应当看到,不动产担保权的独立性,一方面是德、瑞流通性抵押权得以成立的基石之一(另一基石为抵押权的公示原则与特定原则),同时也使不动产抵押权的价值权性质得到了最纯粹、最淋漓尽致乃至最一以贯之的表现。也就是说,它使不动产抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程度,因此可以肯定,抵押权的独立性,乃是人类法律文明在抵押权领域所取得的一项重要成就,在不动产担保权的发展上不啻具有重要意义。
    这样一来,是否就可以说不动产担保权的独立性是代表各国不动产担保权的发展方向的呢?对此问题的回答当然是否定的。理由之一,是迄至现今的各国不动产担保权制度的发展史已经表明,对于一个国家乃至某些国家来说是适宜的制度,而对于别的国家却未必如此。我国正在制定物权法,其中完善现行不动产担保权法制,是这场立法运动的重要任务之一。完善之道,除参考借鉴法国、日本和我国台湾地区关于保全性担保物权,尤其是保全性抵押权的立法经验和判例学说的最新成果外,有疑问的是,我们应否采取或于多大程度上采取瑞士不动产担保权原则,尤其是抵押权的独立性原则。毫无疑问,这不仅是一个纯粹的学术理论问题,而且也是一个重要的立法政策问题,攸关我国未来担保物权法制的走向、立法规定的良莠,以及担保物权法制的解释论等,意义十分重大。有鉴于此,我们有必要首先从理论上对这些问题作出回答。
    按照瑞士等德意志法系民法,不动产担保权尤其是不动产抵押权的独立性原则,乃具体地表现为抽象化原则、公信原则、证券化原则和次序确定原则(空位担保位置)等。以下逐一探讨其有无被我国采取的可能性。
    (1)抽象化原则。即使抵押权与被担保债权分立、绝缘,进而使抵押权本身以抽象的形式存在。瑞士民法典的地租证券和抵押债务证券,均是建立在该原则之上的。该原则彻底地荡涤了抵押权的从属性,使抵押权可以在市场上自由地流通。
    我国民法向来认为抵押权有从属于被担保债权而存在的属性,称为抵押权的从属性(最高额抵押权的承认,是抵押权从属性的放宽)。尽管否定抵押权的这一从属性现今并无理论上的充分根据,但依我国现实情况,要否定抵押权的该属性,进而使抵押权完全独立于债权而存在并自由地流通,几可以肯定,这非但不可能,而且也不适宜。
    (2)公信原则。按照瑞士民法典,不动产担保权的存在既然以登记为生效要件并以之为表征,则信赖该表征而有所作为者,纵表征与实质的权利不符,对于信赖该表征而为交易的人也无任何影响,这就是不动产担保权的公信原则。
    我国现行抵押权立法,不承认抵押权的公信原则。惟可以肯定,随着我国社会主义市场经济体制的建立,将公信原则引入抵押权领域,不仅有其必要而且也有其实益。因而可以断言,认可抵押权公信原则,将是我国未来抵押权制度发展的一个方向。但问题在于,采取抵押权公信原则,需要有完善的不动产登记制度作为其前提。而这一点正为我国现今所不具备。故可以预料,在未建立起完善的不动产登记制度以前,欲采取抵押权公信原则,乃是有较大的困难的。
    (3)证券化原则。证券化原则,即将抵押权附丽于证券之上,视为独立的动产,并依有价证券规则确保其流通的原则。@【日】柚木馨、高木多喜男《担保物权法》,第224页。$瑞士民法典上的地租证券和抵押债务证券,均属于抵押权和债权相分立、相绝缘,抵押权附丽于证券之上,进而使之在金融市场上流通的制度。抵押权被证券化以后,其媒介投资手段的功能便可以充分展现。另外,为了使抵押权可以作为一种商品而于市场上流通,其最有效的办法,也同样在于使抵押权证券化,除此之外别无他途。
    可见,抵押权的证券化,实际上是一种颇能合乎现代市场经济社会需要的法律制度。因为,在资本的需求与供给之间,证券乃是一种最佳的媒介手段,而抵押证券,尤能完成这一使命。在我国大陆,因迄今尚未建立起抵押证券制度,所以抵押权的证券化,现今不过为理论上的构想,而要真正付诸实施,还需要首先制定抵押证券法。
    (4)次序固定原则(空位担保位置)。即将不动产担保权的次序固定,先次序不动产担保权消灭时,后次序担保物权不得升进其次序的原则。我国现行抵押权制度,关于抵押权的次序,系采升进主义,先次序抵押权消灭时,后次序抵押权得当然升进。论者认为,基于民法公平正义观念和为了平衡各方当事人的利害关系,建议我国将来不动产担保权制度采取不动产担保权的次序固定原则。
    

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