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德国不动产担保权的演进史:从保全抵押权到流通抵押权
从抵押权的发展上看,抵押权经历了由保全抵押权而流通抵押权的发展历程。所谓保全抵押权,指专以债权的担保为目的,而不期其流通的抵押权;所谓流通抵押权,又称投资抵押权,指用作收回投资的手段,以期流通安全与确实的抵押权。流通抵押权,是较保全抵押权层次更高、运动形式及所涉及的权利、义务关系更趋复杂的一种抵押权。一般认为,抵押权之由保全抵押权进到流通抵押权,既是抵押权本身运动的结果,也是人类法律文明在不动产抵押权领域所孜孜追求的抵押权的现代化理想的实现。
    在现代各国,流通抵押权之于立法上得到了完善建立、实务上获得了广泛运用的,是以德国、瑞士为代表的操德语,即所谓的德意志法系国家。在这些国家,其不动产担保权历时上百年的发展,如今已然走过了保全抵押权的阶段而建立起了适合于本国市场经济发展的、完善的流通抵押权体系,从而完成了由保全抵押权进到流通抵押权的历程。@应当注意的是,所谓由保全抵押权进到流通抵押权,并不是指完全摈弃保全抵押权而只规定流通抵押权,而是指建立流通抵押权与保全抵押权并行的抵押权体系。$这一现象引起了各国民法学者的广泛注意,一些国家的民法学者怀抱借鉴的目的抑或出于纯粹的学术兴趣不遗余力地研究它、解释它、阐发它,在这方面,如所周知,当以日本学者所做出的努力最值称道。
    我国自1929年—1930年国民政府颁行中华民国民法以来,立法上向来只有保全抵押权制度。1949年新中国成立至1986年代,我国虽未通过制定民法典而建立起完善的抵押权体系,但社会生活中实际存在的抵押权,以及1986年通过的民法通则和1995年担保法所规定的抵押权,性质上也都属于保全抵押权。我国现今制定物权法,关于抵押权,是应当继续坚持保全抵押权的立法方向,还是应当变更现行立法主义而改采流通抵押权,抑或建立保全抵押权与流通抵押权并行的体系,毋庸置疑是一个重要的立法政策问题。鉴于这一问题的重要性及我国现今正值如火如荼的物权立法运动兴起之时,不言而喻,对于德意志法系的代表的德国不动产抵押权由保全抵押权进到流通抵押权的演进历程加以考察,当有着重要的启迪、思考与比较借鉴的意义。
    第一部分 德国不动产担保权(土地担保权)发展史的素描(一)——继受罗马法以前的不动产担保权与普通法时期的抵押权
    在德国民法上,不动产担保权也称“土地担保权”,德文为Gundpfandrecht,指“由特定的土地受特定金额的支付的权利”,性质上属于权利人对土地的非占有担保权、物权的换价权和优先权。不动产担保权,德国民法典规定了三种:抵押权、土地债务和定期金土地债务。这些不动产担保物权,实行公示、公信原则,特定原则,顺位(次序)确定原则和独立原则,被认为是不动产担保权发展的顶峰 。
    但在法制史上,德国不动产担保权尤其是不动产抵押权并未从一开始就形成今天这样的格局,其形成为现今这样的格局,乃经历了一个比较悠长的过程。通说认为,公元13世纪以前,即近代以前的德国不动产担保权,是以支配不动产的使用价值为目的的担保权,称为不动产质;其后,随着商品经济的次第发达,以支配不动产的交换价值为目的的抵押权应运而生,该抵押权因专用于土地所有人之向他人借贷金钱的担保,故称为保全抵押权(大约在18世纪前)。再往后,随着德国资本主义经济的发展,抵押权的机能开始移向货币所有人的金钱投资(即作为诱导债权成立的一种手段,是资本家投资和不动产所有人获得资金的媒介),学说称为流通抵押权或投资抵押权。该流通抵押权或投资抵押权,是现今德国不动产担保权的主流,占据重要地位,值得注意。
    一、继受罗马法以前的不动产担保权
    (一)不动产质(古质)
     中世纪末期欧陆城市兴起以前的不动产担保权关系,并不是一种近代私法意义的纯粹的平等主体间的关系,而是以教会为一方当事人的教会法上的关系、授封者和受封者间的封建关系、封建领主与农奴间的庄园法上的关系,以及以帝国或领邦为一方当事人的国法上的关系,等等 。而且中世纪时的法秩序,也是与近代交易的法秩序相左的,即它是利用的法秩序。该利用的法秩序作用于不动产担保权领域,便形成“占有担保”(Besitzpfand)——不动产质。
     不动产质,作为不动产质权人的权利人(债权人),取得对不动产的占有、使用和收益。作为不动产质(权)的标的物的,虽然是土地,但它并不单纯指以物理的形式存在的土地,而且也包括用来耕种土地的各动产,以及从事耕作的依附农民等,合称为“经济的统一体”,不动产质权人虽然名义上是对不动产享有质权,但实际上是对该“经济的统一体”享有质权(支配权),并可从中获取利益 。
     不动产质,包括用益质(Nutzungspfand)和实体质(Substanzpfand)两种。德国在15—16世纪继受罗马法以前的最初的不动产担保权形态,是古质(altere Satzung)。古质包括用益质和实体质。用益质又分为永久质(Ewigsatzung)和死质(Totsatzung) 。在14世纪德国的农村中,一般大多利用永久质,利用死质的情况较少。
    (二)实体质(Substanzpfand)
    实体质,即债权的约定清偿期届满前,质权人(债权人)可以使用、收益质物,在清偿期届满后债务人仍不清偿债务的,质物的所有权便归质权人享有的制度。14世纪以后,由该实体质而派生出了“出卖质”(Verkaufspfand)。出卖质,即债权人出卖质物所得的价金超过债务额时,超过部分应返还给债务人,不足部分,债务人仍要用其他财产来承担责任的制度 。
    中世纪末期,随着欧洲封建庄园的内部构造的变化,出现了“地租质”(Rentenpfand)制度。
    中世纪西欧各国城市产生的初期,用益质和实体质俱得到了广泛的利用。其后,随着城市经济的发展,因设定用益质和实体质会剥夺债务人对不动产的占有、使用乃至收益,所以对不动产所有人、商人和手工业者来说,把自己的不动产设定担保获取融资是不方便的。因为,他们用来供作担保的土地、住宅等不动产,是他们居住并用来开展营业活动的场所,所以当然不宜由别人占有和使用。在这种背景下,一种不占有不动产的“非占有质”即新质(neuere Satzung)应运而生并流行起来。而作为这一制度诞生以前的过渡形态的制度,便是“地租质”。据考证,“地租质”远在12世纪的科隆地方即已有其广泛的利用,13世纪中叶以后,其他城市也先后流行过这一制度 。
    按照地租质制度,质权人(债权人)并不直接占有和利用作为质权的标的物的不动产,而是由提供不动产的债务人占有、利用不动产,质权人(债权人)仅收取不动产的地租。也就是说,质权人(债权人)获得的是债务人以地租形式支付的地租,并间接取得对不动产的占有(间接占有)。可见地租质的本质仍然属于占有质。而且,从本质上说,它也是一种永久质,即质权人(债权人)取得的地租只能充抵原本债权的利息,在原本债权未获清偿前,当事人间的债权债务关系会永久存续 。总之,地租质,是德国由自然经济向商品经济过渡时期,不动产担保之由质权向抵押权发展过程中所产生的一种过渡形态 。
    (三)德国中世纪城市中的新质——抵押权的诞生
    随着德国商品经济的发展,流行的社会观念在注重把握不动产的使用价值的同时,也开始注重不动产的交换价值。适应这种形势的变化,此前需要对土地加以实际占有方可成立的不动产质权,也开始发生动摇,而逐渐向不现实占有土地、而是仅支配其交换价值的新质的方向发展。此新质,即“抵押权”。在中世纪的德国,因商品经济首先在城市中兴起,所以抵押权也是最早在这里萌芽的。往后,随着商品经济次第向山村蔓延,在农村不动产质也渐次向新质即抵押权的方向转变,惟这一转变的过程较为缓慢。据考证,时至17世纪,抵押权仍主要在城市中流行,至18世纪才终于在农村中被广泛采用。
    应当看到,促成德国新质即抵押权(保全抵押权)产生的重要经济基础,是中世纪晚期德国城市中的商人为进行商品交易(尤其是同外国商人进行商品交易)而亟需融通资金的需要。在当时的科隆、汉萨等城市,为了同外国商人进行航海贸易,产生了向他人筹措巨额资金的需要,于是商人们一方面想保有对自己的住宅和供作生产经营事业用的建筑物的占有、使用、收益,同时又想以之供作担保而筹措资金。并且,这种融资活动一般时间较短,大多在一次航海贸易结束后便可以清偿,所以采取的担保权形式,不是在时间上长久存续的用益质,而是以确保债权的清偿为重心的被称为新质的抵押权 。
    不过,在当时的背景下,新质即抵押权的成立,需要具备二项条件:第一,需要有新质即抵押权成立和存在的公示方法。新质与古质(不动产占有质)不同,新质的债权人并不直接占有不动产,所以存在不能透过外在的表象来表彰新质即抵押权的弊端,从而需要有公示的方法。所幸的是,登录新质即抵押权的“公的账簿”——“城市账簿”(Stadtbuch)此间应运而生了。通过在“城市账簿”上进行登记,新质即抵押权之存在的事实也就可以为他人所了解 ;第二,新质即抵押权,因抵押权人(债权人)不直接占有抵押不动产,所以在债权清偿期届满,债务人仍不清偿债务时,应有一种强制剥夺债务人对于不动产的占有的强制执行(Zwangsvollstreckung)制度。所幸的是,在中世纪的商业城市中,这一点也同样具备了 。结果,科隆在12世纪、其他城市在13世纪,被称为新质的抵押权便作为主要的担保权形态而流行起来了。
    二、普通法时期的抵押权
    (一)抵押权的种类
    如所周知,大约开始于1450年的罗马法继受运动 ,乃是德国民法发展上的一个极其重要的事件。对罗马法继受的结果,是罗马法被作为德国的普通法(Gemeines Recht)而普遍适用于德国全境,这一点标志着德国的民法发展迈入了一个新的时期——普通法时期。这一时期,德国的抵押权,可以根据不同标准而作出各种分类。
    首先,依抵押权成立原因的不同,可以分为约定抵押权(hypothecae)、法定抵押权(hypothecae legales)和裁判抵押权(hypothecaeiudiciales)。依当事人的约定而成立的抵押权,为约定抵押权;依法律的直接规定而成立的抵押权,为法定抵押权;基于法院的判决而成立的抵押权,为裁判抵押权。此外,还有所谓“任意抵押权”(hypothecae voluntaria)和“必要抵押权”(hypothecae necessaria)。任意抵押权即约定抵押权,必要抵押权即法定抵押权和裁判抵押权。
    其次,依抵押权的客体的不同为标准,可以将抵押权区分为一般抵押权和特定抵押权。一般抵押权,即以债务人的现在和将来的所有的财产为标的物而成立的抵押权;特定抵押权,是以债务人的特定财产或特定的集合物为标的物而成立的抵押权 。
    (二)抵押权的成立
    1.约定抵押权
    约定抵押权,依当事人双方的合意,及不移转抵押物的占有而成立。约定抵押权具有附随性,即附随于被担保债权而存在,无被担保债权的,抵押权也就不成立。被担保债权消灭的,抵押权也随同消灭 。
    2.法定抵押权
    这一时期,德国几乎全盘实行了罗马法上的法定抵押权。法定抵押权主要存在于下列场合:第一,房屋出租人对于承租人置于租赁房屋内的动产,土地出租人对于佃户在土地上的收获物等,有法定抵押权;第二,国家对债务人拖欠赋税的债权,对债务人的财产有法定抵押权;第三,被监护人因受监护人的监护而引起的债权对监护人的财产有法定抵押权;第四,妻要求夫返还嫁奁和夫管理特有财产所引起的债权,妻对于夫的财产有法定抵押权。
    3.裁判抵押权
    裁判抵押权,即依判决或裁判上的其他行为而成立的抵押权。即为了防止债务人逃避履行债务,经债权人申请,由法院的判决指定把债务人的某项财产或全部财产作为抵押标的物而成立的抵押权。其发生的情形有:某房屋的所有人惧怕相邻一方的危险的房屋倒塌而遭受损害,可以依法院的判决取得对于邻居的房屋或土地的抵押权,以担保将来可能发生的损害;为了担保遗赠的给付,受遗赠人或受益人对于继承人的财产有抵押权。应当注意的是,此等裁判抵押权,是在被告的一般财产(总财产)上成立的(一般)抵押权,亦即被告的所有财产均为抵押权的效力之所及。
    (三)抵押权的效力
    在抵押权法律关系中,在债权已届清偿期而债务人仍不清偿债务时,抵押权人(债权人)便可以出卖抵押标的物并由卖得价金优先受债权的清偿。抵押标的物的出卖,如标的物为动产的,通常是由有关当局任命的拍卖人(auctio)按照拍卖程序而出卖;如为不动产的,是依裁判上的拍卖程序(subhastatio)而出卖。之所以这样,是因为当时设定抵押权,一般是在公证人的主持下或基于裁判文书而设定的,像这种通过公共权力机构认可或由其亲自创制的文书,按照当时的各领邦法(territoriale Reche),乃具有同判决相同的执行力。此外,按照当时的规定,出卖抵押物时,抵押权人本身不能成为抵押物的买受人 。
    第二部分 德国不动产担保权(土地担保权)发展史的素描(二)——抵押权的改革时期
    一、德国普通法上的抵押权的缺陷及其克服
    近代伊始,在德国要求改革普通法上的抵押权,以建立公示主义和特定主义的抵押权的声音是不断高涨的 。
     为了提高不动产在金钱融资中的担保力度和信用能力,近代时期的抵押权,客观上是要确保不动产抵押权的安全,及使之具有可以认识的外表。而这一点对普通法上的抵押权来说是当然没有的。所谓“认识的外表”,即使社会第三人知悉、明了某不动产上存在抵押权的情况。进一步说,德国普通法上的抵押权,因通常是依公证人早已设计好了的定型的证书设定的,且设定契约采自由的形式,所以并无从外部认识不动产上是否存在抵押权的方法。结果,不仅造成抵押权的效力及于债务人的现在和将来的一切财产,而且也出现了被担保债权的数额不特定的情况。
     另外,在德国普通法上,同一不动产上存在二个或二个以上的抵押权时,抵押权的受偿次序尽管原则上依抵押权成立的先后而定,但是这一原则往往被某些抵押权,如在三个证人面前成立的抵押权,其次序将优先于依普通方式成立的抵押权所打破。此外,某些法定抵押权,也被认为有优先于依普通方式成立的抵押权的优先次序。可见德国普通法上的抵押权的次序的确定,实际上是紊乱的、不明确的。在实务上,实行抵押权时,对于同一不动产上的各抵押权的情况,即使利害关系人也难以明了。因此改革普通法上的抵押权的首要任务,是实行抵押权的特定原则和公示原则。抵押权的特定原则,即不仅抵押权所担保的债权需要特定,而且供作债权的担保的抵押标的物的范围也需要特定。至于实行公示原则,指把不动产上的抵押权的情况登记在国家管理的“账簿”上,以便利害关系人可以十分容易地明了不动产上的各抵押权的情况 。
     为了实现这些改革目标,从那时迄至1896年德国民法典制定公布的时期,德国各领邦俱在尝试进行改革的努力。各领邦所进行的改革中,以普鲁士邦的抵押权改革运动成就最大。往后德国抵押权的发展史表明,此间通过改革而建立起来的普鲁士不动产抵押权制度,不独是这一时期德国各领邦抵押权改革运动的先声和领头羊,而且它直接成为1896年德国民法典抵押权制度的基础。有鉴于此,在以下篇幅,论者将着重论述普鲁士的抵押权改革运动。
     二、1722年普鲁士《抵押权与破产令》
     在历史上,普鲁士之进行有计划的抵押权制度的改革和立法,是以1722年《抵押权与破产令》(Hypotheken-und Konkurs-Ordnung vom 4.Februar1722)的制定公布为其端绪的 。
     时代的车轮进入18世纪的门槛以后,随着普鲁士资本主义经济向农村的渗透和蔓延,封建贵族们的消费欲望急遽膨胀,封建贵族以自己的土地供作担保而获取金钱融资成为一种风尚。与此同时,因1717年推行“封地的自由地化”(Allodifikation),所以解除了贵族们处分土地的限制。于是在农村,贵族们便可以自由地以农地设定抵押权而获取金钱融资;在普鲁士,14世纪以后推行“封建制的重组”政策,领主仅允许“依附农民”拥有一部分土地,而把大部分土地作为自己的“直营地”交由农民以赋役的劳动加以经营。利用抵押权制度来获取融资的,正是这些封建的土地所有贵族。他们以农地设定抵押权而向城市商人和寺院等借贷资金,供作消费 。
     在这种新的形势下,1722年普鲁士颁行了效力及于普鲁士全境的《抵押权与破产令》。按照它的规定,国家在法院设立登记不动产所有权和抵押权的“土地与抵押权登记簿册”(Grund-und Hypothekenbuch)。该登记簿册,将登记各辖区内所有的不动产的情况,包括:不动产的所在地、不动产所有人的姓名、所取得的不动产的权利名称和买受价金等。凡设定抵押权的,均需要进行登记,未经登记的抵押权尽管并不当然无效,但其效力弱于进行了登记的抵押权。
     值得注意的是,1722年普鲁士《抵押权与破产令》也规定了一般抵押权和法定抵押权。但它规定,一般抵押权,如利害关系人未在管辖抵押标的物的法院登记抵押不动产的,则其效力将不能优于嗣后登记的、以同一不动产为标的物而设定的抵押权;法定抵押权,如利害关系人欲确保其优先效力,则非进行登记不可。应当注意的是,在这里,尽管公示原则得到了采用,但它仍然不是抵押权的成立或生效要件。而且,登记的先后,将决定抵押权的受偿次序的先后的原则也未确定下来。法定抵押权,即使没有进行登记,其受偿的次序也先于其他登记的抵押权 。最后,应指出的是,这一时期的普鲁士抵押权立法,完全是为了担保消费资料的买卖而进行的抵押权立法,同18世纪中叶以后的流通抵押权(投资抵押权)立法恰成对照。
     三、金融转换时期的抵押权立法——流通抵押权(投资抵押权)的萌芽
     18世纪中叶,普鲁士的不动产金融形势发生了急遽变化。此间,由于英国工业革命突飞猛进的发展,造成普鲁士向英国输出谷物的数量剧增,引发土地所有贵族通过农业经营活动而倾力追逐超额利益。为了把对劳动力的利用由此前的“赋役”的利用,转变成支付“工资”的利用,需要有大量的资金为前提。在这样的形势下,普鲁士政府分别于1748年和1750年制定公布了《破产令》和《抵押权令》。
     1748年的《破产令》,特别规定了抵押权的登记。规定债务人破产时,各债权人的抵押权的受偿次序依登记而定,即登记的抵押权先于未登记的抵押权受偿。
     1750年的《抵押权令》,本来是普鲁士腓特烈国王二世(1740—1786年在位)为新获得的施莱森(Schlesien)地区制定的,但结果在普鲁士全境得到了适用。该抵押权令不仅保留了1722年《抵押权与破产令》关于抵押权的基本规定,而且明示采取抵押权不经登记,即无优先效力的登记主义,以及规定抵押权的次序依登记的先后而定。同时,也规定了法定抵押权同样需要登记。也就是说,无论一般抵押权还是法定抵押权,依该抵押权令,均需要进行登记。这样一来,抵押权人便不再为登记前已经存在的、优先于自己的未登记的抵押权而忧心,也不必为登记以后出现优先的权利而不安,而是可以安心地借助于自己所登记的抵押权次序而享有抵押权。
     四、土地银行的建立
     18世纪中叶以后,普鲁士封建贵族土地上的抵押债务数额急遽增加,引起地价暴涨 。这期间,普鲁士的农业生产曾一度风调雨顺、五谷丰登,但这一局面不久因1756年—1763年的“七年战争”而化为乌有。“七年战争”除直接导致土地和农业生产荒芜外,还因战争期间大量发行低劣的货币,战后又将它回收,造成地主贵族难以获得回复土地的原状所需要的资金。加之战争中谷物价格猛涨、战后谷物价格又大幅下跌,更造成土地所有人的经济状况每况愈下。在这种背景下,如不采取适当的措施,作为普鲁士的国家支柱的贵族阶级,必然会因高利息的抵押债务而丧失其拥有的土地。为此,遂有土地银行的设立。1770年腓特烈国王二世在施莱森(Schlesien)地方首开设立土地银行(Landschaft)的先河,继之,普鲁士的其他地方也仿效它而开办了类似的银行 。
    土地银行的成员为特定地区的全体土地贵族,即所有的地主贵族均需加入土地银行。土地银行的业务,由全体土地贵族推选的人经营、管理。对于土地银行,普鲁士政府授予了各种特权,并同时提供“补助金” 。地主贵族获取融资时,先由土地银行取得抵押债券(Pfandbrief),然后将它转让给第三人获取现金。抵押债券记载土地银行的成员的土地名称等。持有抵押债券的人,可以自由地将它在市场上辗转流通 。债券持有人对于土地银行享有债券票面上所载明的(票面额)债权,而且对抵押债券所记载的土地,享有担保该债权实现的抵押权。
    另一方面,土地银行对土地所有人享有债券票面所载明的债权,而且为了担保该债权的履行,土地银行还对其土地享有法定担保权(关于该法定担保权和债券持有人对土地的抵押权的关系,学者见解不一)。土地银行的全体成员,以自己的全部财产,就土地银行的抵押债券上的债务,负第二次的连带责任。
    土地银行制度的推行,把地主贵族由高利息的抵押债务中解放了出来。与此同时,因从土地银行不断获取融资,所以使地主贵族变成了食利阶层,他们往往把由土地银行获取的资金用来进行土地的投机买卖。对这一点,作为土地银行的创立者的普鲁士政府,是不愿意看到的,于是打算采取措施加以遏制。不料,土地贵族们却成功地挫败了政府的这一意图。结果,土地银行也就逸出了普鲁士政府的初衷,而成了地主贵族满足其欲壑难填的赢利心的工具。当然,这也就在客观上促进了普鲁士的封建农业经济向资本主义的农业经济的转变 。
    1807年,普鲁士实行自上而下的农奴制改革,废除农民对地主贵族的依附关系,所采取的重要措施,是允许农民通过割让自己土地的1/3—1/2以赎买和土地有关的封建义务。与此同时,地主贵族也利用土地银行所提供的资金以买取农民的土地。结果,地主贵族攫取了大量的土地。其后不久,地主贵族便一跃而成为带有封建贵族色彩的农业资本家,称为“容克”(Junker)。可以说,在普鲁士封建土地贵族向农业资本家转变的过程中,土地银行起到了催化剂的作用。
     五、十八世纪后期的流通抵押权(投资抵押权)立法
    由于土地银行的建立,造成了普鲁士不动产金融事业的繁荣和普鲁士封建土地贵族向农业资本家的转变。这种局面的形成,尽管同土地银行有直接关系,但更重要的,是它把由不动产能够获取的收益,作为抵押而发行债券,进而使抵押权的实现得到了确实的保障。同时,土地银行制度的推行,也激起了资金的流动,并诱发了私的抵押权投资运动。这样,对投资性抵押权或具有流通性的抵押权加以统一规范也就十分必要。18世纪后期,普鲁士相继进行的一系列立法,尤其是1783年的《一般抵押权令》(Allgemeines Hypothekenordnung vom 20.Dezember 1783)和1794年的《普鲁士普通邦法》,正是在这种背景下制定的。这些法律的制定,标志着18世纪普鲁士抵押权改革运动的终结。
    (一)1783年《一般抵押权令》
    普鲁士1783年《一般抵押权令》的主要内容有:
     (1)抵押权登记簿册的编制采“物的编成主义”。这样,登记簿册的记载便可以为人们所阅览,第三人一查阅登记簿册便可以明了抵押权的情况。
     (2)完善公示制度。规定不动产物权变动(包括不动产所有权的移转和在不动产上设定负担),依公共秩序原则,并虑及不动产物权变动的安定性与可靠性,当事人应当向备置了登记簿册的法院申请登记。当事人怠于登记时,将被处以罚款,是采“强制登记主义”。无论法定抵押权或约定抵押权,均应进行登记。但法定抵押权,非依登记机关的职权进行登记,而是依债权人的申请进行登记。
    (3)登记实行实质审查主义。登记时,登记官吏不仅要审查当事人提出的登记申请书等是否符合规定的要求,而且也要审查设定抵押权等实体法上的原因关系是否存在。依消费借贷契约设定抵押权时,当事人申请登记时,登记官吏需对当事人的资格、抵押不动产的形状(Beschaffenheit)、契约文本的内容等进行审查。这些是法律课予登记官吏的义务,违反这些义务发生错误登记时,登记官吏要承担损害赔偿责任 。
    (4)创设“抵押证书”(Hypothekeninstrument)制度。此抵押证书制度,即往后抵押证券(Hypothekenbrief)的雏形。其被创设,标志着德国抵押证券(Hypothekenbrief)的滥觞。
    另外,土地银行的创设,激发了普鲁士的单个的私人借助于抵押权而向不动产投资的热情。此单个的私人借助于抵押权而向不动产尤其是土地的投资,称为“私的个别抵押权(Individualhypotheck)”。此“私的个别抵押权”,近似于土地银行发行的抵押债券。按照1783年的一般抵押权令,“私的个别抵押权”可以流通。即把抵押权登记簿用纸的誊本的“抵押权证”(Hypothekenschein)和“债权证书”合在一起构成“抵押证书”。“抵押证书”,不仅表示持有人得依证书上的记载享有权利,而且也是持有人行使所记载的权利的证明文件。
    1783年的《一般抵押权令》强化了不动产登记簿册的作用、完善了公示主义和采登记的实质审查主义,使抵押权人的法律地位获得了极大的安定。不言而喻,采取这些措施,显示了立法者谋求建立完善的、供作担保长期投资的抵押权制度的决心和勇气。值得注意的是,这一点在1794年的《普鲁士普通邦法》里也得到了体现。
    (二)1794年《普鲁士普通邦法》
    1794年的《普鲁士普通邦法》,是18世纪欧陆私法史上一个重要法律文献,该法就不动产所有权、抵押权及其他物权的让与和设定等作了规定。
    (1)依照该法,登记在法律上具有“设权性”(konstitutiv)的效力——即创设权利的效力。详言之,抵押权依登记而设定,因登记的注销而消灭。为确保实体法上的权利义务关系同登记簿册的记载相一致,该法采1783年《一般抵押权令》相同规定,实行登记的实质审查主义和强制登记主义。
    (2)为保护信赖抵押权登记簿册的人的利益,规定实行登记的“实质的公示主义”(即公信主义)。抵押权登记簿册登记的不动产所有人(登记名义人),在登记的不动产所有权与第三人发生法律上的关系时,俱被视为真正的所有权人;以登记簿册上记载的不动产设定抵押权时,抵押权人明知该人不是抵押标的物的真正所有人的,抵押权的设定也仍然有效。
    (3)规定了所有人抵押权制度。
    (三)1822年《巴伐利亚州抵押权法》
    这里有必要谈到1822年《巴伐利亚州抵押权法》。受1783年《普鲁士一般抵押权令》和1794年《普鲁士普通邦法》的影响,1822年巴伐利亚枢密院委员会(Geheimratskommission)的委员冯•根纳(Nikolaus Thaddaus von Gonner,1764—1827)起草了《巴伐利亚州抵押权法》(Hypothekengesetz vom1.Juni 1822)。该抵押权法因规定了以下内容而被认为是德国19世纪初抵押权方面的一项重要法律文献:第一,规定依“物的编成主义”制作抵押权登记簿册;第二,规定抵押权依登记而设定;第三,规定登记簿的记载具有公信力;第四,规定采抵押权特定主义 。
    第三部分 德国不动产担保权(土地担保权)发展史的素描(三)——流通抵押权(投资抵押权)立法的最终完成
    一、十九世纪中期的抵押权改革运动与1872年《普鲁士土地所有权取得法》
     (一)19世纪中期的抵押权改革运动
    19世纪肇端以后不久,由于英国等欧洲谷物进口国实施新的关税措施,加之此间这些国家的工业呈现颓废之势,所以造成这些国家不得不暂时终止对国外的谷物进口。但由此引起的重要后果,是使19世纪40年代普鲁士为发展农业所需的资金严重匮乏。从19世纪30年代开始,德国进入了工业革命时期。1848年德国资产阶级革命以后出现的新情况,进一步为德国19世纪50、60年代的工业高涨准备了条件。在这种形势下,德国掀起了修筑铁路的高潮,对煤炭、铁轨、机车、车厢等提出了巨大的需求,从而推动了采煤、冶金、机器制造等一系列重工业部门的扩建,并勃兴了创办企业的热潮。为了筹措进行工业革命尤其是兴建铁路所需要的资金,几十家银行相继开业,股份公司如雨后春笋般地兴起。在短短的20年里,仅在普鲁士,就创设了资本总额达24亿马克的295个股份公司,各种社会游资被大量集中起来投入工业生产。此前被投入到农业的资金也为这一潮流所挟而借助于国债、公司债等被转移到工业生产中,造成农业生产资金十分匮乏。而且这一时期,因德国农业开始迈入近代农业时期,所以更加需要大量的资金。在这种情况下,遂发生了史家所称的“农业金融恐慌” 。
    从法律上看,引发“农业金融恐慌”的直接原因,是以抵押权为媒介向土地投资等没有安全和可靠的保障所造成的。因此需要对旧的抵押权制度进行根本改造 。而通过改造所要达到的目的,就是要调整社会资金的流向,使社会资金大规模地流向农业等。为此需要赋予抵押权和票据相同的流通性,并使抵押权在市场上辗转流通。这就要求必须摒弃抵押权的附随性,把登记和登记的原因行为分离开来,实行不动产所有权、抵押权等变动的登记的“形式的确定力”(formale Rechtskraft) ; 简化抵押证券和抵押权的移转手续;规定无记名式与白纸委任式抵押证券;给予抵押权取得人和票据取得人相同的保护;废弃实质审查主义,把涉及抵押权的事务交由专门的国家机构管理,以及完善不动产登记簿册等。
     1867年12月,自由主义者的莱昂哈德(Gerhard Adolf Wilhelm Leonhardt,1815—1880)就任司法大臣。在他的努力下,时任司法部高级官员的弗尔斯特(Franz F0rster,1819—1878)于1868年作成了草案。以该草案为基础,1872年《普鲁士土地所有权取得法》被公布于世。该1872年《普鲁士土地所有权取得法》,因为是近一个世纪的普鲁士抵押权改革运动的总决算和最终成果,所以在德国私法的发展上具有重要意义,它是1896年德国民法典关于抵押权乃至整个不动产担保权的立法基础和立法蓝本,在德国不动产担保权法的发展上具有重要意义。
    (二)梅克伦堡(Mecklenburg)的抵押权立法与1872年《普鲁士土地所有权取得法》
    先考察19世纪开始以后的梅克伦堡州的抵押权立法。
    上文谈到,1872年的《普鲁士土地所有权取得法》在德国私法尤其是不动产担保权法的发展上具有重要意义。惟在法制史上,该法又是以19世纪肇端以后梅克伦堡州的抵押权立法为蓝本而制定的。鉴于二者之间的这种关系,在考察1872年《普鲁士土地所有权取得法》以前,我们有必要先回眸一下19世纪开始以后梅克伦堡州的抵押权立法情况。
    19世纪开始以后的梅克伦堡,是尚未实现全国统一的四分五裂的德意志众多领邦中的一个,位于易北河以东,濒临波罗的海,同普鲁士北部地区接壤。这一时期的梅克伦堡,因此前未曾发生过农民解放运动,所以农民和土地贵族间的人身依附关系依然存在。在这样的封建农业国家中,抵押权制度诞生了。
    (1)1819年的《骑士农场抵押权令》规定,所有的骑士农场均应纳入抵押权登记簿册进行登记。
    (2)1829年的《城市账簿令》除了规定让与土地所有权时需要缔结“让与土地所有权的物权的合意”(Auflassung)外,还规定登记有创设权利的效力。
    (3)1848年经修正的《骑士农场抵押权令》规定了所谓“独立的物上负担”(selbstandige dingliche Belastung)制度。该制度区别于德国普通法上的抵押权的基本特征在于不具有附随性,故又称为“物上债务”(Realobligation)。该“物上债务”成为后来《普鲁士土地所有权取得法》规定土地债务(Grundschuld)的前身。“物上债务”,依登记而设定,通过注销登记而消灭。它可以化体为证券而在市场上流通。此外,《骑士农场抵押权令》除了规定不动产所有权和抵押权混同时得成立“后发的所有人抵押权”外,还规定了“原始的所有人抵押权”。按照“原始的所有人抵押权”,土地所有人可以在自己的土地上为自己设定不依附于债权的、仅以土地本身承担责任的不动产担保权 。
     再考察1872年的《普鲁士土地所有权取得法》。
     1872年《普鲁士土地所有权取得法》(EEG)的主要内容有下列各点:
     第一,抵押权、土地债务的设定,不动产所有权的移转等,以登记为生效要件和作为公示手段。转让不动产所有权时,需要缔结让与土地所有权的物权的合意和进行登记 。
     第二,因规定无论是让与不动产所有权或设定抵押权、土地债务,均以登记为生效要件,所以此前专为抵押权而备置的登记簿册(“抵押权登记簿册”),现今却变成为公示全体不动产物权变动的不动产(土地)登记簿册。
     第三,废除了既费时间也费经费的登记的实质审查主义,而改采登记的形式审查主义。按照《普鲁士土地所有权取得法》,移转不动产所有权,当事人双方需要有物权的合意。而所谓“物权的合意”,指当事人双方在登记官吏面前缔结让与不动产所有权的意思表示的合致,由登记名义人(不动产所有权的出让人)同意登记的意思表示,与不动产物权取得人申请登记的意思表示所构成,并明示它是与让与不动产所有权的原因行为(债权行为)相分离的无因的物权的合意。登记官吏只需审查该无因的物权的合意,而不必审查作为原因关系的债权行为,从而使登记程序得以简化。
    第四,与1794年《普鲁士普通邦法》相同,1872年《普鲁士土地所有权取得法》也同样赋予登记簿册的记载以公信力。移转不动产所有权的登记及其效果,尽管可以被撤销,但在被撤销前,如第三人有偿且善意信赖登记簿册的记载而取得登记簿上的权利的,则取得的权利不受影响。所称“权利”,包括所有权、抵押权和土地债务等。且规定第三人的善意与交易行为的有偿性,是取得权利的要件。
     第五,除了规定依附于被担保债权的附随性抵押权外,也规定了无须有被担保债权即可成立的土地债务。1868年的《普鲁士土地所有权取得法》草案,只规定了没有附随性的抵押权(土地债务)。但在草案的审议过程中,这一点遭到了否定,认为应继续保留附随性抵押权(一般抵押权),同时决定把草案规定的没有附随性的抵押权称为“土地债务”,从而建立起了一般抵押权与土地债务并存的不动产担保权体系。无论一般抵押权或土地债务,法律均使土地所有人以自己的土地来清偿登记簿册所记载的债务,担保权人可以请求债务人为给付,不为给付时可以强制执行其土地。一般抵押权与土地债务,是两种不同的制度:第一,土地债务的登记,无须表明有债务及有法律上的原因,而一般抵押权的设定登记则以被担保债权的先期存在为前提;第二,土地债务,可以以土地所有人的名义登记(即土地所有人可以通过登记而为自己创设一个原始的所有人土地债务),而一般抵押权则否;第三,一般抵押权如不与被担保债权结为一体便不得被让与,而土地债务则可以单独让与。
    第六,规定了提高不动产担保权的流通性的办法。为了提升不动产担保权的流通性,依照该法,不动产担保权将被化体为证券,从而可以通过移转证券的占有来转让担保权。此外,该法还规定了“土地债务证券”和“抵押证券”制度 。
    二、新担保权理论的提倡
    我们已经看到,1872年《普鲁士土地所有权取得法》所规定的抵押权,与此前德国普通法上的抵押权(保全抵押权)是大异其趣,迥乎不同的。亦即,不依附于被担保债权的原始的所有人抵押权(土地债务),和具有附随性的普通法上的抵押权(保全抵押权)是两种截然不同的制度。所有人抵押权,同传统民法的所有权和限制物权关系的理论是相悖的。而且,所有人抵押权的次序固定主义,同一般担保物权支配标的物的全体、且有不可分性的“担保权的不可分性”原则也是相冲突的。因此,所有人抵押权的出现,就为当时的人们重新思考不动产担保权的性质提供了契机,尤其是从对于它的性质的议论中,产生出了对于往后的德国民法学具有深远影响的“物上债务说”(Realobligation)、“换价权说”(Verwertungsrecht)和“价值权说”(Wertrecht)。
    “物上债务说”,由梅迈贝姆(Victor von Meibom,1821—1892)所倡。他基于对梅克伦堡州的抵押权制度的实证分析,主张担保物权的性质为“物上债务”。依其见解,所谓“物上债务”,即以取得登记簿册所记载的金钱数额为内容的不动产担保权。因此不动产的所有人即是不动产担保权中负有支付义务的人。其支付特定金额的义务,仅以设定“物上债务”的不动产承担,此外的其他财产不属于责任财产的范围。亦即,不动产对于支付特定金额的义务,是以不动产本身的交换价值为最高限额的。以梅迈贝姆的这一学说为基础,基尔克(Otto von Gierke,1841—1921)进一步提倡有限责任的“物上债务说”(dingliche Schuld)。
    “价值权说“,又称“换价权说”,由布雷姆尔(Franz Peter Bremer,生卒年月不详)所倡 。 他说,不动产所有权人对不动产有利用的权利和处分的权利。所有权人基于对不动产的处分权,既可以把不动产进行换价,也可以通过设定担保权的办法把不动产的换价权移转给他人。因此担保物权是换价权。移转换价权时,所有权人既可以移转标的物的全部价值,也可以仅移转其中的一部分价值,并可以自己保留优先的价值后再进行移转。
    基于这些分析,布雷姆尔得出了如下的结论:担保权是担保权人把物予以换价而获得价金的权利,所以它可以为担保特定的债权而设定,也可以单纯地为特定的金额而设定。而且,所有人因可以自己保留一定比例的优先价值,所以所有人的优先权便产生了。所有人抵押权,正是因此而获得了认可的。布雷姆尔的这些论述,获得了相当多的学者的支持 。
    三、德国民法典
    德国民法典第一草案的物权法部分,是由普鲁士上级法院的法官约霍夫负责起草的。关于抵押权,他完全是以当时的普鲁士抵押权制度为蓝本而设计的。正因为这样,可以说德国民法典的抵押权,主要是由1872年《普鲁士土地所有权取得法》的抵押权而化出的。惟关于不动产担保权的形态,约霍夫只规定了一种,即不依附于债权的独立抵押权——土地债务。在草案被提交到帝国国会时,认为未臻妥当,于是复增加规定了三种抵押权。这样,最后通过的德国民法典也就总共规定了四种不动产担保权形态:附随于被担保债权的保全抵押权(Sicherungshypothek),以及作为土地债务之一种的定期金土地债务(Rentenschuld) 。
     这四种不动产担保权中,前三种是考虑到德国民法典制定当时,德国各地区有各种各样的担保权,并出于尽可能地照顾各地区抵押权的信用的实际情况而规定的;最后一种不动产担保权(定期金土地债务),则是根据当时多数经济学者的意见并响应各农业团体的号召而于民法典第二草案上被追加规定下来的。这种不动产担保权,是由每年有相当收益的农地,定期向权利人支付一定数额的金钱,以作为获取融资的信用手段,故而是适合于农业信用的担保制度 。
     第四部分 流通抵押权与现代抵押权论
    一、什么是“现代抵押权论”
     “现代抵押权论”,即关于抵押权的现代化的理论,由日本学者我妻荣与石田文次郎教授所倡。这一理论,主要以德国不动产担保权所经历的“由保全抵押权而流通抵押权(投资抵押权)”的发展历程为据,认为不动产担保权,尤其是抵押权的现代化的、最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权,无一例外俱要经历这样的发展历程,故抵押权由保全抵押权而流通抵押权,乃是一个具有普遍性的、放之四海而皆准的真理,不可易移。易言之,流通抵押权,不仅是抵押权的现代化的形态,而且也是各国抵押权立法所孜孜追求的理想和目标。流通抵押权的本质,正在于它的价值权性质,此外也有不依附于债权而存在的独立性、次序固定和证券化特征等。
     二、“现代抵押权论”提出的社会背景
    值得注意的是,我妻与石田教授之倡导“现代抵押权论”,乃是有其深刻的社会背景的。如所周知,我妻教授发表《债权在近代法上的优越地位》(1929—1931)、《资本主义与抵押权制度的发达》(1930年),与石田教授发表《投资抵押权的研究》(1932年)时,正值日本第一次世界大战后社会生活发生急剧变化、史家所称的“反动恐慌”—— “银行恐慌”(1922年)、 “关东大地震”(1922年)和“金融恐慌”(1927年)等接踵发生的时期。而且,因昭和5年(1930年)发生的所谓“昭和恐慌”和大地震,使众多企业的生产经营活动陷入了瘫痪、停滞乃至倒闭的局面。在这种背景下,为了克服眼前的危机,日本银行遂发行了数额巨大的特别融资。但结果却不能如期收回这些融资。造成这一局面的原因之一,是银行尤其是地方银行放出去的贷款的绝大部分,俱无流通性的不动产抵押权作为担保。基于收回日本银行的特别融资的目的的考虑,于是决定实行抵押权的证券化。昭和3年即1928年,旨在实现不动产抵押债权流动化的《抵押证券法》终于出台了 。关于抵押权的“现代抵押权论”,正是在这样的背景下出台的 。
    三、对“现代抵押权论”的评述
    应当肯定,由我妻与石田教授倡导的现代抵押权论,确有其积极意义的一面。而且,较之于以确保特定债权的清偿为目的的保全抵押权,“现代抵押权论”者所称的流通抵押权之为抵押权发展的最高峰的见解,也有其积极的意义。惟有疑问的是,不动产抵押权之由保全抵押权进到流通抵押权,是否是一个普遍适合于各国抵押权发展的断语?质言之,各国抵押权的发展是否俱要经历这样的历程,抑或不经历这样的历程而径实行流通抵押权?这些问题,归纳言之,称为“抵押权的发展史观”。
    前已谈到,“现代抵押权论”,是基于德国普鲁士地区的抵押权所经历的发展历程而提出来的,认为伴随资本主义的发达,抵押权必由担保债权实现的保全抵押权进到作为投资手段的媒介的流通抵押权。对此见解,早期的日本学者多表肯定。惟降至1960年代以后,学者乃提出了各种异议。最早提出意义的,是铃木禄弥教授。
    铃木教授说,流通抵押权,是18世纪以后随着普鲁士农业的资本主义化而兴起的制度。以往利用“依附农民”的赋役劳动而经营“直营地”的封建领主,现今却因受英国资本主义经济的刺激,而次第卷入商品经济的大潮中。在农业迈向资本主义化的过程中,为了获得所需要的资金,于是以自己的土地供作债权的担保而获取融资,流通抵押权因此产生。可见,由保全抵押权而流通抵押权,对于资本主义呈异样发展形态的德国尤其是普鲁士来说,可谓是确属的当的。但对于资本主义典型形态的英国和法国而言,则难谓为正确。这些国家的抵押权制度没有经历这样的发展历程 。
    铃木教授的意见,随后次第在日本学者中传播了开来。例如,研究担保物权的学者慎悌次教授就明确指出:由保全抵押权而流通抵押权,虽说是德国抵押权发展过程中的重要特征,但不能据此断言它是抵押权的一般发展规律。从而,伴随资本主义的发达,抵押权必由保全抵押权而流通抵押权,也就不过是专门针对特殊的普鲁士的情况而发的议论,故不具有普遍性。而且,近年来,学者对德国、奥地利抵押权法所作的实证研究,也充分证明了这一点 。
    论者认为,对于1960年代以来,以铃木教授为首的日本学者对于“现代抵押权论”的批判,应予以客观的评价。诚然,伴随资本主义的发达,抵押权必由保全抵押权而进到流通抵押权,是立于普鲁士抵押权的特殊发展过程所下的断语,但若从资本主义市场经济发达国家不动产抵押权发展的总的情况来看,这一断语似乎又有其合理性。盖近现代市场经济国家,经济上多采金融资本主义的经济构造。信用及其维持,是经济关系和社会总资本得以顺利周转和循环的必要条件,故称为信用经济时代。各国早期的抵押权,被认为是保全抵押权。此保全抵押权,需要以债权的存在为前提,因此又属于一种附属于债权的权利。但降至近代,抵押权的作用跃身一变,由此前之担保债权的实现,转到媒介金钱的投资,是为流通抵押权。此流通抵押权,是有产者进行金钱投资和不动产所有人获得金钱的媒介,亦即是诱导债权成立的一种法律手段,其成立不仅不以债权的先期存在为前提,而且正以促成债权的发生为其特点。故学者指出,在现今的资本主义市场经济发达国家,应是流通抵押权一统天下的时节 。
    第六部分 结语
    如所周知,我国从清朝末年毅然决定改革传统中华法制而从欧陆、日本民法迄今已近百年。1929—1930年,国民政府制定公布中华民国民法虽说是主要继受了欧陆民法如德国民法典和瑞士民法典的规定,但关于不动产抵押权,却未取法该两国民法的规定,而是以当时的日本民法为蓝本,规定了保全抵押权制度。1949年新中国建立以后的一个相当长的时期,我国并无效力及于全国范围的、制定法上的统一的抵押权制度。1986年通过的《民法通则》及以此为基础而于1995年制定的《担保法》建立起了适应社会主义市场经济初步发展的抵押权体系。惟依这些法律的规定,抵押权的成立,以债权的存在为前提,无债权也就没有抵押权,因此性质上属于保全抵押权。有疑问的是,随着我国市场经济的发展,我国的抵押权是否也应由保全抵押权进到流通抵押权,易言之,在我国市场经济获得相当发展以后,我们是否应当考虑规定流通抵押权?对此问题的回答,毫无疑义,答案应当是肯定的。
    我国现行《民法通则》和《担保法》上的抵押权,是以担保债权的清偿为目的的,属于保全抵押权。这种保全抵押权,至多可以充当特定当事人间信用授受的媒介,过于消极不言自明,不过就立法当时的社会情况而论,则又无可厚非。进入21世纪以后,随着我国市场经济的发展,抵押权的利用势将相当活跃,此观我国抵押权之由不动产抵押而动产抵押进而财产集合抵押的演进过程,便可想见其大概。因此,如何使抵押权的作用,追随社会生活的发展而向媒介金钱投资的方向前进,并次第渗入流通抵押权的因素,当为抵押权立法与实务运作上的重要问题。盖抵押权既然为一种价值权,则将其支配的交换价值作为交易的客体,自然也就具有经济上的实益。而且,抵押权不仅为企业经营所需资金的最佳媒介手段,而且也是不动产投资人获取融资的最佳方式。社会资金活络而畅其流,即可促进社会经济的繁荣、兴旺。环视当今世界,举凡市场经济发达国家,莫不为抵押权立法最称周密、抵押权运用最为活跃的国度。若要发挥抵押权的媒介投资手段的作用,则又非使抵押权具有流通性不可,此即建立证券抵押权制度。
    鉴于我国现行抵押权制度,并无流通性可言,因此将来的抵押权立法尤其是正在制定中的物权法,于完善保全抵押权的同时,似应考虑建立流通抵押权。而流通抵押权的建立,又以下列各点为其首要。故我国现在正在进行的民法典立法和物权立法,似应于立法方针上注意下列各点:
    第一,抵押权的独立化。即将抵押权与被担保债权分离,使抵押权依凭其自身的独立价值而存在。盖抵押权如不具有独立性而仍从属于被担保债权,则必然会影响抵押权的确定性和安定性,进而成为抵押权流通的最大障碍。
    第二,抵押权次序的固定。我国现行法关于抵押权的次序,系采升进主义。而要建立流通抵押权,则又非采次序固定主义不可。次序固定主义,可以使抵押权独立存在。因为抵押权的次序固定,实际上表示各抵押权支配的抵押物的交换价值确定不易,先次序抵押权所担保的债权虽因清偿而消灭,但其可以支配的抵押物的交换价值仍然存在。这一点是抵押权可以在市场上流通的前提;二是可以为所有人抵押权的存在提供空间。盖规定先次序抵押权所担保的债权消灭后,抵押权仍不消灭,实际上是认抵押权属于抵押物的所有人享有,即成立所有人抵押权。
    第三,抵押权的证券化。即将抵押权证券化,使其依有价证券规则而于市场上流通。抵押权既然为独立的价值权,则将其支配的交换价值作为交易的客体,也就并无不可。为了使抵押权作为商品的一种而于金融市场上流通,最有效的办法莫过于使抵押权证券化。抵押权一旦被化体为证券,其媒介投资手段的机能,便可以尽显无遗 。
    

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