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中国版权史研究的几条线索
新中国在版权立法初期,曾就这部法律的名称——“版权法”抑或“著作权法”——发生过激烈争论。现在,这个争论似乎已经停止了,而实际上,隐含在这个争论背后的对版权基本概念认识上的冲突,却仍然时有发生。这种冲突突出地反映在某些法律条文的适用上。在具体的案件中,诉讼各方从各自立场出发对法律所作的解释,使得原本就有些疑问的法律条文变得更加含混不清。这时,作为一种补救或有助于澄清法律条文精神的办法,就是去查一下这个条文在立法过程的情形。这个条文最初是由谁提出的,最初的表达是怎样的,它想表明的意思或立法者的意图是怎样的,可能有谁对这个条文的最后形成有过怎样的影响。这或许就是人们探究版权史的原因之一,以及版权法学作为一个法学的分支学科得以存在和发展的原因之一。
      对任何事物的历史研究,不可避免地都会涉及对该事物起源的研究,版权史的研究也不例外。在版权起源问题上,一直存在着两种貌似对立的观点。一种观点是断言版权保护制度起源于我国宋代,另一种观点是否认中国古代存在真正版权意义上的保护。我们认为,对版权起源的回答,首先要对版权一词的含义做出限定,对这种保护所应具有的形式进行分析。例如,它究竟是指以保护印刷出版专有权为基础的(古代)版权,还是指以促进作者创造和作者权利为目标的(现代)版权,以及,这种保护是否应具有某种(成文法)形式。如果没有限定,就很难在一个相同的标准上,或一个相同的语境下,进行任何有意义的讨论。
      宋代《东都事略》一书所载牌记“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆板”,是迄今发现我国最早(或许也是世界最早)的印刷出版专有权保护的一个例证。但是,这种保护究竟为什么没有发展成为英国18世纪那种“版权法”?这确实是一个可以深入研究的问题,也是一个更有实际意义的问题。
      就地方政府对个别刻书家、编辑家的印刷出版专有权保护而言,可以说最早见于我国宋代。如果把我国宋代的这种“牌记”看作版权保护观念的萌芽,那么,在漫长的800余年时间里,它是如何生长或发展的,它与现代版权制度之间是否存在着任何渊源关系,这或许可以成为中国版权史研究的一个重要内容。
      从古代版权到现代版权,经历了一个相当长的历史过程。如果我们把宋代地方政府对个别刻书家、编辑家的印刷出版专有权保护算作中国版权保护的源头的话,就中国自宋代至今的版权史而言,版权所受到的影响是多方面的。例如,作者(及出版者、读者)在不同历史环境下身份及地位的变化,门户开放后一个急欲融入国际社会的主权国家在版权保护问题上所受到的“外来因素”的影响,以及不断更新的复制技术为版权立法者提出的一个又一个难题,构成了中国版权史的丰富内容,也是我们进行中国版权史研究的三个主要线索。
      中国版权史首先应当给予关注的是作者。宋代《东都事略》一书,自开局至成书共十七年,可谓耗时费力。为防盗版,出版者只得申请上司保护。这种保护,主要是对出版者的保护。《东都事略》出版后仅五六十年,在《方舆胜览》及《丛桂毛诗集解》中,确有专门保护作者(包括付出智力劳动的编辑者)的史实。对祝穆“数载辛勤”、“一生灯窗”所编《方舆胜览》,两浙转运司“给榜”“张榜晓示”,“禁戢翻刊”。对改换名目、节略文字、擅自翻版之人,祝氏有权“陈告追究,毁版施行”。而会昌县丞段维清为保护其已故叔父段昌武撰述的《丛桂毛诗集解》不被“其他书肆嗜利翻版”,前往杭州国子监登记,“乞备牒两淅、福建路运司备词约束”,获得一纸公据。该公据称“如有不遵约束违戾之人,仰执此经所属陈乞,追板劈毁,断罪施行”。有人认为,上述史实所载作者“禁戢翻刊”的权利,不仅包括作者的经济权利(独家翻印),还包括作者的精神权利(维护作品完整),这与现代版权观念十分接近。宋代末期及至元、明、清各代,相似的史实尚可举出多例。然而,这些保护在君贵民轻的封建专制制度国家中究竟能起到怎样的作用,以及它们究竟在多大程度上构成中国法治建设中的“本土资源”,都是有待进一步研究的题目。
    中国现代版权史资料极为丰富,版权保护不再是个别的零散的事例。从新中国成立以后有关法规文件,可以看到作者身份及地位的变化。1950年第一届全国出版会议决议指出:“出版业应尊重著作权及出版权,不得有翻版、抄袭窜改等行为”。此时,对版权的保护,已可能成为全国通行的事情。关于作者的权益,该决议指出:“稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家三方面利益的原则下与著作家协商决定;为尊重著作家的权益,原则上应不采取卖绝著作权的办法”。1957年国家有关部门曾试图制定保障出版物版权的法规,但仅完成草稿。最能反映作者地位的关于稿酬的规定,在六七十年代发生过多次重大起伏变化。1958年7月试行的稿酬办法规定,制订稿酬办法是“为了保障著译者的正当权益和合理收入,鼓励著译和提高著译的水平,并且初步统一稿酬的基本制度和办法,克服目前稿酬支付上的若干混乱现象”。此办法试行仅过了不到三个月,文化部即发出了一份关于降低稿酬标准的通报。该通报认为,鉴于“过高的稿酬标准,使一部分人的生活特殊化,脱离工农群众,对于繁荣创作并不有利”,故希望各地报刊、出版社将稿酬按当时标准降低一半。1959年3月,文化部发现“稿酬标准降低以后,有些专业的作者和翻译工作者生活发生困难,没有得到适当的照顾。虽然人数不多,但也是不利于文化和学术的繁荣的”,故专门发通知要求“在执行降低稿酬标准的时候,应实事求是地掌握降低一半的原则,使一般作者的实际收入,不减少一半以上”,“既要有利于作者的思想改造,又要照顾到作者适当水平的物质生活”。至10月,文化部再次发出继续试行“稿酬办法”的通知,该通知并承认,“根据半年多来实行稿酬降低一半以后的情况看,降低稿酬过多,对于繁荣创作和提高质量都有某种程度的不利影响”。然而一年后,稿酬办法再次遭到否认。当时的一份报告提出,“稿酬,是关系到作家、艺术家、知识分子的生活方式和世界观的改造的一个重要问题”,为了“防止产生特殊阶层的危险”,亟需对稿酬制度加以改革,废除版税制。这份报告不仅根本否认版税制,甚至根本否认版权的性质。
      现代中国版权史上作者地位的这段沉浮经历,尚可以在各种人物传记、回忆录或史料文章中得到印证。这一段历史,在版权理论研究及立法、司法实务中,是无论如何不应被忘记的,也是值得认真研究和总结的。因为版权的一项重要内容,就是关于作者的权利。
    在缺少人权保障的封建专制制度下,除了少数几个牌记以外,不可能为现代版权制度留下多少本土资源。对中国近现代版权制度的建立具主导意义的是“外来因素”的影响。而这种“外来因素”,在一个门户开放、急欲融入国际社会的主权国家,才有可能发挥其作用。
    中国近代版权保护制度完全是受“外来因素”的影响,这种影响首先来自西方传教士。在晚清西学东渐的第三阶段,由于中国在第二次鸦片战争中再次惨败,清朝政府被逼迫与侵略者签订了《天津条约》(1858年)、《北京条约》(1860年)等一系列不平等条约,外国传教士更广泛地深入到中国各地。他们设立多种多样的传播机构,加强西学传播进程。1896年,英国传教士林乐知在其主编的《万国公报》上,对报刊转载的版权问题提出意见。在致香港各日报的书文中,他介绍了西方国家各报馆相互转载时注明出处的定例,主张录用他刊著论译事注明出处,反对掠人之美,夺人之利。为保护自己翻译的《中东战纪本末》、《时事新论》、《文学兴国策》等书,他于1896年于《万国公报》第95卷起,在扉页上刊登告白“考试时务场中必备书翻刻必究”。为强化这种保护,林乐知更通过美国驻华领事致函清朝地方官员,让发布严禁翻刻新书保护版权告示,并让上海英法会审公廨出具类似告示。
      然而,这类告示的效力是有限的,其保护力度与宋代牌记“已申上司,不许覆板”并没有多大差异。随着翻译西书数量激增,以及经贸活动日益频繁,外国出版商已不满足这种自发的个别的保护举措,而转向通过国与国之间订立的商约,谋求普遍实行的以法律为依据的版权保护。
    当时向中国提出版权保护的国家是美国和日本。
      中美商约谈判自1902年6月27日始,至1903年11月23日止,双方举行了几十次会议,其中涉及版权条款的会议达十二次之多。美方最初的草案是,“凡书籍、地图、印件、镌件者,或译成华文之书籍,系经美国人民所著作,或为美国人民之物业者,由中国政府援照所允保护商标之办法及章程,极力保护十年,以注册之日为始,俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利”。中方代表最初表示反对保护版权,恐怕因此提高书价,使穷一点的人买不起书。在这个问题上,“经过长时间辩论,中国代表没有改变主意”。在以后的会议上,美方坚持认为“这一款可以保护美国人民的权益不致受到侵害……另外还可以使中国得到优秀的作品,因为没有保护的规定,就不能鼓励大家为中国著书或译书了”。我们尚不清楚中方是如何改变态度,同意与美方讨论版权问题的。但中方对版权期限、适用地区、保护范围等,也提出自己的主张,并要求对有碍治安的书报作出规定。最后,经过双方的讨价还价,终于达成协议。该协议将保护范围限制在“专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者,或译成华文之书籍”,保护期为十年。协议言明,“不论美国人所著何项书籍地图,可听华人任便自行翻译华文刊印售卖”。并规定凡“有碍中国治安者,不得以此款邀免,应各按律例惩办”。
      几乎在《中美续议通商行船条约》在华盛顿换文的同时,《中日通商行船续约》在北京互换。后者第五款保护版权的规定,虽然措词有所不同,但基本内容大致相同:中日双方将按照各自国家的章程或律例保护印书之权,如发售的书籍报纸有碍中国治安,应各按律例惩办。
    中美、中日商约中有关版权保护的条款,是中国历史上第一次以法律形式对版权予以确认,客观上有助于中国现代版权观念的形成,推动了中国版权立法。这一点从七年后《大清著作权律》的颁布可以得到印证。饶有意义的是,当时参与两个商约谈判的中方代表,对美日两国的谈判代表的无理要求进行了有力抵制,把给予美日两国的版权保护限制在一个对中国较为合理的范围,在很大程度上维护了中方的利益。在当时那个半殖民地半封建的中国,能够做到这一点,实在不容易。
      新中国成立以后,当这个国家再次向世界开放之时,她首先面对的一系列难题之一就是版权。1979年1月,在华盛顿《中美高能物理协定》——这个更多地具有象征意义的合作协定——谈判桌上,美方谈判代表提出了一个令中方谈判代表颇感陌生的字眼儿——“版权”。
    一位中国记者记述了双方谈判的情形:
    “中国目前没有版权法。”
      “既然贵国没有版权法,就应当按照国际版权公约的标准对美国人的版权进行保护。”
      “国际版权公约?”对中方谈判代表来说,这又是一个新概念。但是,他们从谈判的气氛中已经强烈地感受到,版权是个很大的问题,对中国的改革开放至关重要。
      在谈判桌上,中方同意在协议中写入版权保护的原则性条款,而条款细节留待双方专家再行谈判。这个版权保护的原则性条款,对中国版权立法是一个极大的刺激。
      仅仅6个月后,在北京《中美贸易关系协定》谈判中,美方再次要求把双方互相保护包括版权在内的知识产权的内容,列入这项协定的正式条款,并威胁说,如果没有这个条款,美国将拒绝签订这项协定。面对美方的强硬立场,中方谈判代表是否感受到了些许压力呢?
    1979年7月,《中菲文化协议》也同样规定了版权条款。
    在中国走向世界的道路上,“版权”已成为一个无论如何既回避不了也绕不开的问题。1979年4月,一份关于起草版权法并逐步加入国际版权公约的报告,呈递到主管国家宣传工作的胡耀邦面前。胡旋即在报告上批复:“同意报告。请你们赶快动手,组织班子,草拟版权法”。这份报告被认为是中国当代版权立法的开端。这份报告的产生,可以说是出于中国改革开放的需要,而其直接“诱因”,却是《中美高能物理协议》中那项原则性的版权条款。
      中国版权史研究的另一个线索是复制技术的发展对版权立法的影响。如果我们把宋代对个别刻书家、编辑家的保护算作中国版权保护的源头的话,那时的保护,显然局限在当时仅有的几种活字、活板印刷技术所涉及的图书方面。这种格局在此后700余年时间里没有变化。
    1839年摄影复制技术在法国诞生,5年后,摄影术即传入中国。至1910年,我国第一部版权法——《大清著作权律》,即将版权范围,由图书扩大至通过摄影技术复制的照片,以及文艺、图画、帖本、雕刻、模型。
    至1928年,当时的国民政府颁布了一个《著作权法》,在对该法的解释中提到“电影剧本”,而未涉及“电影”;对当时的录音技术所引出的唱片保护问题,解释为“留声机片既非出版品,亦非著作物,并无专有公开演奏之权”。
    至1944年,当时的国民政府颁布的《修正著作权法》始将“发音片”、“电影片”纳入版权保护范围,赋予乐谱、剧本、发音片或电影片版权人,享有“公开演奏或上演之权”。
      新中国成立以后,国家对版权的保护,重点放在图书、期刊方面。至1990年《中华人民共和国著作权法》颁布,明确规定电影、电视、录像作品受法律保护,“电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有”。
      该法还将“计算机软件”列为受保护作品。1991年颁布的《计算机软件保护条例》第九条规定了软件著作权人所享有的五项权利:(一)发表权;(二)开发者身份权;(三)使用权;(四)使用许可权和获得报酬权;(五)转让权。目前,数字技术及网络传输技术的发展给中国版权立法者们又提出了新的挑战,而这种挑战或许恰是提供给他们施展才华的一次机遇,他们完全有可能从鼓励创作投入,平衡作者、出版者及读者三方利益出发,参酌外国立法例及司法经验,而不是盲目屈从于任何“外来因素”的影响,制订出一部适合网络环境的版权法。
    版权史研究早已为国外学者所重视。六七十年代至今,已出版的论述版权史的专著达几十部。《知识产权原理》一书的作者认为,在构筑知识理论框架,以及对知识产权进行经济分析时,均离不开历史研究。同时,历史研究有助于加深我们对知识产权的理解。就版权史而言,它显然不仅仅是给那些卷入诉讼的当事人提供简单的答案或参考的。在过去的三十多年时间里,各国的法律工作者、出版者、职业作家、文艺批评家均从各自立场对版权史进行研究或评述,但这种研究或评述所反映的仅仅是研究者或评述者所代表的他/她那个团体的观点。版权已进入了一个新的难以确定其含义的时代。人们很难从那些来自法律的、产业的、文艺批评的、文化的或网络文化的某种观点中弄清版权的确切含义。对版权的理解,需要对各种观点进行历史的、综合的比较研究。
      1999年4月5日国家版权局颁布了一个《出版文字作品报酬规定》,原创作品由1990年每千字10-40元,提高到每千字30-100元。作者的稿酬一下子被提高了一倍多,人们有理由期望它能获得热烈的反应,而实际反应却是冷静的。因为人们只要把它与10年来物价上涨的幅度稍做比较,一眼便知这个稿酬规定的实际意义。人们也很容易把它与毫无节制的疯狂上涨的书价作一个比较,并从这种比较中联想到现行出版发行体制的弊病,联想到作品质量的下降,联想到作者素质的下降,联想到很多。稿酬标准提高了,作者的地位是否也跟着提高了呢?对这个问题,相信任何一个有志于从事中国版权史研究的人都不会拒绝回答。
    
    
    (1)1957年,有关部门曾起草过一个《保障出版物著作权暂行规定》(草案),正式提出制定一部“版权法”,却始于1979年。
    (2)1985年第6期《版权参考资料》第8~15页所载刘波林著《关于“版权”和“著作权”两个用语的由来和使用情况》,是一篇客观、理性的分析文章,可资参阅。
    (3)本文作者从Stig Stromholm文章Legislative and Construction of States(载Copyright and Jarisprudence,1983年版)得到启发。 Stig认为,适用(成文)法律的过程,也是解释法律的过程,法官不免要在“客观解释”或“主观解释”之间作出选择。这种选择仅仅基于即存的“立法资料”(legislative material)是不够的,还应当关注“立法者意图”(lawgiver’s intentions)。
    (4)例如,1998年11月24日《新闻出版报》第四版有一篇文摘,摘引了吴汉东主编《知识产权法教程》中的一段文字,并冠以“著作权保护制度起源于宋代”。原作者或许并未下这样的结论,但从文摘编者选择的标题看,确有一部分人是这样认为的。
    (5)见美国教授安守廉所著《知识产权还是思想控制:对中国古代法的文化透视》,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1994年10月版,第250~279页。安守廉的确指出了诸如宋代的“牌记”之类的史实,但把这些史实统统归入“控制观念传播的网络”之中。
    (6)光宗绍熙年间(1190~1194)四川眉山王称撰。
    (7)这是迄今发现最早的我国出版权保护的例证。
    (8)见郑成思著《版权法》,中国人民大学出版社,1990年3月第1版,第22页。
    (9)见钱大昕《竹汀先生日记抄》,转引自瞿冕良著《版刻质疑》,齐鲁书社1987年3月版,第44页。
    (10)宋嘉熙二年(1238年)祝穆撰。
    (11)宋段昌武撰,淳佑八年(1248年)由其侄段维清申请保护。
    (12)见《方舆胜览》榜文。
    (13)《爱日精庐藏书志》卷三。
    (14)见叶德辉《书林清话》,罗文达《中国版权法》,袁逸《中国古代的出版权保护》。
    (15)所谓法治的“本土资源”是一个有意思的提法。在推进中国法治建设时,确有必要寻找及利用“本土资源”。这或许是一些人总在试图论证“版权起源于中国”的动机所在。宋代的史实固然不可否认,但至少在对作者——那些真正具有创作投入的人——的保护上,可资利用的“资源”实在是“贫瘠 ”得很。法律工作者是不是应当首先把这种“资源危机”的状况告诉大众呢?
    (16)国家版权局办公室编《中国著作权实用全书》第30页。
    (17)前引(16),全书,第30页。
    (18)此草稿未见公开。
    (19)前引(16),全书,第54页。
    (20)前引(16),全书,第57~58页。
    (21)前引(16),全书,第60页。
    (22)前引(16),全书,第61页。
    (23)前引(16),全书,第69~71页。
    (24)例如陆键东著《陈寅恪的最后20年》一书中就披露了若干作者生活史实,可以看到作者尤其在新中国成立后二三十年间的真实状况。
    (25)这个说法,照搬了熊月之在《西学东渐与晚清社会》一书的观点。见熊月之著《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年8月版,第10页。
    (26)见李明山著《在中国积极倡导版权的外国人——林乐和》,载《著作权》杂志,1993年第1期。
    (27)见《辛丑和约订立以后的商约谈判》,中华书局1994年10月版,第147~208页。
    (28)前引(21),第209~254页。
    (29)见吴海民著《审判海盗》,华艺出版社1995年1月版,第5页。
    (30)转引自前引(29),第9页。
    (31)《大清著作权律》第一条。
    (32)见杜学亮主编《著作权研究文献目录汇编》,中国政法大学出版社1995年3月版,第179页。
    (33)前引(32)。
    (34)《修正著作权法》(1944年)第一条。
    (35)《中华人民共和国著作权法》第三条、第十五条。
    (36)Kathy Bowrey “Who’s Writing Copyright’s History?”( [1996] 6 EIPR)一文列出的此类专著有几十部之多。
    (37)Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Ltd., 1996.
    (38)前引(37),第13~14页。
    (39)1990年国家版权局颁布了一个《书籍稿酬暂行规定》,其第三条(1)规定的著作稿酬标准是每千字10至30元,确有重要学术价值的著作,可以适当提高标准,但每千字不超过40元。
    
    
    
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