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社会性规制中约谈工具的双重角色

摘要:中国监管型国家的建构过程中,约谈作为一类新型政府规制工具,日益得到广泛运用,尤其在社会性规制领域中,约谈工具呈现出市场约谈与科层约谈并存的双轨形态。对于市场约谈而言,约谈工具某种程度上体现出“回应性规制”的政策特点,在执法金字塔底部与其他威慑性执法手段相协同,并配合信用规制等组合装置,用以实现规制合规之监管目标。与市场约谈模式相对应,当代中国社会性规制中的科层约谈模式,则发挥了监管型国家的组织内控功能,尤其在经济分权与行政发包背景下,中央或上级政府需要借助科层约谈来调整下级政府的政策注意力,履行日常行政下往往无力重点关注的社会性规制义务。当代中国社会性规制中约谈工具的双重架构属性及其内嵌张力,为反思监管型国家的中国模式提供了全新的思考路径。

关键词:社会性规制;执法金字塔;回应性规制;行政约谈;行政发包;科层约谈


一、前 言

约谈作为一种新型政府规制工具,近年来广泛运用于税收、价格监管、互联网监管、质量监督、住房土地政策等诸多行业规制领域,[1]尤其值得关注的是,当代中国在食品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域,[2]约谈不仅得到更为深入运用,获得了较高层面的立法规范指引,[3]并体现出市场约谈工具与科层约谈装置并存的制度特征,除了针对市场主体的约谈措施之外,针对地方政府的科层约谈在食品安全、环境保护、安全生产领域也屡见不鲜。概括而言,与其他经济性规制领域相比,约谈在社会性规制领域呈现出鲜明的双轨模式特征,既体现为一种带有磋商色彩的市场监管工具,用以督促市场主体的规制遵从(Regulatory Compliance)行为,与此同时,约谈还表现为一种官僚组织科层内部的调控装置,用以开启“政策之窗”,[4]促使地方政府及时聚焦行政资源,履行日常行政模式下易被忽视的社会性规制义务。因此,约谈工具在社会性规制领域中呈现出的双重面孔,一定程度上折射出中国监管型国家构建过程中所面临的特殊困境——经济分权背景下国家层面的内部利益分化,使得中国监管型国家培育中面临的不仅仅是国家—市场的单一维度,[5]更增加了科层利益罅隙等诸多不确定变量。

因此,本文旨在从约谈工具所扮演的双重角色出发,考量社会性规制领域中市场约谈与科层约谈,[6]这两类约谈模式的各自机理及其内在制度勾连,[7]并进一步结合政府规制理论等社会科学外部视角,探讨当代中国社会性规制中约谈工具双轨模式所蕴含的理论价值。

二、作为市场监管工具的约谈机制及其本土逻辑

传统行政法学对于约谈的学理研究,通常是在行政行为概念框架体系下,聚焦于探讨约谈的行为属性及其合法性控制,这种研究进路属于较为主流的范式。[8]诚然在法教义学视域下,作为传统行政法学“阿基米德支点”的行政行为概念,[9]在法治实践中发挥了“简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡”的基石功能。[10]然而随着行政任务的变迁,行政行为教义学体系在本土化的叠代进程中,[11]逐渐难以应对日趋繁杂的现代监管型国家的挑战。[12]尤其对于约谈工具而言,一方面,行政约谈的传统定义仍然侧重于国家-社会模式下的外部行政法视角,忽视了科层约谈这类“内部行政法”关系,[13]另一方面,即便放置于国家-社会视角下,行政约谈的静态定义也较难对约谈行为进行精准定性,毕竟从政府规制的角度来看,约谈作为一种未型式化行政行为,可被视为一种面向现代行政活动、富含高度灵活性的市场监管工具,在动态化的整个规制流程中自身属性呈现出多重面向特征。因此,本章对于约谈工具的第一个角色—亦即市场监管工具的分析,将借助政府规制理论视角,尤其是借助回应性规制中的“执法金字塔”模型理论,来解读约谈工具作为一种规制遵从机制(regulatory compliance),实践中如何促进市场主体的合规行为。

(一)“执法金字塔”底端:约谈作为规制遵从手段

从规制理论背景切入,回应性规制作为政府规制理论的一个经典模型,其中最为重要的理论贡献是提供了“执法金字塔”(enforcement pyramid)这一范式,来调和融贯威慑式执法与遵从式执法(to punish or persuade)之间的张力,按照“执法金字塔”的范式设计,行政机构对于执法工具的形式选择,应依循金字塔自下而上的次序并拾级而上,首先应选择金字塔底部强制力最弱、最具协商色彩的劝导机制,只有该机制效果失灵时,才依次逐级上升不断提高监管工具的威慑惩戒效力。[14]劝导机制优先(persuasion first)可视为回应性规制理论的一项重要原则,通过劝导模式来实现规制合规的动因在于,首先,相比于执法金字塔上部的威慑惩戒机制,劝导说服模式的执法成本相对更低,能够节省大量的组织资源与社会资源;其次,威慑惩戒模式更容易诱发监管者与被监管方之间的不信任与抵抗文化,滋生更多的繁文缛节来弥补法律漏洞;最后,科技与环境高速发展变化的行业领域内,在无法确定现有法律能跟上时代发展的情况下,监管方首先采取劝服模式相比惩戒机制更为适宜。[15]可以说,金字塔底部体现“软法”色彩的劝导模式,是回应性规制体系下实现规制遵从的重要机制,合规常被误视为一种目标明晰界定、毫无争议的法律状态,但在实践中“规制遵从更多涉及到规制方与被规制主体之间协商性(negotiated)、反思性(reflextive)、以及连续性(serial)的交往关系”。[16]甚至有学者认为,规制执行就是一套“建立在交往互惠基础上的遵从机制,因为合规很少是单纯适用法律惩戒的简单事项,而是动态化、程序性的商谈磋商(a matter of bargaining)过程”。[17]

回应性规制理论对于劝导机制的推崇产生了相当的政策影响力,并得到了后续相关实证研究的背书支持,诸多研究结合不同的社会性规制领域,考证了劝导模式对于被监管方规制合规的促进功能。具体譬如在食品安全监管领域,有学者认为,“对于中小企业而言,劝导程序作为一种单方化的磋商过程,在整个执法金字塔的底端,其本身也是细化法律规则,实现规制方与被监管方的沟通交往,明确规制合规目标的过程,相比于执法金字塔体系下更为上层的正式化制裁措施,规制方通过劝导教育机制,往往能够更有效地实现食品安全规制目标。”[18]在环保规制领域,亦有学者认为“监管机构通过教育劝导方式可以有效地将规制讯息传递至市场主体,尤其是针对中小企业,教育劝导机制能够弥补规制双方之间的信息不对称,促使被监管企业将环境合规义务内化于市场决策中。”[19]而在安全生产监管领域,同样有研究认为,“职业安全监管机构通过执法金字塔底部的劝导模式,来提供指南标准与行业规程,这对于相关企业发挥了较大的合规促进作用。”[20]

可以说,执法金字塔体系下带有软法色彩的劝导机制与当代中国盛行的市场约谈工具,在制度谱系与功能效果上带有极强的相似性,均是激励与实现规制遵从的工具装置,[21]当然,劝导与约谈模式的广泛运用,并不意味着更加正式化的威慑机制不再重要,执法金字塔体系下约谈之后往往需要拾级而上,辅之以更强威慑机制作为后续补充,或者与约谈手段构成规制工具的组合装置,毕竟市场规制范式的成功与否取决于诸多因素,尤其在社会性规制领域,基于被规制企业的异质多样性,实现有效规制需要“多样化的规制执行模式,来激励并确保市场主体的遵从行为”。[22]但概括来说,规制风格的选取(严苛的法定模式还是灵活的说服模式)作为一项重要因子,[23]深嵌于不同的规制体系结构之下,并体现出迥异的国家主义规制范式倾向,不同国家主义规制风格的背后蕴含着社会-经济背景的机理差异,[24]同理而言,当代中国的市场约谈机制在制度构造上体现出回应性规制的部分特征,尤其在功能上类似于“执法金字塔”底部的磋商劝导措施,发挥着规制合规的促进与过滤效果,但在制度移植与西化过程中,中国市场约谈模式呈现西方“回应性规制”色彩的同时,也反映出本土独有的制度逻辑与激励机制。

(二)约谈+信用规制:现代监管型国家特色的回应性规制设计

正如前文所述,当代中国在食品药品监管、环境保护、安全生产等社会性规制领域中,作为执法金字塔底部的约谈工具得到大量运用,在各类正式惩戒机制之外,以较低成本替代性发挥了一定的遵从促进功能。社会性规制实践中,各类约谈政策文本对约谈程序、约谈范围与法律效果进行了较为详尽的规范,尤其值得关注的是,当前社会性规制领域中约谈+信用规制的政策创设,是较为典型的带有西方“回应性规制”理念色彩的制度设计。

相比于传统的政府监管模式,回应性规制的一个重要特征在于,监管方需要对被规制市场主体实现动机监控,并针对性地进行监管资源的差异配置。按照相关学者对于回应性规制理论的本土化构想,提升对被监管市场主体相关信息的获取及管控能力,是引入回应性规制模式的重要前提,“监管者对被监管市场主体的经营状况和守法状况进行翔实记录,并根据既往经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者,在监管活动中对圈定对象予以监管资源的扶植倾斜,监管者还可加强与被监管者相关的舆情监控和信息分析,更加切实地研判被监管者的真实动机”。[25]可以说,按照回应性规制的模型策略,借助约谈磋商工具所附带的信息规制因素,[26]能够有效地辅助后续整个规制体系的运转,使得回应性规制模式下的“执法金字塔”体系能够有望依序回应履行。

与回应性规制的西方理论相对应,社会性规制领域内市场约谈的中国实践,在某种程度上也初步呼应了这一制度特征,尤其是监管实践中逐步建立的约谈、分级监管、联合惩戒等创新规制手段及其制度组合均是“回应性”模式的体现。[27]各地关于食品药品药品安全、环境保护以及安全生产的约谈实践中,大多都将约谈与信用档案及“黑名单”惩戒机制进行了政策联结,食品安全信用档案制度便是其中较为典型的制度创设,[28]《食品安全法》第114条规定:“食品生产经营过程中存在食品安全隐患,未及时采取措施消除的,县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。……责任约谈情况和整改情况应当纳入食品生产经营者食品安全信用档案”。地方层面食品监管立法依循了同样的逻辑,譬如《安徽省食品生产企业约谈制度(试行)》第9条:“约谈组织单位应当将约谈记录、企业整改情况书面报告等资料存入企业监管档案”。[29]《江苏省药品生产经营企业约谈制度(试行)》第3条:“各级食品药品监管部门应将约谈作为药品生产、经营企业诚信管理的重要内容,引导企业自觉守法、诚信自律,加大对失信行为的惩戒力度,提高药品安全信用监管水平”。[30]安全生产领域也不例外,譬如《石家庄市安全生产约谈制度》第10条:“安委会要将不履行约谈义务的企业情况存档备案,视情节严重程度,将该企业列入黑名单,直至关闭该企业”。[31]

与此同时,按照回应性规制的模型设计,“执法金字塔”模型运转顺畅的前提是,监管方与被监管方之间能够实现频繁交往与监管互动,从而帮助监管方能够有效获取充足的监管信息,来实现规制执法工具在金字塔体系下的回应性。“当监管方针对被规制市场主体的行政检查与交往互动频次越低,监管方获取被规制市场主体个体信息与合规动机的能力也就越弱,回应性规制模式的实践应用也就愈发不现实。”[32]各地在社会性规制约谈制度设计中,均强调了在约谈+信用规制的范式基础下,需要对特定市场主体进行监管执法资源上的有效倾斜与重点锚定,通过提升执法检查的频次数量,来激励被规制市场主体的合规意愿,[33]并依序有效提升执法工具的威慑性与回应性。这种规范设计在食品药品监管领域尤为突出,《海南省药品生产企业约谈告诫制度》(试行)第9条:“对无故不按通知参加约谈的企业,或未按约谈要求进行整改的企业,实施约谈的监管部门应对其实施飞行检查或专项检查,督促企业加快整改”。[34]《江苏省药品生产经营企业约谈制度(试行)》第11条:“企业被约谈后,应列为重点监管对象实施重点监管;对约谈后质量管理工作仍不到位、质量管理措施仍不完善、质量管理责任仍不落实或存在问题仍拒不整改的,在诚信评级、招标配送或行业通报中采取一定措施予以惩戒;对再次发生严重违法违规行为的,应依法依规从严从重进行查处”。[35]《广东省食品药品监督管理局食品药品生产经营单位责任约谈办法》第9条:“约谈结束后,约谈机关可在整改期限过后组织对被约谈单位进行跟踪检查,针对责任约谈所提出问题的整改情况进行现场核查。被约谈者无正当理由拒不参加责任约谈或者未按照要求落实整改,食品药品监管部门应当增加监督检查频次,对其违法违规行为依法从严查处。情形严重的,依照相关规定通报相关部门采取联合惩戒措施”。[36]

当代中国社会性规制的约谈文本中,旨在通过约谈+信用规制的模式设计实现对被监管方的信息记录,从而在后续的规制执法活动中有所侧重锚定,针对性地对特定市场主体进行执法检查力量的重点倾斜。这种带有西方规制理念的回应性监管设计,在构想上体现出高度技术化的规制特征,如果制度装置能够得到有效运作,将有助于更为有效地向市场传递合法性判断讯号,从而督促市场主体自觉履行合规义务。

但在规制约谈实践中,这种精巧制度设计也面临着诸多问题,首先信用规制工具本身就存在诸多争议且尚处于政策试验的状态,[37]并且基于约谈行为本身的灵活性与非法定化特征,很难将所有的约谈实践均与信用规制相挂钩,并且尤其在食品安全等社会性规制领域,由于城乡二元体系的历史架构,“信用档案的声誉制裁功能同样也面临地理层级的差别,对于基层辖区的小微企业与个人生产者的拘束效果远远弱于城市地区的大中型企业”。[38]信用规制的外部拘束效力更多体现在大中型企业,基层执法面对海量的小微市场主体,约谈+信用规制的政策范式无法起到多大的拘束效力。因此,城乡差异的客观背景给约谈+信用规制的政策实践效果带来诸多不确定性。[39]另外,更为现实的监管困境则是行政规制资源的匮乏,亦即回应性规制模式下执法力量的有效倾斜与资源差异配置,面临着行政资源的客观拘束,食药监管、环境保护以及安全生产等领域内,基层执法往往难以获得监管资源的有效供给,使得纸面上较为精巧的制度架构并没有发挥应有的规制效果,可以说,社会性规制领域内约谈工具的文本规范与实践运作之间存在较大的张力,这种悖论是由特定的社会-政治背景所形塑的。

(三)“执法金字塔”下约谈工具的本土实践困境

1.监管执法资源稀缺的客观拘束

回应性规制体系下执法金字塔设计的重要假定在于,“任何一层规制策略基于自身局限均有可能失效,更上一级的规制策略都是在下一层基础上,吸取失效经验而增设的各类改良规制策略,从而使得执法金字塔能够逐级向上奏效。”[40]因此,在执法金字塔模式下,当最底层的劝导约谈模式失灵时,应当及时提升威慑等级,诉诸更高级别的执法策略。这种理想模型的运作前提是,监管机构具备充足的执法资源,确保金字塔体系能够顺畅运作,逐级回应市场主体的合规意愿。[41]

放置于当代中国监管型国家背景下,当前我国社会性规制领域执法资源的稀缺,导致执法金字塔的理想模型无法依序递进运转,迫使较低行政成本的约谈模式成为执法工具的首选方案,而无力向上逐级递增威慑效力。[42]对此,布莱韦斯特也特别指出,“尤其在诸多发展中国家,国家层面的规制主体往往并不具备充足的执法资源,使得执法金字塔下某一层的规制策略失效后,能够随即升级到更高一层的执法模式下”。[43]在当代中国社会性规制的特定语境下,尽管《食品安全法》、《环境保护法》、《安全生产法》等法律配备了大量新型制裁工具,[44]然而对于这些更高层级的处罚制裁措施,其监管程序的运转需要耗费大量执法资源,而常规执法资源的匮乏(尤其在基层政府领域),[45]致使较低成本的约谈机制成为日常监管程序中的首选方案,而尽可能地回避采取更高成本、更为正式化的制裁措施。值得关注的是,各地关于行政约谈的规范性文件中,均刻意强调约谈与其他正式处罚机制之间的相互独立关系,譬如《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》中规定,“约谈是食品安全监督管理工作的措施之一,不代替履行法定职责,不影响、不代替依法依规应对被约谈单位违法违规行为给予的相应处理。”[46]《哈密地区环境保护约谈办法(试行)》中规定:“约谈不代替对环境违法行为的行政处罚、纪律处分等。”[47]《天津市安全生产约谈制度(试行)》第12条规定:“约谈制度不代替对安全生产违法违规行为的行政处罚。”[48]这在某种程度上,其实也间接暗示了社会性规制实践中,基于执法资源的短缺有限,尤其在基层执法领域,约谈往往可能会消解或暗中取代正式化处罚制裁模式,[49]而无力体现回应性规制的递增特征。

2.依法行政与指标管控模式的消极效应

除了监管资源不足导致的规制回应性匮乏,规制执法手段被挤压在执法金字塔底部之外,另外值得关注的现象则是,当代中国依法行政与官僚考核模式对于执法工具的选择影响。一方面,当前依法行政的制度话语体系下,行政执法领域日益强调法定化的建制保障,尤其在监管执法程序上愈发精细严格,典型譬如近年来行政执法三项制度(行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度)的试点推广,以及行政执法责任制的落实部署,均使得行政执法的法治化要件得以不断完备。这些法定化建制的确有助于保障行政执法相对人的合法权益,但在客观上也极大提升了正式化执法程序运转,所需消耗的人力、财力等各类组织资源成本。尤其对于基层监管机构而言,行政执法法定化建制与执法资源短缺之间引发的制度张力更为突出,这也激励监管执法机构更愿意去采取那些强制色彩较弱、法定程序拘束较松的柔性监管执法机制。[50]

另一方面,官僚体系内部不尽合理的指标管控模式,[51]也极大影响了监管机构对于规制工具的选择。首先法治政府建设领域不尽合理的考核指标设置,[52]会给监管机构的运作带来一定消极影响,尤其官僚体系内部对于行政诉讼、复议数量的指标考核模式,[53]使得监管机构为了规避潜在的被诉风险,在采取正式化的制裁措施时将格外审慎,甚至会刻意回避采取那些可能引起诉讼后果的严格执法措施。除此之外,与法治指标相对应的是,一系列的维稳考核指标与意识形态层面的拘束也迫使基层执法机构在执法过程中,将面临维护社会稳定等多面向的决策压力,[54]因此也更倾向于规避严格的处罚惩戒机制,而采取约谈说服等带有群众工作色彩的执法策略。[55]可以说,无论是积极层面的法定程序建制还是消极层面的指标考核,这些制度增量都会极大影响监管机构在主客观上对于规制工具的选择倾向,导致正式化制裁措施往往被迫“遁入”约谈等非型式化的执法手段。

简而言之,尽管社会性规制领域围绕市场约谈工具,设定了约谈+信用规制等一系列精巧的监管组合装置,国家层面不断吸收“回应性规制”等西方理论,借此打造本土化的现代监管型国家体系,然而基于监管资源稀缺、指标管控考核模式等各类本土因素的消极影响,[56]导致了约谈工具的运行往往被禁锢在“执法金字塔”底部,较难与其他精细化的规制工具相结合,从而无法体现回应性的运转特征,导致整套社会性规制体系实践中的运转不良与相对失灵。面对社会性规制领域内日常监管的诸多困境,国家层面往往会通过各类科层调控模式来调取地方各级政府的注意力,在这其中,官僚体系内部的科层约谈装置便发挥了调动基层监管资源的重要作用,通过科层约谈启动的运动式治理机制,部分程度上破解与回应了日常监管中的诸多难题,从而使得社会性规制领域内逐步形成了市场约谈与科层约谈并行的双轨架构。

三、作为科层调控装置的约谈机制及其功能原理

如前文所述,上一章借助规制理论的视角,探讨了约谈工具在“执法金字塔”下的运转及其掣肘因素,这种对于市场约谈的解读仍然限定于国家-社会的二元模式之下,但中国社会性规制实践中,大量的科层约谈现象愈发表明,国家科层体系内部的约谈机制也发挥了重要的制度功能。因此,当代中国监管型国家的构建中,如何理解政党因素与官僚科层体系对于监管模式的影响,这成为一个带有鲜明本土特色的规制议题,[57]尤其是经济分权结构范式下,科层组织之间的利益取向日生罅隙,公共政策的推动往往需要在官僚组织之间进行反复协商与博弈,[58]上级政府时常采取科层约谈方式将特定事项置于下级政府的政策议程设置(Agenda-Setting)之中,[59]通过压力传导机制迅疾实现组织激励与政策聚焦之功能。就此,科层约谈可视为国家科层体系内部的资源转移装置,尤其是在环境保护、食品药品安全、安全生产等典型的社会性规制领域中,中央或者上级官僚体系针对下级部门往往是通过约谈模式,来实现监管聚焦与政策纠偏的目标。如果说作为市场监管的约谈工具可以用传统行政法与规制理论予以解释,那么官僚体系内部的科层约谈更多可视为带有“行政自制”色彩的“内部行政法”机制,[60]然而在社会性规制实践中,市场约谈与科层约谈这两类性质完全不同的装置却体现出双轨并行的制度架构。就此引发的问题随即而来,市场约谈与科层约谈这两类约谈模式,在社会性规制领域内极为特殊的混合立法框架下,它们彼此之间存在何种交互影响作用?社会科学的叙事话语下,社会性规制事项政策失灵的背后体现了怎样的组织社会学原理?以及当前地方分权的组织格局之下,科层约谈模式在社会性规制领域中发挥了怎样的政策聚焦功能?科层约谈所激发的组织动员模式,对于市场规制体系的常规运转产生了何种正面或消极效应?

(一)社会性规制与央地分权的理论范式

在对科层约谈的性质功能予以解读之前,首先需要阐释的是,当代中国何种科层组织架构模式导致了社会性规制失灵现象。从地方分权的角度出发,对于社会性规制领域的监管困境,诸多学者提出了不同的理论框架。周黎安教授创设了“行政发包制”这一经典概念,来解释当代中国中央与地方之间的权力分配格局以及社会性规制失灵的组织机理,按照其理论阐述,这是行政发包制和政治锦标赛的积极作用同时被抑制所导致的必然后果,“隶属于社会性规制领域的质量监管、安全生产和环境治理等事项,长期以来在地方官员的考核指标体系中并不重要,经常是被经济发展任务牺牲的对象,成为政治锦标赛的受害者;不仅如此,社会性规制体系需要严格的法律规则程序和精细化管理以及长期持续的监管,然而规则程序、精细化规制和严格执法均是行政发包制的软肋”。[61]可以说,纵向发包与横向竞争的双重作用下,地方官僚系统难以将有限的治理资源过多投放至社会性监管这类隐性指标上,就此行政发包模式下,地方政府在社会性规制领域的消极运作逻辑可以得到融贯自洽的解释,“行政发包制”尤其对于环保领域的监管困境具有较强的解释力,诸多学者便认为环境政策执行效果深受分权发包框架的影响,当代中国条块结构以及地方政府经济发展优先的激励模式,使得地方环保议题的政策执行动力严重不足。[62]

除了“行政发包制”的理论范式之外,曹正汉教授则从降低政治风险的角度提出了“风险论”,用以解释社会性规制事项的“过度分权”现象,在其看来,“中央政府为了降低自身承担的社会风险及保持政治稳定,需要把易于引发社会风险的食品安全监管、环境保护等行政事务尽可能交给地方政府去完成,使得本应由中央政府承担的一部分事务,因降低社会风险的需要也转移至地方政府,从而导致过度分权现象”。[63]可以说,诸多理论模型从不同视角从解释了地方分权与社会性规制事项之间的内在关联,“行政发包制”能够较为充分地解释分权模式所形塑的官僚激励机制下,社会性规制事项为何难以得到充足的组织资源支撑,这种弊端在环境保护、安全生产等与经济指标存在必然抵牾的社会性规制领域尤为明显。“风险论”则从政治风险转移的角度,解释了社会性规制事项过度分权的形成机理,尽管具备一定的说服力,但实际上当政治风险积聚至一定程度时,仍然是由中央政府最终买单。实践中观察不难发现,不论是旨在消除行政发包制的弊端,还是从消除政治风险的角度,中央需要借助诸多机制去调整地方政府的政策议程与注意力分配,[64]激励其聚焦各类行政资源投射至社会性规制领域,科层约谈便是其中一项极为重要的制度工具。

(二)中国社会性规制中科层约谈的规范与实践

相比于西方监管型国家的传统范式,中国特色监管型国家的建构过程中,面对种种社会性监管危机,中央仍然强调与青睐官僚科层体系的内部控制模式。[65]这说明当代中国围绕中央-地方之间的权力格局,并没有确立一种正式稳定的、相对法定化的宪制关系,[66]“属地化行政发包”仍然是中央以及上级控制下级政府的主要范式,在“地方政府负总责”的概括授权下,[67]内嵌于“行政发包”装置中的官僚考核机制,对于地方政府的官僚运行起到相对稳定的目标激励作用,[68]与官僚绩效考核机制相配套,约谈机制则在特殊时期、针对特殊事项发挥了科层组织体系内的紧急调试功能,这些特殊事项往往指涉了在发包模式下以及日常绩效考核中无法面面俱到,从而容易被忽视的环保、生产安全等诸多社会性规制事项。因此,官僚科层内部的约谈模式必须在“行政发包”的范式体系下予以解释,这种权宜性的调控装置是针对“行政发包”弊端的组织应对,其体现了中央与地方关系的非法定化特征,权宜主义色彩浓厚的科层约谈模式,也反映了中央-地方之间围绕社会性规制事项所达成的某种默许合意,可以说,这种带有磋商合意色彩的组织范式一直是经济分权延续的制度传统。[69]

就此,约谈模式在当代中国监管型国家的规制实践中,出现了两类性质完全不同的运作机理,一类约谈机制是前文所述的属于国家-社会二元模式下,带有回应性规制色彩并强调外部法律效力的市场监管工具;另一类约谈机制则是经济分权背景下,由国家科层体系内部塑造的压力传导装置,其旨在实现地方监管资源与政策聚焦之调配功能。这两种约谈模式看似差异显著,而且从外部效果的角度来看,科层约谈由于并不直接对外发生法效力,似乎不应是关注重点。但通过对社会性规制事项实定法规范的梳理,却不难发现当前立法体例下,这两类不同性质的约谈模式往往是交叉混杂在规范条文之中,这种混合架构体系也构成了中国监管型国家独有的社会性规制范式。

1.食品药品安全监管中的科层约谈

市场约谈与科层约谈交杂的混合立法范式,典型体现在食品安全监管领域中,《食品安全法》第114条规定了对食品生产经营者的市场约谈机制之外,又在第117条专门规定了官僚层级间的约谈机制。类似的科层约谈装置也体现在药品监管领域中,《药品医疗器械飞行检查办法》第32条规定:“针对飞行检查中发现的区域性、普遍性或者长期存在、比较突出的问题,上级食品药品监督管理部门可以约谈被检查单位所在地食品药品监督管理部门主要负责人或者当地人民政府负责人。被约谈的食品药品监督管理部门应当及时提出整改措施,并将整改情况上报”。

这种科层约谈与市场约谈混杂的立法范式,也大量体现在各地关于食品药品安全监管的规范性文件中,譬如《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》第6条规定:“各级食品药品监督管理部门负责对下级政府分管领导及食品药品监管部门相关负责人和本辖区内行政相对人(食品生产经营单位法人或负责人)进行约谈。必要时,上级食品药品监督管理部门可要求下级食品药品监管部门对相关人员进行约谈。省食品药品监督管理局可以直接对行政相对人和下级政府分管领导及食品药品监管部门相关负责人进行约谈”。[70]诸多地区的规范性文件中,还详细规定了科层约谈的触发事项,[71]总之,放置于“地方政府负总责”模式下,食品药品安全规制中的科层约谈模式与官僚责任机制是紧密关联的,[72]从该领域内科层约谈模式的兴起,也可以窥探出地方政府在食药安全规制中监管责任的变迁脉络及其强化进路。[73]

2.环境保护监管中的科层约谈

除了食品药品安全监管,环境规制领域的科层约谈模式同样运用十分普遍,环保领域内的官僚科层约谈,更为典型地体现出围绕社会性规制事项,当代中国“条/块”之间的张力冲突。2014年5月环保部出台的《环境保护部约谈暂行办法》第2条规定:“本办法所称约谈,是指环境保护部约见未履行环境保护职责或履行职责不到位的地方政府及其相关部门有关负责人,依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种行政措施”。环境保护各项附属部门法中,这种科层内部约谈的立法模式也十分普遍,《大气污染防治法》第22条规定:“对超过国家重点大气污染物排放总量控制指标或者未完成国家下达的大气环境质量改善目标的地区,省级以上人民政府环境保护主管部门应当会同有关部门约谈该地区人民政府的主要负责人,并暂停审批该地区新增重点大气污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。约谈情况应当向社会公开。”环保约谈机制通常以较高行政级别的“条条”对较低行政级别的“块块”进行诫勉和警示为主,旨在打通环保政策执行中的梗阻现象,[74]尤其在“地方政府负总责”模式下,环保部门直接约谈地方政府负责人,一定程度上可以弥补发包体制下,中央环保政策在科层传递过程被地方逐级削弱的组织弊端。

除了环保部门主导下针对地方政府的附带技术专业色彩约谈模式之外,传统意义上高一级政府对于下级政府的科层约谈模式在地方层面也愈发普及,2017年山东省以地方政府规章的形式出台的《山东省环境保护约谈办法》中规定:“本办法所称约谈是指省政府领导同志约见未履行环境保护职责或履行职责不到位的市政府主要负责同志,依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种行政措施”。[75]相较而言,环境保护领域的约谈模式下,科层约谈的影响范围以及剥离幅度相对更加成熟,尤其近年来,环保部相继组织了多项针对地方政府的约谈督察行动,[76]可以说,环保科层约谈已然成为中央(以及省级)督促环境政策贯彻执行的一类重要规制工具。与约谈制度相配套,环保监管领域内的环境保护目标责任制,[77]以及涉及到官僚个人的考核追责体系,[78]这些制度增量与环保科层约谈制度之间都存在内嵌逻辑关联。另外值得反思的是,从科层约谈的实践效果来看,近期相关定量研究显示,针对地方政府的环保科层约谈机制在特定聚焦领域确实起到较为显著的治理效果,但这种规制效果也表现出短期效应的消极特征。[79]

3.安全生产监管领域中的科层约谈

科层约谈机制在安全生产监管领域中秉承了同样的制度范式,但与食品安全、环保规制领域不同的是,安全生产约谈机制的法律位阶并不高,《安全生产法》中并没有条款明确规定约谈机制,科层约谈模式散见于各地的地方性法规、地方政府规章与非正式化的安全规制实践之中。

除此之外,各地也有大量针对安全生产约谈的专项规范,这些专项规范通常也是采取科层约谈与市场约谈混杂的架构模式,譬如《天津市安全生产约谈制度》(试行)第2条规定:“本制度所称安全生产约谈,是指上级安委会对未履行或未正确履行职责而导致发生生产安全事故,生产安全事故死亡人数超过控制考核指标进度,未及时排查治理重大安全隐患,未按时完成重要安全生产工作任务,安全生产责任制考核不合格的各委办局、下级人民政府及生产经营单位主要负责人和主管责任人,进行约见谈话”。[80]

另外,与环境保护、食药安全监管议题相比,安全生产监管体制是以国家安监机构为主导的综合监管,辅以各级政府相关行业职能部门专项监管的复合架构模式,由于安全生产事项分散在煤矿至交通等诸多行业领域,监管议题呈现高度的行业分散化特征,在“条”与“块”之间,“块块”对于监管资源的统合功能尤其占据主导地位,可以说,“安全生产监管上高度依赖地方特别是基层执法力量,是中国现代监管型国家的一大主要特点”,[81]实践中,安全生产领域的科层约谈模式,对于实现地方监管资源的聚焦动员,发挥了重要的激励功能。尽管新《安全生产法》体系下不断强调企业自我规制、合作治理等现代规制工具的运用,[82]但迄今真正发挥主导作用的,似乎仍然是以传统行政动员模式为底板的监管执法体系。

(三)科层约谈、监管资源聚焦与运动式治理

正如前文所述,科层约谈的制度背景与激励功能,必须放置于地方分权与行政发包框架下予以理解,在行政发包模式下,相比于经济发展等显性事项,环境保护、食品药品监管、安全生产等社会性规制事项往往与地方经济发展的显性指标存在内在张力,从而无法在日常监管中获得有效的行政资源分配,中央(上级)借助科层约谈才能撬动地方监管资源,尽可能削弱分权发包带来的负面消极效应。尽管食品药品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域的科层约谈立法,在规范效力等级、涵盖范围以及拘束效果上存在一定的细节差异,但基本上秉承了相对一致的制度逻辑。

值得关注的是,科层约谈实践中以委员会为组织渠道的小组模式所发挥的监管资源统合功能。当代中国监管型国家建构过程中,基于计划经济时代行业主导的历史遗留问题,而带来的监管机构碎片化特征,是诸多监管领域共通的一个现象。[83]这种监管机构碎片化格局同样体现在社会性规制事项,尤其在食品安全监管与安全生产领域,均涵盖诸多分散化的行政部门,监管组织机构极为分散多元,且相互之间存在割裂化的“规制空间”(Regulatory Space),[84]常规监管机构难以履行调动诸多相关部门之间协调合作的法定功能。[85]这也从组织社会学上得以解释,“地方政府负总责”的科层传递范式下,[86]地方各级食品安全委员会、安全生产委员会等政治小组机制,[87]在相当程度上取代法定监管机构替代性发挥了资源统合与政策传递功能。就此,食品安全、安全生产等社会性规制政策自上至下借助科层约谈模式进行传递,得以在“地方政府负总责”的政治压力下,经由小组模式迅速有效开启政策议程,实现监管资源的聚焦汇集,来破解日常行政下割裂分散的规制空间,将常规行政的怠滞状态转入高速运作的运动式治理范式下。因此,科层约谈往往成为打开“政策之窗”,从资源贫瘠的“日常行政”转入高效运转的“运动式治理”模式的钥匙。

不难发现,当代中国在食品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域,运动式治理模式形态日趋常规化的发展趋势,在科层约谈等组织激励因素下,各类食品安全、环保治理以及安全生产专项治理活动,在不同政府层级以近乎日常行政的形态定期开展,权宜上的确有效弥补了监管组织资源的不足,短期内实现了一定的治理效果,但究其本质而言,运动式模式始终是常规科层行政的异质因素,[88]在运动治理模式下基于科层与官僚问责压力,监管机构对于规制工具的裁量空间被高度压缩,难以对各类市场主体做出细化区分,而径直统一采取严苛的惩戒机制,[89]“执法金字塔”的依序加码模式被打破,而无力体现出回应性规制的理念,尤其是当代中国围绕约谈+信用规制所意图构造的市场规制体系,将在运动式治理的疾风骤雨下难以负重成型。就此,当代中国社会性规制中的约谈工具构成了一种内在矛盾体,市场约谈工具与科层约谈装置不仅在法律规范上并存架构,同时也在制度效果上聚合内嵌于社会性规制的中国实践中,科层约谈一定程度上实现了监管资源的聚焦整合,使得日常行政中被组织资源禁锢的市场监管工具组合装置能够得以运行,然而,与此同时,科层约谈激发的地方政府“剩余监管权”,实践中往往会导向政治动员效果的运动式治理机制,短期内似乎带来丰硕的监管绩效,长期意义上却又会潜在破坏“执法金字塔”模式下围绕市场约谈而设置的精巧监管体系,[90]使得社会性规制框架的塑型建构始终处于间续中断的状态,这种制度悖论是分权发包的激励结构所导致的必然结果。

四、约谈工具的双重角色及其引申涵义

概括而言,本文在传统法解释学的框架之外,结合政府规制理论、组织社会学等社会科学的外部视角,探讨了市场约谈和科层约谈这两类性质不同的约谈工具,在社会性规制实践中所发挥的制度功能及其内嵌关联。从市场约谈与科层约谈的双重架构属性来看,市场约谈反映了传统意义上国家-市场之间的外部关系,而科层约谈指涉的是国家官僚科层体系间的内部关系,这两类约谈装置尽管法律属性完全不同,但其在中国社会性规制的政策文本以及监管实践中却又是紧密嵌合在一起。进一步来说,传统的外部行政法与内部行政法的框架区分,在社会性规制的约谈实践中界限似乎日趋模糊,当代中国社会性规制中市场约谈与科层约谈的同构立法框架,是否也间接表明国家—市场二元范式在实践中的式微,科层控制融入市场规制的混合监管模式,某种程度上体现了国家治理结构中“地方统合主义”范式的延续?[91]可以说,对于约谈工具在社会性规制领域的轨迹观察,有助于进一步反思国家—市场传统范式如何融入当代中国复杂的科层治理架构,以及更为深刻去理解中国特色监管型国家背后特殊的官僚运作语境。

从两者间关系来看,市场约谈与科层约谈依循了内在统一的制度逻辑。市场约谈从性质上作为一类政府规制工具,体现了国家对于市场的干涉调整,正如本文研究表明,在吸收借鉴“回应性规制”的西方理论模型基础上,当代中国市场约谈工具在执法金字塔底部,同样旨在发挥规制遵从之效果功能,尤其在食品安全等典型领域,进一步衍生孕育出约谈+信用规制的构造范式,并以约谈工具为底板初步架构起系列化的规制组合装置,这种在设计层面精巧架构的规制体系,印刻着鲜明的现代监管型国家范式特征。然而,社会性规制领域内这一套市场约谈工具却也面临本土化的诸多困境,执法资源稀缺、片面化指标考核等因素所带来的负面效应,使得市场约谈为蓝本的监管组合政策,较难真正发挥出回应性规制的治理功能,尤其是行政发包带来的消极效果,使得社会性规制始终处于力不从心的怠惰状态。作为日常规制体系运转失灵的制度化回应,科层约谈作为官僚体系内部的调控装置,直接针对的便是分权发包体系下,监管执法资源短缺不足、社会性规制事项容易被地方政府选择性忽视的组织弊端。借助科层约谈手段,中央或者上级政府意图督促下级政府以概括形式履行“剩余监管权”,通过压力传导机制迫使下级政府调整规制议程,以此迅疾实现组织激励与政策聚焦之功能,这种科层约谈模式其效果在环境保护、食品药品安全等社会性规制实践中体现尤为显著。某种程度上而言,科层约谈与市场约谈两类并行装置,可以视为当代中国国家治理的“一体两面”,面对社会性规制领域内的种种困境,围绕市场约谈所搭建的规制工具体系以一张常规治理的面孔呈现,而科层约谈所触发的地方政府组织动员模式,却更多表现出一种运动式治理的紧张状态,这两种制度形态并非相互排斥,而是有机统一于本土化的规制实践之中。

另外,从两者之间的效果属性上观察,市场约谈与科层约谈这两类模式外观上差异明显,尤其是科层约谈机制限于官僚系统之内,并不具备直接的外部化效果,因此容易被传统法学视角所忽视或者回避。但在治理实践中,官僚科层系统内部的约谈模式,将会极大影响到作为外部工具的市场约谈模式的选取及其法律效果,换言之,由于地方层面监管资源的配给往往通过科层系统内部约谈模式予以调配,这导致了社会性规制领域中运动式治理模式的兴盛,[92]这对规制工具的常态化运行带来一定负面影响,一个直接后果便是往往会打破理想模型下效力依次递增的“规制金字塔”体系序列,位于“规制金字塔”底部的约谈机制要么搁弃不用,而直接诉诸金字塔顶部的惩戒手段,要么本应作为“软法”手段的约谈机制被改头换面而附加过强的威慑效果。[93]简言之,科层体系内部的约谈模式尽管短期内政治动员效果显著,但是如果使用频率过高并形成路径依赖,也将会影响到各类政府规制工具的法定化运作与监管体系的合理配置,尤其是市场约谈工具将有被“异化”的潜在风险,使得本就脆弱生长的市场规制体系更加难以孕育成型。

更为深远意义上而言,当代中国社会性规制中约谈工具的实践运作,以及其介于市场监管工具与科层控制装置之间的双重架构属性,鲜明反映出社会性规制领域内中国式监管型国家的双轨模式现象,一方面,中国监管型国家的建构过程中不断借鉴吸纳西方舶来的先进规制理念,从国家-市场的传统二元结构出发,设计出各类高度技术化色彩的市场监管工具来实现规制目标,社会性规制领域内市场约谈模式及其配套装置便是典型例证;然而,另一方面,基于执法资源稀缺、政企合谋等诸多本土因素,相对西化并呈现技术化特征的规制体系往往处于失灵状态。就此,科层约谈成为破解这一难题,激励地方政府调整议程去履行社会性规制义务的重要机制。与市场约谈秉承的西方规制理念逻辑相对应,科层约谈的背后与小组政治、运动式治理存在千丝万缕的联系,并且反映出社会主义体制的制度遗产与动员传统。就此可以看出,社会性规制中约谈工具介于市场与科层之间的双重面孔,为当代中国监管型国家的衍生逻辑提供了一个绝佳的注脚,中国式监管型国家的建构从来都不是单纯横亘于国家-市场之间的技术理性逻辑,而是夹杂了国家内部科层官僚体系之间的复杂博弈,使得中国式监管型国家在社会性规制领域的运转,既呈现出高度西化的技术工具特征,又往往被迫不断诉诸本土政治动员传统的双轨并存模式。

最后必须指出的是,本文的研究仅仅是提供了一个较为粗泛的思考框架,以社会性规制的典型领域为蓝本,尽可能提炼出社会性规制中约谈工具双轨运行的复合逻辑,并以此反思当代中国监管型国家范式构建的特殊困境。但正如文中所述,这种双轨制的分析框架仅局限于社会性规制而无法推衍至经济性规制领域,另外,食品药品安全、环境规制、安全生产监管等领域即便可以在一个宽泛的社会性规制理论框架下予以阐释,但其内部之间仍然存在一定程度上的内部构造差异,包括监管机构建设、基层执法资源、“条/块”关系张力以及立法完备程度等诸多层面均有所不同,这导致约谈工具在社会性规制内部不同领域,所发挥的效力与功能也无法完全一概而论,这需要今后借助定量或定性的实证研究方法,结合具体规制领域予以进一步的细微观察。


The Dual Function of AdministrativeNegotiation Tools in China Social Regulation

Abstract: As aninnovative type of regulatory tool, Administrative negotiation has been widelyemployed in the process of constructing regulatory state with Chinesecharacteristics. Negotiation tools reflect the institutional patterns ofcoexistence of market negotiation and bureaucratic negotiation, especially inthe field of social regulation areas such as food and drug safety,environmental regulation and work safety regulation. Market negotiation tool,which to some extent reflects the policy nature of responsive regulation, workswith other deterrent enforcement instruments at the bottom of the enforcement pyramid to achieve thegoal of regulatory compliance. Due to the negative impact of the scarcity ofenforcement resources and cadre evaluation system, the flourishing developmentof administrative negotiation reflects special institutional logic underChinese regulatory state. Correspondingly, Bureaucratic negotiation in thesocial regulation areas has exerted the organizational internal controlfunction inside china regulatory state. Especially under the background ofeconomic decentralization and administrativesubcontract, Central or higher level governments need to use bureaucraticnegotiation tools to adjust the policy attention of subordinate governments,achive the focus of regulatory resources and fufill the social regulatoryobligations which are always neglected in routine administration. The dualnature of administrative negotiation tools in China social regulation areas,provides a new way of reflecting the construction approach of regulatory statewith Chinese characteristics.

Key words:Administrative negotiation; Social regulation; Enforcement pyramid; Responsiveregulation; Administrative subcontract; Bureaucratic negotiation

注释:

*法学博士,中国社会科学院法学研究所副研究员。

本文为国家社科基金一般项目“合作规制的行政法研究”(17BFX004)的阶段性成果。

[1]具体行业领域的讨论可见,巴海鹰:《税务稽查约谈制度研究》,《税务与经济》2009年第1期;郑毅:《现代行政法视野下的约谈》,《行政法学研究》2012年第4期;郑宁:《互联网信息内容监管领域的约谈制度》,《行政法学研究》2015年第5期;黄培东:《质监行政约谈制度建设初探》,《中国质量技术监督》2012年第9期。

[2]按照植草益教授的定义,“社会性规制是指以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的,对物品和服务的质量和伴随着它们而产生的各种活动制定一定标准,并禁止或限制特定行为的规制”。可见,【日】植草益著:《微观规制经济学》,朱绍文等译,中国发展出版社1992年版,第22页。

[3]食品安全约谈制度被《食品安全法》的正式条款予以吸纳规范,环保约谈制度也有专门的部门规章,可以说,相比于其他领域内约谈制度的低阶化、碎片化特征,社会性规制领域内的约谈事项则建立了法律位阶较高且相对完备的规范指引。

[4]【美】约翰?金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第208-231页。

[5]行政约谈的多数研究都是从国家—市场的传统视角切入,譬如,胡明:《论行政约谈—以政府对市场的干预为视角》,《现代法学》2015年第1期。

[6]本文中所用的“市场约谈”概念,指的是作为市场监管工具的约谈模式,反映的是国家-社会以及国家-市场之间的外部法律关系,而“科层约谈”指的是国家科层体系内部的约谈模式,包括中央或上级政府对于地方各级政府及其部门的约谈,反映的是官僚科层内部的法律关系。另外需要澄清的是,本文出现的“社会性规制”、“回应性规制”、“规制遵从”、“市场监管”等概念,均采用已有文献中约定俗成的定义,“规制”和“监管”的用语之间不做任何实质意义区分。

[7]需要进一步指出的是,经济性规制等其他领域中更多仅是市场约谈工具的运用,科层约谈现象并不明显,也并没有形成鲜明的双轨模式,因此本文对于约谈工具双重角色的解读,以及中国监管型国家双轨制的探讨仅局限于环境保护、食药监管、安全生产监管这类最为典型的社会性规制领域。

[8]针对行政约谈制度的学理探讨,多数谈论仍集中于约谈行为是属于行政指导、行政契约、行政处罚还是其他带有混合属性的行政行为的性质定性上,典型譬如,邢鸿飞、吉光:《行政约谈刍议》,《江海学刊》2014年第4期;李庆:《行政约谈制度的法治化》,《中央社会主义学院学报》2012年第1期;郑毅:《现代行政法视野下的约谈》,《行政法学研究》2012年第4期;马迅、杨海坤:《行政约谈实效性的保障机制建构》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。

[9]鲁鹏宇:《论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察》,《当代法学》2009年第5期。

[10]赵宏:《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新:兼论我国行政行为学理的进化》,《北大法律评论》2014年第2辑第15卷,第508-536页。

[11]陈越峰:《中国行政法(释义)学的本土生成—以行政行为概念为中心的考察》,《清华法学》2015年第1期。

[12]行政法学研究的政府规制路径转型可见,朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期。

[13]于立深:《现代行政法的行政自制理论—以内部行政法为视角》,《当代法学》2009年第6期。

[14]按照执法金字塔的立体模式设计,这些威慑效力逐步上升的监管工具依次为:劝服(Persuasion)—警示(Warning Letter)—民事惩罚(Civil Penalty)—刑事惩罚(Criminal Penalty)—暂停许可(License Suspension)—吊销许可(License Revocation)。“执法金字塔”的详细介绍,可见,Ian Ayres, JohnBraithwaite, Responsive Regulation:Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992,pp.35-38.

[15] Ian Ayres, John Braithwaite, ResponsiveRegulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992,pp.19-26.

[16] Bridget M.Hutter, Compliance:Regulation and Environment, Clarendon Press, 1997, pp.233-234.

[17]KeithHawkins, Environment and Enforcement: Regulationand the Social Definition of Pollution, Clarendon Press,1984, pp.126-128.

[18]一项针对英国中小食品企业的法社会学考察发现,“中小企业很少知晓法律的具体监管要求,被监管企业主要依赖于监管方通过现场执法的方式来明确具体依循事项,单方的磋商过程将围绕如何实现规制遵从展开,监管方通过约谈教育方式来帮助被监管企业将规制指标内在化于企业运营体系下,这种非正式化的规制遵从模式往往比正式的惩戒机制更为有效”。详见,Robyn Fairman and Charlotte Yapp, “Enforced Self-regulation,Prescription, and Conception of Compliance Within Small Business: The Impact ofEnforcement”, Law & Policy, Vol.27,No.4 (Oct., 2005), pp.510-513.

[19] Neil Gunningham, Peter Grabosky, Darren Sinclair, Smart Regulation: Designing EnvironmentalPolicy, Oxford University Press,1998, pp.60-62.

[20]NeilGunningham, Richard Johnstone, RegulatingWorkplace Safety: System and Sanctions, Oxford University Press, 1999, pp.116-120.

[21]朱新力、李芹:《行政约谈的功能定位与制度建构》,《国家行政学院学报》2018年第4期。

[22]Keith Hawkins,“Enforcing Regulation:Robert Kagan’s Contribution and Some Questions”, Law&SocialInquiry,Volume 38, Issue 4, (Fall, 2013), pp.950–972.

[23] Lawrence M. Friedman, Impact:How Law Affects Behavior, Harvard Universiy Press, 2016, pp.62-63.

[24]NeilGunningham, “Enforcement and Compliance Strategies”, in Martin Cave, RobertBaldwin and Martin Lodge (eds), TheOxford Handbook on Regulation, 2010, pp.120-131.

[25]刘鹏、王力:《回应性监管理论及其本土适用性分析》,《中国人民大学学报》2016年第1期。

[26]“精明规制”(Smart Regulation)作为回应性规制的一个理论进化版,其所提出的规制工具组合原理下,信息规制工具是其他主要规制工具类型的一项极为重要的补充,Neil Gunningham, Peter Grabosky, Darren Sinclair, Smart Regulation: Designing EnvironmentalPolicy, Oxford University Press,1998, pp.427-432.

[27]杨炳霖:《回应性监管理论述评:精髓与问题》,《中国行政管理》2017年第4期,第135页。

[28]吴元元:《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》,载《中国社会科学》2012年第6期。

[29]《安徽省食品生产企业约谈制度(试行)》(皖食药监食生〔2014〕47号)

[30]《江苏省药品生产经营企业约谈制度(试行)》(苏食药监药通〔2015〕297号)

[31]《石家庄市安全生产约谈制度》(石政办发〔2011〕37号)

[32] Neil Gunningham, “Compliance, Enforcement, and RegulatoryExcellence”, in Cary Coglianese(ed.), AchievingRegulatory Excellence, Brookings Institution Press, 2017, pp.192-193. Vol.38, No. 1, Mar., 2004

[33]法社会学研究表明,“增强行政检查是改变被规制方动机,显著提升规制遵从的有效手段”,相关实证研究详见,Peter J May, “Compliance Motivations: Affirmative and NegativeBases”, Law & Society Review, Vol.38,No.1(Mar., 2004), pp.41–68.

[34]《海南省药品生产企业约谈告诫制度(试行)》(琼食药监药产〔2014〕13号)

[35]《江苏省药品生产经营企业约谈制度(试行)》(苏食药监药通〔2015〕297号)

[36]《广东省食品药品监督管理局食品药品生产经营单位责任约谈办法》(粤食药监局健〔2016〕281号)

[37]王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,《中国法学》2017年第4期。

[38]吴元元:《食品安全信用档案制度之建构——从信息经济学的角度切入》,《法商研究》2013年第4期,第19页。

[39]PengLiu and William McGuire, “One Regulatory State, Two Regulatory Regimes:Understanding Dual Regimes in China's Regulatory State Building through FoodSafety”, Journal of Contemporary China,Vol.24,No.91(2015),pp.119-136.

[40]JohnBraithwaite, “Relational Republican Regulation”, Regulation & Governance, Vol.7, No.1(2013),p.135.

[41]按照回应性规制的核心理念,只有监管者本身是“温柔的大炮”(benignbig guns),才能更好地确保被监管者的合规行为,监管者要“手持大棒才能与被监管者温柔地讲话”(speak softly when theycarry big sticks),只有监管者在背后拥有更多惩戒机制的前提下,规制合规才可能更有效地通过约谈劝导等柔性模式予以实现。详见,Ian Ayres, John Braithwaite, ResponsiveRegulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press,1992,pp.19-20.

[42]对此议题,相关学者考察了发展中国家监管机构的规制能力(人力与财力资源)对于执法风格的影响,详见,Lesley K. McAllister, “Dimensions of Enforcement Style: Fatoring inRegulatory Autonomy and Capacity”, Law& Policy, Vol.32, No.1(January, 2010), pp.62-78.

[43]JohnBraithwaite, “Types of Responsiveness”, in Peter Drahos(ed.), Regulatory Theory: Foundations andApplications, ANU Press, 2017, p.122.

[44]譬如在环保规制领域,为配合新《环境保护法》的实施,环保部颁布的配套方法为各级环境监管部门提供了按日连续处罚、查封扣押、停产整治等极强威慑效力的规制工具,详见,王灿发主编:《<新环境保护法>实施情况评估报告》,中国政法大学出版社2016年版,第113-150页;同样在安全生产领域,2014年修改的《安全生产法》中增加了终身行业禁入制度、严重违法行为公告与通报制度,并且大幅提高了行政处罚数额幅度,这些监管工具较大强化了对于安全生产违法行为的威慑效力。详见,阚珂主编:《中国人民共和国安全生产法释义》,法律出版社2014年版。

[45]诸多学者注意到了食品安全监管资源与规制能力的城乡差异现象,尤其乡村地区稀缺的监管机构设置与执法资源,无法充分满足规制需求。譬如可见,Waikeung Tam and Dali L.Yang, “Food Safety and the Development ofRegulatory Institutions in China”, in Dali L.Yang (ed.), Discontented Miracle: Growth, Conflict and Institutional Adaptations inChina, WorldScientific Publishing,pp.177-181;而在环保行政领域,亦有学者关注到环保机构在基层行政系统中的弱势地位与脆弱的规制执行能力,详见,冉冉:《中国地方环境政治:政策与执行之间的距离》,中央编译出版社2015年版,第76-99页;同样在安全生产领域亦面临基层执法资源匮乏的难题,可见,陈国华、安霆、范小猛:《基层安全生产监管现状、问题及对策研究》,《中国安全科学学报》2013年第8期。

[46]《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》(甘食药监发〔2014〕157号)

[47]《哈密地区环境保护约谈办法(试行)》(哈行办发〔2014〕16号)

[48]《天津市安全生产约谈制度(试行)》(津安生〔2011〕10号)

[49]对于行政约谈下“以谈代罚”现象的讨论可见,孟强龙:《行政约谈法治化研究》,《行政法学研究》2015年第6期。

[50]《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》(中发〔2015〕36号)中指出要“推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段”。

[51]当代中国官僚绩效指标模式的述评可见,马亮:《目标治国、绩效差距与政府行为:研究述评与理论展望》,《公共管理与政策评论》2017年第2期。

[52]相关批评可见,姚建宗、侯学宾:《中国“法治大跃进”批判》,《法律科学》2016年第4期。

[53]对于行政诉讼进行数目字考核的指标控制模式,在各地带有“运动式”色彩的法治政府建设纲要中并不鲜见,典型譬如,广东省人民政府法制办印发《“每万人口行政诉讼发案率”指标攻坚行动方案》(粤府法〔2017〕29号)便以数目字指标模式对诉讼发案率进行了严格管控。

[54]陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》2015年第5期。

[55]这种情况尤其体现在基层食品安全监管执法中,具体可见,刘杨:《基层执法专业化的实践困境及其解释——兼论基层执法的多元属性》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2016年第5期。

[56]除了监管资源短缺以及官僚考核指标的消极因素之外,中国地方层面特殊的“政企关系”所形成的利益共同体,也是导致命令控制型监管机制失灵,约谈模式兴盛而无法确保“执法金字塔”依序运转的重要原因,“政企关系”可详见,聂辉华:《政企合谋与经济增长:反思中国模式》,人民大学出版社2013年版。

[57]刘鹏:《中国监管型政府建设:一个分析框架》,《公共行政评论》2011年第2期;NeilCollins and J?rn-Carsten Gottwald, “The Chinese Model of the Regulatory State”,in David Levi-Faur(ed.), Handbooks on thePolitics of Regulation, Edward Elgar, 2011, pp.151-153.

[58]当代中国“碎片化权威主义”公共政策模式的讨论,详见,Kenneth G. Lieberthal,“The Fragmented Authoritarianism Model and itsLimitations”, in Kenneth G. Lieberthal and David M. Lampton(ed.), Bureaucracy, Politics, and Dicision Makingin Post-Mao China, University of California Press,1992,pp.1-32.

[59]关于规制型国家中的议程设置(Agenda-Setting)这一议题探讨,可详见,Eric L.Windholz, Governing through Regulation: Public Policy,Regulation and the Law, Rouledge, pp.129-147.

[60]“行政自制”的内部行政法理论可见,崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,《法学研究》2010年第1期。

[61]“行政发包制”的理论模型可详见,周黎安:《转型中的地方政府:官员激励与治理》,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2017年版,第29-76页。

[62]李侃如:《中国的政府管理体制及其对环境政策执行的影响》,《经济社会体制比较》2011年第2期;冉冉:《压力型体制下的政治激励与地方环境治理》,《经济社会体制比较》2013年第3期。

[63]曹正汉、周杰:《社会风险与地方分权——中国食品安全监管实行地方分级管理的原因》,《社会学研究》2013年第1期。“风险论”的历史阐述可见,曹正汉:《中国的集权与分权:风险论与历史证据》,《社会》2017年第3期;曹正汉:《中国上下分治的治理体制及其稳定机制》,《社会学研究》2011年第1期。

[64]近年来中央在社会性规制领域中加强督察约谈、调整官僚考核指标等行为,均可视为官僚组织系统内部一系列的配套调试机制。组织社会学中注意力分配的理论阐述可见,练宏:《注意力分配—基于跨学科视角的理论述评》,《社会学研究》2015年第4期。

[65] Dali, L.Yang, “China’s Illiberal Regulatory State in ComparativePerspective”, Chinese Political ScienceReview, Volume.2, Issue.1(March., 2017), pp.114-133.

[66]建国以来央地关系的权力划分,始终采取的是一种权宜主义、试验色彩的建构范式,对此评析可见,苏力:《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东<论十大关系>第五节》,《中国社会科学》2004年第2期。

[67]“地方政府负总责”模式的历史变迁,可见,周汉华:《地方政府负总责制度评析》,《国家行政学院学报》2009年第3期。

[68]PierreF. Landry, Decentralized Authoritarianismin China: The Communist's Party's Control of Local Elites in Post-Mao Era, Cambridge University Press, 2008.

[69]SusanShirk, The Political Logic of EconomicReform in China, University of California Press, 1993; Zheng Yongnian, De Facto Federalism in China: Reforms andDynamics of Central Local Relations, World Scientific Publishing, 2007;Richard Baum, Alexei Shevchenko, “The State of the State”, in Merle Goldman,Roderick MacFarquhar (ed.), The Paradoxof China’s Post-Mao Reforms, Harvard University Press, 1999, pp.333-360.

[70]《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》(甘食药监发〔2014〕157号)

[71]典型譬如《沧州市食品安全工作约谈机制》(沧政办字〔2012〕138号)第4条的列举规定。

[72]沈岿:《行政监管的政治应责:人民在哪?如何回应?》,《华东政法大学学报》2017年第2期。

[73]史全增:《论我国地方政府在食品安全监管中的责任》,《财经法学》2017年第5期。

[74]郝亮、黄宝荣、苏利阳、王毅:《环保约谈对政策执行“中梗阻”的疏通机制研究》,《中国环境管理》2017年第1期,第78页。

[75]《山东省环境保护约谈办法》(鲁政办字〔2017〕139号)第3条规定:“有下列情形之一的,应当予以约谈:(1)年度环境质量恶化的;(2)未完成省政府下达的年度环境质量改善任务的;(3)未完成省政府下达的年度重点污染物排放总量控制任务的;(4)发生重大、特别重大突发环境事件的;(5)存在公众反映强烈、影响社会稳定的突出环境问题的;(6)存在其他需要约谈的突出环境问题的”。

[76]陈海嵩:《环保督察制度法治化:定位、困境及其出路》,《法学评论》2017年第3期。

[77]譬如《北京市环境保护局约谈暂行办法》(京环办〔2017〕133号)第13条:“约谈和整改情况纳入清洁空气行动计划、水污染防治及土壤污染防治绩效考核内容。”关于当代中国环保目标考核责任制的功能衍化及其在环保规制体系中的运转,详见,Alex L.Wang, “The Search forSunstainable Legitimacy: Environmental Law and Bureaucracy in China”, Harvard Environmental Law Review, Vol.37(2013),pp.365-440;黄东娅、杨大力:《考核式监管的运行与困境:基于主要污染物总量减排考核的分析》,《政治学研究》2016年第4期。

[78]常纪文:《党政同责、一岗双责、失职追责:环境保护的重大体制、制度和机制创新——《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》之解读》,《环境保护》2016年第3期。

[79]石庆玲、陈诗一、郭峰:《环保部约谈与环境治理:以空气污染为例》,《统计研究》2017年第10期。

[80]《天津市安全生产约谈制度》(试行)(津安生〔2011〕10号)

[81]刘亚平、蒋绚:《监管型国家建设的轨迹与逻辑:以煤矿安全为例》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第5期,第72页。

[82]以煤矿安全生产领域为例,反思当代中国社会性规制领域中监管型政府的变迁模式,可见,王绍光:《煤矿安全生产监管:中国治理模式的转变》,《经济社会体制比较》2004年总第13辑,第79-110页。

[83]Margaret M. Pearson, “Governingthe Chinese Economy: Regulatory and Administrative Reform in the Service of theState”, Public Administration Review,Vol.67, Issue 4 (2007), p.722.

[84]中国语境下“规制空间”的动态张力,往往更多反映在碎片化的行政监管机构之间,“规制空间”的西方理论详见,Frank Vibert, The New Regulatory Space: ReframingDemocratic Governance, Edward Elgar, 2014.

[85]食品安全监管议题下诸多机构协作困境的实证考察,可见,马英娟:《走出多部门监管的困境——论中国食品安全监管部门间的协调合作》,《清华法学》2015年第3期。

[86]有学者将“地方政府负总责”解释为一种“剩余监管权” (ResidualRegulation),亦即“当某一环节出现监管真空或权力争夺时,地方政府要统一担负起兜底性的监管责任”。关于“剩余监管权”的阐述详见,刘亚平:《中国式监管国家的问题与反思:以食品安全为例》,《政治学研究》2011年第2期,第76页;胡颖廉:《剩余监管权的逻辑与困境——基于食品安全监管体制的分析》,《江海学刊》2018年第2期。

[87]李振:《推动政策的执行—中国政治运作中的工作组模式研究》,《政治学研究》2014年第2期。

[88]运动式治理与常规治理之间的悖论,分析可见,倪星、原超:《地方政府的运动式治理是如何走向常规化的》,《公共行政评论》2014年第2期,第93-94页。

[89]从行政行为合法性的角度来看,运动式治理下的专项整治活动往往崇尚“从重从严”,这有违行政法上平等原则、比例原则的合法性拘束。详见,宋华琳:《专项整治与行政法治》,《中国市场监管研究》2016年第4期。

[90] Nicole Ning Liu, Carlos Wing-Hung Lo, Xueyong Zhan & Wei Wang, “Campaign-StyleEnforcement and Regulatory Compliance”, PublicAdministration Review, Vol.75, No.1(2015), pp.85-95.

[91]JeanC Oi, “The Role of The Local State in China’s Transitional Economy”, The China Quarterly, No.144 (Dec.,1995), pp.1132-1149.

[92]周雪光:《运动式治理机制:中国国家治理的制度逻辑再思考》,《开放时代》2012年第9期;唐贤兴:《中国治理困境下政策工具的选择——对运动式执法的一种解释》,《探索与争鸣》2009年第2期。

[93]譬如国家食品药品监督管理总局2010年曾出台过《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》(国食药监食〔2010〕485号),其中对于约谈制度的设定附着了过强的威慑效力,逾越了形式合法性的边界。可详见,王贵松:《食品安全约谈制度的问题与出路》,《中国改革》2011年第11期。

一个正式版本发表于《法制与社会发展》2019年第1期

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