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十九世纪德国普通法学围绕所有权的移转而对尤里安和乌尔比安的法言的解读
按照德国民法典第873条第1项与第929条的规定,不动产所有权的移转,需要有当事人双方关于不动产所有权的移转的合意(Auflassung)与登记;动产所有权的移转,需要有当事人双方关于动产所有权的移转的合意与交付。此合意与登记,及合意与交付,性质上属于同买卖契约等债权法上的法律行为截然不同的另一种法律行为--物权行为,其效力不受作为原因行为的债权行为的效力的影响,学说称为物权行为无因性。
    德国民法典尽管未从正面规定物权行为无因性,但由德国民法的制定过程来看,该法典毋庸置疑是采取了物权行为无因性的。德国民法典第一草案(1887年)第828条(现行民法典第873条的原形)之后的第829条规定:"前条所规定的(物权)契约的有效,无需有法律上的原因。该契约的有效,于当事人怀抱不同的法律原因,或当事人设想的法律原因不存在,抑或无效时,均不丧失其效力。"而且,该草案第874条第1项规定:第829条,得准用于动产所有权的移转。德国民法典第二次起草委员会,尽管将规定物权契约无因性的第一草案的第829条剔除了,但这并不意味着民法典第二次委员会放弃了物权行为无因性。
    德国民法典草案第二次委员会的议事录,就删除第一草案的第829条有这样的记述:"第829条的规定是正确的,但它是多余的、无用的。该条第1项第1款,未对第828条增加规定任何别的内容,仅因考虑到在迄今为止的法律领域,取得权源和取得方式的思想占据支配地位,所以认为往后取得土地的物权,除需要有无因的契约和登记外,不再需要有特别的法律原因。"由此记述,可以知悉,民法典第二次委员会,因考虑到物权行为无因性是一项当然的前提和原则,所以将第一草案的第829条删除了。
    以上被德国民法典的立法者视为当然前提和当然原则的物权行为无因性,是由19世纪的德国普通法学,尤其是历史法学派的代表人物萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny,1779-1861)倡导的。惟萨氏之倡导物权行为无因性,又并不是凭空杜撰的,它是通过对罗马法的法律概念进行论理的加工而获得的。本章的任务,即是对萨维尼等19世纪的德国普通法学者围绕所有权的移转而展开的对罗马法的法言,尤其是对尤里安和乌尔比安的法言所作的解读予以考察。
    论者拟首先考察围绕交付需要有"正当的原因"的保罗的法言(D.41.1.31pr.)而展开的议论,其次考察围绕尤里安的法言(D.41.1.36)与乌尔比安的法言(D.12.1.18)而展开的议论。需要说明的是,无论对罗马法的法言作怎样的解读,也是难以说明德国民法典的所有权移转理论的历史渊源的全貌的。盖德国民法典的物权行为理论,其固有法即日耳曼法上的"让与土地所有权的物权的合意"(Auflassung)等,对其产生是起了决定性作用的。另外,登记制度的应有姿态,也对物权行为理论的确立起了重要作用。限于篇幅,这些均不涉及,拟另设专文研究。此一点,于此一并加以说明。
    第一部分关于物权行为独立性的罗马法法言的解释论
    一、格鲁克(C.FGluck)的解读
    关于所有权的移转,德国普通法学者格鲁克(C.FGluck,1755-1831)的重要成就在于,提出了在19世纪初期以前一直占据通说地位的"取得权源和取得方式"的思想。他在《潘德克吞详解》(AusführlicheErlauterungderPandectennachHellfeld,einCommentar)里说:
    "依学者的通说,要取得标的物的所有权,需要具备两项要件:一是使物权的取得成为可能的所谓'权源',二是使物权的取得成为现实、或经由取得标的物的现实占有而使取得物权的可能性转化为现实性的'取得方式'(modusadquirendi)。……例如,我在书店购买一册图书,如书店方面把图书交付给我,我便成为该图书的所有人。我的权源,是我与书店方面缔结的买卖契约。之所以这样,是因为正因为有该买卖契约,所以才使我有可能成为(图书)的所有人。我的取得方式,是交付。交付,使取得图书所有权的可能性变成现实:我现实地成为图书的所有人。"
    依该取得权源和取得方式思想,仅有交付这一取得方式,是不能取得标的物的所有权的,此外还需要有引起所有权移转的原因。为了说明这一点,他举出了保罗《论告示》第31卷中的法言作为根据:单纯的交付永远不会使所有权移转。若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付,则会使所有权移转。
    对于保罗的这一法言,格鲁克解释说:"要通过交付而取得某物的所有权,以让与标的物为目的的债权(obligatio)需要先期存在。……所谓交付,是所有人或保有让与权利的人,依债权债务关系而把物的占有移转给我的事实,称为取得方式、取得行为或取得形态。只有实施了该交付,受让人才能取得所意欲取得的物权。基于权源(如买卖合同--笔者注)而享有债权,只不过赋予了债权人可以请求义务人履行交付的'人的权利'。"
    也就是说,在格鲁克看来,要取得标的物的所有权,除需要有事实行为的移转占有的交付外,还需要有先期存在的"正当的原因"(justacausa)。而所谓"正当的原因",照他的理解,便是买卖契约等债权债务关系。但就所有权的移转而言,如绝对要求需要有先于交付的债权债务关系,则将有背于实际情况。故对于"正当的原因"的先期存在,格鲁克遂作了弹性的说明:
    "债权债务关系的成立(如买卖合同的成立--论者注),与为事实上的交付在时间上通常是分离的,即迄至债务依交付而被清偿前,往往要经过一段时间,……债权债务也有可能依履行它的行为本身而成立,如赠与和事先没有约束关系的消费借贷即是。"
    格鲁克这里所关心的,是在赠与和消费借贷的场合,尽管无先期的债权债务,但却实施了现实的交付。依保罗的法言,只有单纯的交付,是不会移转所有权的。那么,这种情况又应作何解释呢?对此,格鲁克说:现实的交付行为本身,不仅使赠与和消费借贷契约得以成立,而且也同时是这些契约的履行行为。由于作了这样的法技术的说明,他便自圆其说地维持了自己的见解:交付之前,需要先存在"正当的原因。"
    二、萨维尼的解读
    如所周知,长期以来,研究萨维尼的物权移转思想的主要材料之一,是威廉·费尔根特雷格(WilhelmFelgentraeger)对萨维尼的讲学活动的记录。依1927年发表的研究报告,物权行为理论的创始人萨维尼早在1803年至1804年的冬期讲学中,对于物权的移转,即持与前文谈到的格鲁克大致相同的"取得权源"和"取得方式"的见解。但在1815年至1816年的冬期讲学活动中,他则一改从前的立场,而主张独立的物权行为说。根据威廉·费尔根特雷格的听课笔记,萨维尼在此间的讲学中说:"某人给与乞丐一枚金币的场合,从何处能找到其正当的原因呢?这里只有惟一的事实,即金币的交付,此外再无其他事实。在这里,无论契约还是别的其他东西都是没有先于交付的行为而存在的。……只是事实上的交付使金币的所有权发生了移转。……受赠人即乞丐之所以成为金币的所有人,端的在于赠与人的意图,而不是别的原因。因此我们应当称之为正当的原因的,是打算依交付而移转金币的所有权的所有人的意思。……交付,就其性质而言,是一个真正的契约;正当的原因,不折不扣地指的正是这个契约。但它不是债权契约,……而是物权契约,即物权法上的契约。"
    萨维尼正式发表自己的物权行为思想,是在1840年出版的巨著《现代罗马法体系》第三卷里。但依威廉·费尔根特雷格的说法,听过萨维尼讲学的弟子们从1820年前后起便开始祖述其老师的物权行为思想。故接受和采纳萨维尼物权行为思想的人相当多。这其中的代表,可以举出瓦恩柯尼希(LeopoldAugustWarnkonig1794-1866)的名字。该人于1823年发表《交付中的正当原因概念的备忘录》(BemerkungenüberdenBegriffderjustacausabeiderTradition),声明自己已然接受了萨维尼的物权行为思想。
    他在该文中说,交付中的"正当的原因",并不必然指债权债务关系或其他有效的法律行为。"正当的原因,不是别的,是对物的受领人表示通过交付而打算移转自己的物的权利的意思。这种场合,是不用去追问是否存在债权债务关系或是否存在有效的法律行为的"。"因占有的移转一般来说并不是让与的同义语,所以让与人通过交付而移转所有权的意思,是必须要有的,这就是'正当的原因'。受让交付的受让人对物的占有之所以是正当的,乃正在于有该'正当的原因'。"
    由这段话语,可以知道,瓦恩柯尼希是完全不受罗马法的法言的影响而纯粹从"历史、哲学和体系的感觉"展开其议论的。
    让我们就此打住,继续考察萨维尼的所有权移转思想。
    如所周知,萨维尼的所有权移转思想的核心和根本之点,是把所有权的移转行为解释为独立的物权契约。他关于所有权的移转思想,是在《现代罗马法体系》第三卷里论及契约时展开出来的。他说:"私法上的契约,常常以各种各样的面目出现并表现为各种各样的形式,无论在何处,它都是最重要的法律形式之一。……在物权领域也不例外。在物权法上,契约这一概念并不亚于在债权法上运用得广泛。例如,交付即具有契约概念的一切特征,因而是一个真正的契约。质言之,交付本身,便蕴涵了占有标的物和移转所有权的双方当事人的意思。惟仅有该意思,标的物的所有权的实际移转还不能发生,还需受让人取得对标的物的实际的占有,……交付,不仅是一个契约,而且是一个与买卖契约完全不同的契约。……交付之具有契约的性质,是不能忽略的。当然,在某些场合,即使无先期的债权债务关系,也同样有所谓交付,但这只不过是一种少见的现象。例如,向乞丐施舍食物的行为(赠与),就是一个真正的契约,不过在这里,任何债权债务关系都是没有的。而只有给与和受领食物的意思。此外,以动产出质而设定质权于债权人,也与此同。在这里,根据设定契约,仅产生质权,而不产生债权债务关系。为了明确地加以区分,可以称该契约为物权契约。"
    以上是萨维尼的物权行为独立性学说的原形。对于物权行为无因性,即作为原因的债权行为未有效成立,但物权行为本身并不受其影响这一点,萨维尼是怎样论述的呢?据考究,萨维尼之明确谈到这一点,是在他论及意思表示的错误时。他说:
    "错误出现或可能发生的最重要、最广泛的场合,是日常生活中的法律行为,尤其是债权契约和本质上仍然属于契约的交付。在这里,错误,无论是事实上的错误或法律上的错误,无论是有过失的错误或无过失的错误,原则上均没有差异。基于错误的买卖是不能取消的买卖,源于错误的交付也是完全有效的。错误,原则上不对行为的效力产生任何影响这一点,是从广阔无垠的不安定与恣意中拯救交易的惟一途径。……基于错误而成立的契约,其本身并不当然无效,而且,依通常之诉和原状回复之诉,也不能使之无效。"
    可见,萨维尼是由意思表示的错误中提出物权行为无因性思想的。特别是他对意思表示的错误场合的无因性思想的论述,是抛开罗马法的法言而展开的,所以这就为后世的学者把错误场合的无因性思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。
    让我们进一步考察倡导物权行为独立性的萨维尼是怎样解读保罗《论告示》第31卷中的法言的。
    保罗《论告示》第31卷(D·41,1,31,pr):单纯交付,永远不会使所有权移转。若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付,则会使所有权移转。
    萨维尼谈到保罗的这一法言,是在1853年的《作为现代罗马法之一部的债权法》(DasObligationenrechtalsTheildesheutigenromischenRechts)的第2卷里。他说:
    "近年来,对于保罗《论告示》第31卷里的'交付'作这样理解的人为数不少:需要先期存在旨在实现'交付'的债权,或者'交付'必须是为了履行(债务)的目的。这样的理解,尽管是以保罗的'先有买卖或其他正当的原因'的话语为依据的,但保罗的法言,是只字未提到债权债务关系的。而且,实际上也无债权债务关系的任何影子,而只有交付。向乞丐施舍金钱,金钱的所有权显而易见地随'交付'行为的完成而移转给了接受金钱的人。在此场合,不存在所谓债权债务关系。某人提出借贷金钱,而出借人向对方交付了金钱的场合,也与此同。
    '正当的原因'的真正的意义,不如说应当作这样的理解:交付,通常可以基于各种各样的目的为之。例如,出租、寄存和以物设定质权等,均有交付。但在这些场合,标的物的所有权不发生移转。但在买卖、交换(互易)、赠与和消费借贷的场合,标的物一经交付,其所有权便发生移转。这种场合中的交付与前一种场合中的交付的本质的差异在于:在这种场合,出卖人有打算移转所有权的意思;而在前一种场合,则没有。因此可以得出这样的结论:交付,是依当事人双方的意思的合致而使所有权移转的。无该意思的合致,标的物的所有权便不移转。"
    第二部分围绕所有权的移转而对尤里安的法言的无因性解读
    尤里安《学说汇纂》第13卷(D.41.1.36)说:当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时,我认为交付无效没有道理。譬如,我认为依遗嘱我有义务将一块土地交付给你,而你却认为它是根据要式口约被交付给你的;又如我把一笔现金赠与你,而你却以之为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议,但却并不妨碍我把所有权移转给你。
    乌尔比安(D.12.1.18)说:我怀抱赠与的意思把金钱交付给你,而你却误以为借金受领,尤里安写道:赠与不成立。消费借贷是否成立,需要检讨。我认为,受领人因为是基于借贷的意思而受领金钱,所以消费借贷不成立,该金钱不能变成受领人的东西。受领人如果花光了该金钱,则需要返还不当得利,但因该金钱是依让与人的意思而被花光的,所以受领人可以提出恶意抗辩。
    这两项法言所涉及的,是交付的原因,如果双方当事人发生错误:一方为赠与,另一方却误为消费借贷时,标的物的所有权是否移转?对此,尤里安认为,经由交付,金钱的所有权移转;与此不同,乌尔比安则认为金钱的所有权不移转。如果把这种原因不一致而所有权仍然要移转的见解称为所有权移转的无因性学说,那么,尤里安的法言便属之;与此相反,乌尔比安的法言则为有因性学说。以下分别考察19世纪德国普通法学者围绕这两项法言而展开的议论。
    一、格鲁克的解读
    格鲁克之涉及尤里安和乌尔比安的上述法言,是在《潘德克吞详解》第四卷(1796)"关于契约的错误"里。他说:
    "引起契约无效的重要的错误,是契约当事人就契约的种类发生的错误。譬如,我将一定数额的金钱赠与你,而你却因错误而当作借金受领即是。依乌尔比安的见解,这种场合,无论赠与或消费借贷均不成立。"而"赠与和消费借贷之所以不成立,其理由一望即知:赠与需要受赠人方面的'接受'(Acceptation)。……而在这里,受赠人却因错误而当作借金受取,故并无'接受'。……另外,该金钱的交付因不是依消费借贷关系而使你也要负担义务的情况下实施的,所以消费借贷关系也不成立。"易言之,在格鲁克看来,因发生契约的种类的错误,所以契约当然无效。另外,格鲁克还举其他例子来进一步说明自己的观点。他说:
    "我本想通过以物设定质押关系而从你那里取得一定的金钱,但对方却因错误而误为买取该物。这同我单纯把一定数额的金钱寄存于某处而为交付,而对象方却误为借金受领,是同出一辙的。在这些场合,由于有效的契约不成立,所以基于所有权,我可以取回已给与了的物。亦即,可以依原因不存在的不当得利返还请求权(condictiosinecausa)请求返还。"也就是说,在格鲁克看来,发生契约的种类错误而致契约不成立时,标的物的所有权是当然不能移转的。
    这样一来,在尤里安和乌尔比安的法言之间,格鲁克好像是站在乌尔比安的法言的立场上的。但是,格鲁克在1807年刊行的《潘德克吞详解》第八卷里又说了如下的话语:
    "双方当事人就交付的客体(金钱--作者注)形成了合意,而法律上的权源不一致:即一方怀抱赠与,另一方怀抱消费借贷时,标的物的所有权是否因交付的完成而移转,学者见解不一。对此,尤里安和乌尔比安持不同的意见。尤里安持肯定说,认为所有权发生移转;乌尔比安持否定说并说明了理由。……由乌尔比安用来佐证自己的见解的根据看,可以说他的意见是正确的。而且,一如我在别的地方所谈到的,依法律的类推,这一意见也可以说是优秀的。尤里安的意见呢?如果对照当时的法的惯行,可以说是在领导当时的法律潮流,故也可以说是妥当的……。依尤里安的说法,在双方当事人实施了使所有权移转的法律行为时,纵使有意思表示的不合意,也不会影响所有权的移转。时至今日,此作为一项法律原则,仍然是妥当的。"
    这样一来,从表面上看格鲁克似乎是站在乌尔比安一边,但这只不过是表象。实际上,他是通过谈论乌尔比安和尤里安的法言的差异,来间接地表达这样的思想:尤里安的无因性学说,是罗马法时代本来的真正的立场。
    二、萨维尼的解读
    萨维尼之谈论尤里安和乌尔比安的法言,是在《现代罗马法体系》第四卷(1841年)"关于赠与契约的性质"里。他在介绍了这两个法言的内容后说:
    "尤里安的法言的第一句,是单单涉及所有权的移转的。依尤里安的见解,如果双方当事人一致地要想移转所有权,一般而言,即使他们怀抱不同的意思,所有权也是要确定不易地移转的。此为一般原则。尤里安将该'一般原则'适用于两种不同的场合:第一种场合,是双方当事人怀抱清偿的原因,但各自以不同的先期债务的存在为前提;第二种场合,是一方怀抱赠与的原因,而对方却怀抱负担债务或供与信用的原因。
    乌尔比安对于所有权的命运,仅在论述消费借贷的有效性时,顺便地提到了。……而且,他的'金钱不能成为受领人的东西'的话语,不能认为是在否定所有权的取得,而是在为那些否定消费借贷之不成立的人提供证据。概言之,尤里安认为,使所有权移转的意思,乃是具有决定性意义的。关于该意思的原因即使不一致(一方怀抱赠与,另一方怀抱消费借贷),也不妨碍所有权的移转;与此相对,乌尔比安则认为,由特定原因所规定的移转的意思乃具有决定性的意义,双方当事人怀抱不同的原因(一方怀抱赠与,另一方怀抱消费借贷)时,所有权的移转便要受到妨碍。"
    在这段话语之后,萨维尼还加了这样的注释:"尤里安之说,可以从《法学阶梯》第二部分第一章关于'物的分类'的第40节:'赋予期望把自己的物移转给他人的所有人的意思以效力,是最符合自然公平的道理'这一法言找到其根据。之所以这样,是因为该意思在这里是昭然若揭地存在着的,而且对于这一点,受领人也是心领神会的。"
    至此可以明了,萨维尼一方面认为尤里安的法言是在谈论所有权的移转,但又认为不能断言乌尔比安的法言是在谈论这一点,并指明乌尔比安的法言在总体上是在谈论债权关系的成立。如果认为乌尔比安的法言不是在谈论所有权的移转,那么乌尔比安和尤里安的法言便不会从正面形成对立,从而关于所有权的移转,尤里安的法言也就变得妥当了。但又因不能否定乌尔比安的法言是在谈论所有权的移转,所以需要决定采取这两种法言中的何种法言的观点的问题。对此,萨维尼在注释中,以《法学阶梯》第二部第一章第40节的法文为据,指明从总体上说,尤里安的法言是正确的。惟遗憾的是,萨维尼并未对此展开进一步的论述。盖他是在专门谈论赠与契约的性质,所有权的移转,是一个无需涉及的问题。而且,关于所有权的移转,早在《现代罗马法体系》第三卷里,他就已然提出了独立的物权行为思想,并主张物权行为无因性。因此,在《现代罗马法体系》第四卷里论及尤里安和乌尔比安的法言时,在萨维尼看来,所有权移转的无因性是早已作为结论而确定下来了的。
    当然,这并不意味着萨维尼对于尤里安和乌尔比安的法言的对立,没有表示自己的意见。让我们再来读一读《现代罗马法体系》第四卷里上文引述过的话语之后的话语:
    "在这里,成问题的是,法律行为的有效性。对此,乌尔比安说,有效的赠与不成立,尤里安也赞同这一点。这是无可争议的。"
    既然赠与不成立,那么消费借贷又怎样呢?对此,萨维尼写道:
    "乌尔比安说,消费借贷契约也是没有缔结的。在这一点上,乌尔比安尽管没有援引尤里安的法言,但这不能认为是双方存在争议的证据。亦即,乌尔比安之下断言的根据,是和赠与的场合相同的:关于该特定的行为,也无合意的存在。"
    萨维尼的这一段话语,实际上显示了他的大胆的推论。关于赠与的不成立,他在指明乌尔比安和尤里安并无分歧后,说这一点由赠与的成立需要有双方当事人的合意这一一般原则也可以推导出来。这就是说,萨维尼大抵认为,无论乌尔比安或尤里安,均是依该一般原则而否定赠与的成立的。正因为如此,萨维尼才说,乌尔比安之否定消费借贷成立的根据,正在于和赠与的场合相同:无合意的存在。
    对此,尤里安怎样呢?萨维尼说,关于赠与,尤里安因为仍然是依该一般原则而否定其成立的,所以,关于消费借贷也应作同样的判断。
    这样,萨维尼得出结论:乌尔比安和尤里安,因认为赠与和消费借贷并无合意的存在,所以这二人是否定赠与和消费借贷关系的成立的。
    第三部分不当得利的返还请求权与所有权移转的无因性
    这里有必要谈到德国民法典的不当得利返还请求权,与所有权移转的无因性之间的关系。
    说尤里安的法言是在表述无因性思想,这是罗马法时代的通说。为了获得这一结论,学者所启用的理论构成是:在罗马法上,在实施了原因有瑕疵的交付时,物的原来的所有人,非依所有权的返还请求权,而是依不当得利的返还请求权取回所作的给付。这表明不当得利返还请求权是专门用来调整财产所有权移转的无因性所引起的利益失衡的。也就是说,不当得利返还请求权,是在当事人不能行使基于所有权的返还请求权时使用的,且不当得利返还请求权的对象,通常为金钱。
    在德国民法典,正是不当得利的返还请求权为物权移转的无因性奠定了理论基础。德国民法典第一草案立法理由书(1888年),也正是从这一角度来说明物权移转的无因性的存在基础的。理由书说:
    "物权在私权的体系上因被认为占有独立的地位,所以德国民法必须而且当然应当作如下的理解和规定:使媒介物权交易的法律行为,同私权体系的其他法律行为相独立:物权行为具有独立性和无因性。无因性有其历史基础。在罗马法上,拟弃诉权、法庭让与和交付等,均为无因性。在德国,特别是让与土地所有权的物权的合意(Auflassung)也是无因性。但是,19世纪的普通法理论及受其影响而制定的诸法典却偏离了这一点。认为取得物权的要件,除需要有取得方式(modusacquirendi)外,还需要有特别的权源(取得权源、法的权源或法的原因)。如果该见解是正确的话,那么权源的无效,便会妨碍物权的变动,让与人为了取回所作的给付,便需要提起物权诉讼。惟在实际生活中,此等场合,当事人的意思是面向标的物的出让和取得的,而且,只要作了适当的表示,请求返还不当得利的诉讼便可以成立,从而应当承认:该行为所引起的物权移转的效果,是同权源(原因行为)无关的,这就是它是独立的、无因的。既然依法律行为的物权变动,权源(原因行为)这一要素是无足轻重的,那么民法典就应当将它抛弃。"
    这样一来,原因行为无效,物权依物权行为也依然要移转的无因性,便在德国民法典上被规定下来了。而且,规定它的历史理由,是罗马法上的交付也是采原因行为无效,物权也要移转的,且有不当得利的返还请求权制度。这里所谓交付的原因行为无效,物权也要移转,不言而喻,是以尤里安的法言为根据的。德国民法典的立法理由书,采取了萨维尼对于尤里安的法言的无因性解释:无论赠与、消费借贷是否成立,标的物的所有权均要移转。当然,对于萨维尼对尤里安的法言的无因性解释,表示反对的人(作有因性解释的人),也是有的。在以下篇幅,让我们考察学者是怎样从有因性的角度来解读尤里安的法言的吧。
    第四部分对尤里安的法言的有因性解读
    上文谈到,萨维尼等对尤里安的法言是作这样的理解的:让与人怀抱赠与的目的赠与金钱,而受领人却怀抱消费借贷的目的受领金钱时,赠与和消费借贷尽管不成立,但金钱的所有权仍然要移转。当然,正因为赠与和消费借贷不成立,所以所有权的移转才是无因性的。但是,从1860年代起,出现了对尤里安的法言进行有因性解释的学者。
    学者福格特在《依原因的不当得利返还请求权和关于原因与一般权源》里说:
    "尤里安的法言,决不是在否定原因行为的必要性和重要性。准确而言,他是在表述这样的意思:当事人尽管未就原因达成合意,但原因是存在的。"一望便知,这是从有因性的立场来解释尤里安的法言的。但是,一方面说存在"原因",另一方面又说关于"原因"欠缺合意,这似乎是矛盾的。不过,在福格特看来,情况则并不如此。福格特说,交付之前,尽管需要有作为原因的债权行为,但该"原因"的存在,只要让与人主观上予以确信也就可以了。
    赫尔曼·维特(HermannWitte)在1864年对福格特的这一观点加以评论时写道:
    "尤里安说,某人怀抱赠与的目的赠与你金钱并为交付,你却误为借金而受领时,金钱的所有权移转。乌尔比安说,……'由于受领人是怀抱别的意图受领金钱,所以金钱不能成为受领人的东西'。在这里,交付引起所有权的移转是否需要有原因,并不是双方争论的对象。为交付这一债务的成立奠定基础这一意义上的原因(客观性原因)没有存在的必要,对于二人来说是共同的。而促使所有权移转的动机,或通过所有权的移转而打算达到的特定目的意义上的原因(主观性原因)……,则是需要的,且为当然的前提。"
    赫尔曼·维特把"原因"区分为"客观性原因"和"主观性原因"。主观性原因,即移转所有权的动机或目的,它蕴藏于当事人的心田中;客观性原因,无论尤里安或乌尔比安,均不以之为交付的要件。赫尔曼·维特尽管没有指明之所以这样的原由,但他大概认为,如果客观性原因是交付的要件,那么尤里安和乌尔比安的法言也就不会形成对立了。
    学者奥托·卡洛娃(OttoKarlowa)也是把尤里安的法言从通说的无因性论的樊篱中解放出来,并从有因性的角度进行解释的人。他在《法律行为及其效果》(DasRechtsgeschaftundseineWirkung)(1877年)的论文里写下了这样的话语:
    "尤里安说,尽管关于授受标的物的原因不一致,但标的物的所有权也要移转于受让人……。与此相对,乌尔比安则强调当事人的合意。认为如果没有合意,所有权便不能移转。我认为,单凭法言,是不能认为尤里安关于所有权的移转是采无因性的。在尤里安看来,当事人也需要表示:法律允许所有权移转的原因的目的意思。并认为,如果就原因欠缺合意,则仅仅不能达成目的本身,而对所有权的移转没有影响。"
    这样,奥托·卡洛娃便明确地指出,尤里安的法言是采有因性的了。
    学者弗里多林·艾泽勒(FridolinEisele,1837-1920)在1855年《耶林年报》的《私法学杂稿》(CivilistischeKleinigkeiten)的第三部里说:
    "尤里安和乌尔比安的法言的对立,决不在于'交付'是否为无因的物权契约这一点,……而是'交付'为有因契约的立场的对立。"
    学者恩斯特·拉贝尔(ErnstRabel,1874-1955)在《罗马私法纲要》(GrundzügedesromischenPrivatrechts)(1915年)里谈到"正当的原因"时说:
    "依罗马法的学说,自己对物的占有是表彰所有权这一本权的。一般而言,自己的占有,非有正当的原因不可。这尽管表现在取得时效中,……但对于交付,也是应当提出同样要求的:需要有'正当的原因'。……虽然这一点给后世的人们留下了许多难题,但确切地说,是这样的情况:无论何种场合,……权源,如买卖、赠与和遗赠等的存在,是必需的。……让与人打算赠与一定数额的金钱,而受让人却误为借金受领的例子是不能抵触这一原则的。何以这样说呢?因为,大的东西包括小的东西。"
    以上学者对尤里安的法言进行的有因性解释,是否真的合于法史学的认识,这里无从论及。但应当留意的是,对尤里安的法言的无因性学说进行批判的有因性解释,在现代罗马法史学中是受到了积极重视的。这一点只能说明,进行有因性解释的学者是紧扣法言的文意进行的解释。与此不同,作为通说的无因性解释,则是远离法言的文意而进行的自由主义的解释。
    第五部分结语
    德国学者罗伯特·诺伊纳(RobertNeuner)在1926年发表的《动产的无因性和有因性的让与》(AbstrakteundkausaleUbereignungbeweglicherSachen)的论文里说:
    "所有权移转的'取得权源'和'取得方式'思想,……几乎支配了19世纪初叶以前的欧洲的全部民法史。即使到了现在,这一思想仍几乎受到所有国家的重视(德国除外)。这一思想,是对于一切法律行为作包括履行在内的一体性的把握。依此思想,交付是债权行为的完成和归结,绝无独立的法律行为的性质。总之,同独立的物权契约思想形成对照的,正是这一得到了广泛承认的'取得权源'和'取得方式'思想。"
    "取得权源"和"取得方式"思想,对欧陆18世纪末期兴起的民法典制定运动也产生了重要影响,这表现在它被当时的民事立法采为正式规定。
    1794年《普鲁士普通邦法》第一部第二章
    第131条:所谓取得方式,是指人们为取得物权而实施的行为。
    第132条:赋予前条所称的行为以取得物权的效力的法律上的原因,称为权源。
    1811年《奥地利民法典》,也规定有1794年普鲁士普通邦法相同的规定。
    第380条:无权源和无法律上的取得方式的,不能取得所有权。
    第424条:可以成为继受取得的权源的,有契约、遗嘱、判决和法律的规定。
    第425条:仅有单纯的权源,所有权不移转。所有权及其他物权,除法律有特别规定外,仅可依法律上的交付和受领而取得。@转引自【日】海老原明夫《19世纪德国普通法学的物权移转理论》,第59-60页。$
    第426条:原则上,动产仅能依实物的交付而转让于他人。
    第431条:不动产所有权仅在取得行为登记于为该项目的而设立的公共簿册中时,才生转让的效力。该项登记,称为过户登记。@苏永钦《民法物权争议问题研究》,(台)五南图书出版公司1999年版,第28页。$
    如所周知,在立法史上,同以上规定形成了鲜明对照的,是法国民法典所代表的立法。法国民法典是依债权契约的效力而使所有权直接移转的。亦即,标的物的所有权从债权契约生效时起移转。法国民法典第711条规定:财产所有权,得因继承、生前赠与、遗赠和债的效力而取得或移转。第1138条规定:交付物件的义务仅依缔约当事人双方的同意而完成。自物件应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人也成为所有人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人负担。
    不言而喻,法国民法典的这一规定,属于财产所有权移转的意思主义,与需要移转标的物的占有(交付)或进行登记,所有权才移转的形式主义,是显著对立的。但从是否把交付解作独立的物权行为这一点看,法国民法典实际上是采取与"取得权源和取得方式"相同的规定的。该民法典关于出卖人的义务,尽管设有关于交付(delivrance)的规定(第1604条),但标的物的所有权本身因已依债权合同的效力而移转于买受人,所以不把交付解为权利移转的单独行为,而是解为出卖人在履行使已经成为标的物的所有权人的买受人,现实的取得标的物的占有或登记的义务。当然,也不能认为交付是一个不具有任何法律色彩的单纯的事实行为。盖为交付时,存在着考量为交付行为的人有无相应的行为能力和代理权的问题。惟在与标的物所有权的移转的法律效果的关系上,是不能把交付解为独立的物权行为的。从而,如果把法国民法典的规定同1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》关于所有权移转的规定相对照,便可明了:在取得权源和取得方式这两项要素中,法国民法典采取的是抛弃后者(取得方式),而仅依前者(取得权源)使所有权移转的立法主义。
    但是,萨维尼则把交付解为以移转所有权的意思为本质内容的独立法律行为,进而使物权行为的效力不受作为原因行为的债权行为之是否存在与有无效力的影响,学说称为物权行为无因性。结果,使受萨维尼学说影响的德国普通法学者和德国民法典最终走上了同"取得权源和取得方式"分道扬镳的道路。亦即,以"取得权源"作为所有权移转的要件,固无问题,惟原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的"取得方式",现今却被解为独立的法律行为的物权行为,并使之成为所有权变动的直接动力。结果,德国民法典严格区分了物权行为支配空间的物权法领域和债权行为支配空间的债权法领域。德国民法典第一草案理由书就此写道:
    "在本草案上,物权行为主要是在关于其固有目的的范围内被规定的。物权行为,因为是以直接引起物权的发生(设定)、移转、消灭为内容的行为,所以只要当事人表示了面向这些目的的意思,就要求有与之相应的单个物权行为的内容。物权行为必然是无因行为。物权行为,在法律无特别规定时,适用关于法律行为的总则的规定;与此相对,债权法的规定,除有明文外,不得适用于物权行为。"
    行文至此,我们看到,关于所有权移转的取得权源和取得方式理论之所以经久不衰,以至为近现代民法立法所广泛接受,并最终演变成现代民法关于所有权移转的基本理论,除了它本身合于人类对所有权交易的感性与理性认识外,更重要的还在于,它是植根于罗马法这一近现代民法的法源的深厚的土壤中的。正因为如此,这一理论在由学者格鲁克等人提出后,便为当时的民事立法(如1794年《普鲁士普通邦法》)采为明文规定。19世纪肇端以后制定的民法典,如1804年《法国民法典》、1811年《奥地利民法典》、1898年《日本民法》、1907年《瑞士民法典》、1922年《苏俄民法典》,以及1945年代以后诞生的民法典,如1964年《苏俄民法典》、1992年开始施行的荷兰新民法典和1996年《俄罗斯民法典》等,均采取"取得权源"和"取得方式",尽管在实际的表述上存在差异。
    中国大陆自1949年以来的民事立法和1986年制定公布的民法通则,关于所有权的移转,系采"取得权源"和"取得方式",称为债权合同与登记或交付的结合。鉴于这一规定的优越性并与现代多数国家民法的规定相通,合于21世纪法律发展的潮流,故我国正在制定中的物权法仍坚持这一点不变,不认有所谓物权行为无因性。@2002年12月17日全国人大常委会发到各地方征求意见的中国民法典草案物权编第15条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,自不动产登记簿记载之时发生效力。第25条规定:动产所有权的转让以及动产质权的设立等,法律另有规定或者当事人另有约定的以外,自交付时发生效力。由中国社会科学院法学研究所梁慧星教授负责起草的《中国物权法草案建议稿》第7条规定:以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。$可以预料,不独现在而且就是将来,我国关于所有权移转的立法论与解释论,也必将继续沿着这一道路而前进。
    

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