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跨境金融监管合作:现状、问题和法制出路

内容提要:跨境金融监管合作包括双边和多边两种途径:双边途径以美国跨境证券监管合作为突出代表,主要通过谅解备忘录、监管对话和技术援助等方式开展;多边途径根据参与主体及合作方式的不同,又可以进一步划分为国际组织模式、非正式国家集团模式和跨政府网络模式。以软法为主导的国际金融监管规则缺乏“硬约束”、国际金融监管标准的实施和监督机制严重不足、危机驱动型的监管合作缺乏持久性和稳定性,是跨境金融监管合作的主要问题和障碍所在。完善跨境金融监管的远景目标是建立一个以多边条约为基础,能够制定、实施和监督执行有约束力国际规则的全球金融监管(合作)组织;近期对策则是充分利用现有国际机构和机制,系统性地“硬化”相关软法性规则,强化其约束性、执行力和实施效果。

关键词:跨境金融监管、国际金融监管、监管合作、监管协调、国际金融软法、全球金融危机

大体上,跨境金融监管可以有广义和狭义两种理解。狭义上的跨境金融监管是指对跨境金融机构的监管,即如何对业务经营跨越两个或两个以上国家或法域的金融机构进行监管。就此而言,跨境金融监管合作主要涉及母国(金融机构设立地国)与东道国(金融机构经营地国)之间如何配置和协调其监管权限。广义上的跨境金融监管则是国际金融监管的同义词,是指在双边、区域和多边层面,以何种方式对特定金融事项进行监督和管理。严格说来,“跨境”比“国际”(“跨国”)的含义还要稍加宽泛,将同属一个主权国家但分为不同法域的“区际”情形也包含在内。就此而言,跨境金融监管合作主要是指在双边、区域和多边层面,如何制定、认可、实施相关监管标准、原则和规则,以实现维护国际金融稳定这一总体目标。本文采广义,并在此基础上展开后续论述。


一、跨境金融监管合作的基本途径与模式

跨境金融监管合作大致可以经由双边和多边两种途径进行;[1]多边途径根据参与主体及合作方式的不同,又可以进一步划分为国际组织模式、非正式国家集团模式和跨政府网络模式三种不同形式。

(一)双边途径

美国跨境证券监管合作是双边途径的典型代表。依赖其庞大的国内资本市场、发达的证券法律制度和成熟的行政执法经验,美国在国际证券领域长期处于“监管输出”状态。事实上,单边模式,或者说美国国内证券法的域外适用,向来是美国证券执法机制的一个显著特点。[2]鉴于单边模式与本文主题无关,此处不予赘述。美国证券交易委员会(SEC)下设的国际事务办公室(OIA)是专事跨境证券监管合作的机构。通过OIA,SEC与其他国家监管部门就跨境执行证券法规和制定共同实体政策进行协调及合作。为此,OIA大力推广各种非正式合作安排和无约束力框架协议。

1. 谅解备忘录

谅解备忘录是SEC跨境证券监管合作的主要形式。作为执法合作的联络机构,OIA负责协助SEC执法部门工作人员,对位于国外的违法者、证人、证据或欺诈所得开展调查和提起诉讼,同时也负责协助外国监管机构对位于美国的违法者、证人、证据或欺诈所得进行调查和诉讼。为此,OIA促成签署了大量谅解备忘录,以便利执法合作。这些谅解备忘录的具体内容不一而足,但大多涉及增强签署方执法权力及指明跨境执法联络点。总体而言,这些框架协议加强了合作,促进了信息共享、对其他监管体系的了解以及监管机构之间的信任。严格说来,谅解备忘录并不具有强制执行力,其有效性取决于监管机构希望与国外同行保持良好关系这一假定前提。但由于大多数监管机构在促进跨境执法方面都有着很强的自我利益,故其通常都会遵守协议条款。[3]

2. 监管对话

为促进信息共享和推广自身监管政策,OIA参与各种形式的国际论坛和对话,其中一种重要形式就是所谓“监管对话”。OIA与关键对手方定期举行此类双边会议,以确认和讨论共同关心的监管问题、在可能的情况下调和标准,并促进跨境证券执法信息交换方面的合作。对话的性质通常会随参与方的不同而不同。例如,与欧洲监管当局的对话迄今主要集中于会计准则趋同问题,而与亚洲国家的对话则还强调监督与执法问题。但在几乎所有情况下,这些对话都是在各国监管机构之间开启会谈或者是在多边层面考虑或启动新的项目的关键契机。[4]

3. 技术援助项目

技术援助项目也是SEC实现监管合作和“监管输出”的重要形式。SEC技术援助项目的基石是其“证券市场发展国际学院”(International Institute for Securities Market Development)项目。这是一个为期两周的关于证券市场发展和监督的管理层培训项目,主要由SEC官员组织和授课,讲解该机构所采用的基本原则和方法。OIA还开展为期一周的“证券执法与市场监管学院”(Institute for Securities Enforcement and Market Oversight)项目,讲解其调查证券违法行为的技术手段和监督市场参与者的具体方法。[5]此外,OIA还针对新兴市场开展区域性和微型培训,派员前往相关国家帮助其改进证券监管体系和满足国际监管标准。[6]

(二)多边途径

如上所述,跨境金融监管合作的多边途径可以分为国际组织模式、非正式国家集团模式和跨政府网络模式三种形式,对应的分别是国际货币基金组织等政府间国际组织、二十国集团等松散的非正式国家集团,以及巴塞尔委员会等国际金融标准制定机构。[7]

1. 政府间国际组织

国际货币基金组织(IMF)和世界银行是当今世界最重要的国际金融组织,有时也称之为国际金融机构(internationalfinancial institutions)。其通过国际条约设立,是正式的政府间国际组织,成员国需要承担相应的条约义务。尽管国际金融监管——国际金融标准的制定、执行和监督——并非二者的传统职责范围,[8]但其仍在特定领域参与国际标准的制定:IMF主要是在货币和金融政策透明度、财政透明度和数据公布标准方面,世界银行则主要是在破产及债权人权利方面。此外,IMF和世界银行还通过其“金融部门评估计划”(FSAP)和《关于遵守标准和守则的报告》(ROSC),对有关国家遵守和实施国际金融标准的情况进行总体评估。[9]此外,基于《服务贸易总协定》及其金融服务附件,世界贸易组织(WTO)在设定跨境金融服务市场准入规则方面也直接发挥作用。但如下文所述,由于“审慎例外”条款的存在,WTO在金融审慎监管方面的发言权有限,很难确保将市场准入与统一的审慎监管高标准相联系。

2. 非正式国家集团

在国际金融组织无法完全胜任全球金融监管者的情况下,出现了其他形式的合作框架,来扮演这一角色的不同方面。其中之一就是履行国际经济金融合作职能的非正式国家集团,或所谓“国对国联系集团”(state-to-state contact groups)。国对国联系集团的代表样态是各种“G集团”,即那些在经济领域最具代表性的国家的部长和政府首脑定期举行的会晤,从七国集团(G7)、八国集团(G8)、十国集团(G10)直至最近的二十国集团(G20)。与政府间国际组织不同,G集团的运作并非基于任何国际条约或正式法律文件,而是代表着一个强有力的以国家为中心的网络。[10]这些集团在国际金融建筑结构中发挥不可或缺的作用,通过提供必要的政治协议,使得许多不那么正式的合作网络得以充任全球金融体系事实上的监管者。[11]例如,为应对德国赫斯塔特银行倒闭造成的外汇清算危机,G10于1974年成立了巴塞尔银行监管委员会(简称“巴塞尔委员会”),以便利巴塞尔委员会成员国银行监管机构之间的信息交换,并就妥善处置银行业危机发布指南。又如,作为对亚洲金融危机和俄罗斯金融危机的回应,G7于1999年成立了金融稳定论坛(FSF),其宗旨是促进国际金融稳定、改善市场运行、减少系统风险。全球金融危机爆发后,2009年4月G20领导人伦敦峰会决定将FSF升级为金融稳定委员会(FSB),全面继承和发展金融稳定论坛的成员、职责和能力,在更强有力的制度基础上促进金融稳定。

(三)跨政府网络

上述巴塞尔委员会和FSB恰好代表了跨境金融监管多边合作的第三种模式,即所谓“跨政府网络”(transgovernmentalnetwork)模式。按照美国学者安妮-玛丽?斯劳特(Anne-Marie Slaughter)和戴维?扎林(David Zaring)的界定,跨政府网络是指在诸如监管机构这样的次国家行为主体(sub-state actors)之间建立起的“跨越国界的非正式制度”,其“使得国内官员能够与其国外对手方直接互动,而不受外交办公室或行政部门高级官员的太多监督”。[12]跨政府网络的力量不是源自条约或者其他国对国协议,而是通过这些次国家行为主体之间的频繁互动,通过鼓励信息共享、发展共同观念以及合作解决问题来运行。正如有论者指出的,这些网络之所以是“跨政府的”,是因为其涉及专业化的国内官员彼此之间直接互动,往往只有最低限度的外交部门监督;而其之所以是“网络”,则是因为这种合作是基于结构松散的同行纽带,经由频繁互动而非正式谈判发展而来。[13]

除银行领域的巴塞尔委员会外,证券领域的国际证监会组织(IOSCO)和保险领域的国际保险监督官协会(IAIS)也都是金融监管跨政府网络的突出代表。不同于传统意义上的政府间国际组织,这些机构没有相应的国际条约作为成立依据和组织法,而是通常基于协商一致或者不具约束力的章程而运作;参与主体主要不是国家领导人,而是中央银行、监管机构和财政部门;主要职责是制定和协调相应领域的金融监管标准,供成员国监管机构采纳和遵循,故此又通称国际金融标准制定机构(standard-setting bodies)。受G20领导并直接向其报告工作的FSB亦属此列。相较之下,FSB更多地发挥统筹各方、居中协调的作用,并专注于监督和防范系统性风险,[14]而巴塞尔委员会、IOSCO和IAIS则各司其职,负责制定银行、证券和保险监管领域的国际标准。上述机构所制定和实施的形形色色的标准、原则、守则、指南等软法性文件,构成国际金融监管的主要规范。

二、跨境金融监管合作的主要问题与障碍

(一)以软法为主导的国际金融监管规则缺乏“硬约束”

与国际贸易或投资领域不同,国际金融是一个以软法为主导的领域,这是分析跨境金融监管合作的基本语境。国际金融软法是那些用以规范国际金融关系、虽不具有法律约束力但在实践中具有某种实际效果的规范性文件的总称,[15]其典型代表即为国际金融标准制定机构所制定和发布的监管文件。事实上,当前国际金融监管领域的大部分规则均来自非正式的跨政府网络,其为全球监管共同体设定议程和标准。有论者甚至认为,国际金融(监管)法几乎完全是软法。[16]软法在国际金融领域的角色凸显有其客观原因,这种“软法之治”也有其不可否认的合理性和价值,[17]但由此而来的国际金融监管规则缺乏“硬约束”,却也是不争的事实。

首先,如上所述,政府间国际组织及其硬法性规则在国际金融监管中的作用有限。目前国际金融领域的专门性多边条约主要有两个,一是《国际货币基金协定》(简称《基金协定》),二是《服务贸易总协定》及其关于金融服务的附件和议定书。《基金协定》主要规定货币和汇率事项,由此IMF的法定职能是监督成员国的货币和汇率政策,以及与此相关的危机管理和救助,而非国际金融监管标准的制定和实施。[18] WTO《服务贸易总协定》及其关于金融服务的附件和议定书虽然规定了成员国在金融领域的相关义务,但其本质上是关于市场开放而不是金融监管。特别是,《金融服务附件》第2(a)条明确规定,《服务贸易总协定》的任何其他规定均不妨碍成员国基于审慎理由(prudential reasons)而采取相关措施,包括为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对之负有信托义务的人员或者为确保金融体系的完整和稳定而采取的措施。此即所谓“审慎例外”,其使得成员国在监管本国金融市场方面仍然保持高度自主权和灵活性,而不受太多来自国际层面的限制。[19]

其次,国际金融标准制定机构的软法性规则大多偏于原则和抽象,难以形成足够明晰有力的指引和约束。G20等非正式国家集团通过的关于国际金融治理和监管的文件本质上是政治宣言而非法律文件,自不待言,即便是巴塞尔委员会等国际金融标准制定机构出台的各类监管文件,也往往为了形成“最大公约数”、获得尽可能广泛的支持而偏于原则、宽泛乃至模糊、笼统。例如,1997年巴塞尔委员会制订了关于有效银行监管的25条核心原则,并于2006年作了修订。这些原则固然在相当程度上体现了银行监管领域的国际共识,但其设定过于宽泛、模糊与抽象,对于国内监管机构评估相关风险、评价金融机构内控机制以及监督高级管理人员意义甚微,对跨境金融机构的监管指导作用更是难以令人满意。[20]事实上,作为软法规则,国际金融标准的核心价值不在于其“约束力”,而在于其“吸引力”,亦即代表国际先进经验、为相关国家立法者和监管者所乐于接受。[21]甚至可以说,缺乏硬约束在很大程度上本身就是为了获得这种吸引力而付出的“对价”。

(二)国际金融监管标准的实施和监督机制严重不足

就跨境金融监管合作而言,“执法”层面的缺失比“立法”层面更加突出。首先,无论是在多边、区域还是双边层面,都几乎不存在一个拥有执法权的国际机构来统一实施相关国际监管标准和规则,金融监管执法权仍然排他性地属于各国国内监管机构。[22]而由于国际金融监管规则的软法特性,即便相关国家以适当方式予以采纳,在面临国内政治经济压力时也易于出现背离或违反,对此国际标准制定机构并无能力或手段予以制止或制裁。

其次,国际层面对于各国遵守和实施国际金融标准的情况缺乏有效监督。在国际贸易领域,WTO框架下的多边和复边协定使成员国能够监督贸易伙伴及其他成员国遵守条约义务,从而可以充分利用成员国的能力和动力来执行其决定,使得决定及其背后的条约义务直接适用于成员国。而国际金融领域则缺乏这样的设计,对于遵守国际金融标准的监督乏善可陈。尽管IMF和世界银行被委以监督成员国遵守国际监管标准的主要职责,但实践中只有从这两个机构处接受贷款的国家才真正面临监督;即便如此,向IMF和世界银行提供的数据也是由国内当局自行报告,且所获信息往往需要征得被检查国同意后才能公布。[23]这进一步削弱了跨境金融监管合作机制的有效性和约束力。

最后,跨境金融监管缺乏行之有效的争端解决机制。WTO和国际贸易法的成功,在很大程度上可以说是WTO争端解决机制的成功,后者是相关各方界清权利义务、判明法律后果、支撑可预期性的关键所在。一个成熟、有效、可信的争端解决机制,即便“备而不用”,也会潜在地影响和塑造相关参与方的行为模式。由于各国核心利益和关切的不同,以及金融监管制度、理念、方法等方面的差异,分歧和争议在所难免,不可能纯然依靠“诚信”、“善意”来解决。就此而言,有约束力的争端解决机制的缺位,无疑使得跨国金融监管合作缺少了必要的支撑。

(三)危机驱动型的监管合作缺乏持久性和稳定性

金融监管,无论是在国内还是国际层面,本质上是金融危机的产物,或者说应对金融危机的结果。自20世纪30年代“大萧条”以降,这条经验法则一再得到印证。国际金融监管合作同样如此。如上所述,巴塞尔委员会是1974年外汇清算危机的产物,FSF是1998年亚洲和俄罗斯金融危机的产物,而FSB则是2008年全球金融危机的产物。这种危机驱动型的监管合作存在两个固有缺陷,即短期性和反复性。[24]

短期性表现在,在大规模国际金融危机爆发后,为了化解危机、重振经济以及回应来自国际国内利益相关方的指责和批评,各国通常会迅速采取行动,一方面制定和修改国内立法,调整监管规则、弥补监管疏漏;另一方面积极开展国际合作,密集出台相关监管标准和规则,特别是关于跨境金融机构监管的规则。例如,鉴于雷曼兄弟公司破产直接引发全球金融危机的教训,加强对系统重要性金融机构(SIFI)特别是所谓全球系统重要性金融机构(G-SIFI)的评估和监管就成为后危机时代国际金融监管的一个核心议题。[25]而一旦走出危机、步入正轨,不再有迫在眉睫的绩效或舆论压力,监管传统的强大惯性便易于将各国监管机构推回“常态”,使得跨境监管合作的动力显著减弱。国际金融监管标准和规则的“软约束”特性,更是易于助长此种倾向。

反复性则表现在,由于危机所导致的参与制定规则各方的利益变化和力量消长,包括跨境监管合作在内的国际金融监管规则易于出现反复和循环。危机驱动型的监管往往容易“矫枉过正”,对那些被视为祸首的金融部门和机构施加严厉乃至过于严厉的监管,以便“平息民愤”、“以正视听”;而一俟危机平复、舆论平息,上述部门和机构所代表的利益群体便会悄然“返场”,通过各种方式游说和影响立法和监管机构,从而调整、放宽乃至废除相应的“危机规则”。美国《多德—弗兰克法》相关规则的起起落落,充分说明了这一点。而在国际金融监管领域,这种反复性只会更加显著,因为跨境金融监管不仅涉及各国国内利益群体之间的博弈,更涉及主权国家之间的利益博弈。事实上,国际金融监管规则的制定从来就不只是技术层面的问题,更是国家金融利益的问题。正如有论者所指出的,现行国际金融监管规则的制定和调整是以美国为代表的主要发达国家以博弈方式确立和变更国际金融游戏规则,进而实现和维护自身金融利益并间接谋求全球金融稳定的过程。[26]这就决定了国际金融监管始终是一个充满不确定性的反复过程。

进而言之,主权因素在很大程度上已经成为跨境金融监管合作法治化中的“硬伤”。当今时代,全球治理正深陷理想与现实、需求与供给之间的巨大张力:一方面,人类社会的利益、诉求和命运正以前所未有的紧密程度交织在一起;另一方面,以主权平等、不干涉内政和势力均衡三大原则为支柱的威斯特伐利亚体系仍然定义着当今的国际秩序,“国际共同体”是否及在多大程度上存在仍然不乏争议。[27]以此为背景,加之金融事项的高度敏感性,跨境金融监管合作领域口号多于行动、务虚多过务实就不足为奇了。诚如有论者所言:“并不是国际社会没有意识到金融监管国际合作法治化的深远意义,而在于主权者集体的短视性与本国利益的最大化追求堵塞了主权者之间合作的法治化。”[28]

三、跨境金融监管合作的可能出路与对策

(一)远景目标:全球金融监管(合作)组织

就远景目标而言,以国际贸易领域的WTO或者国际货币领域的IMF为标杆,建立一个以多边条约为基础,能够制定、实施和监督执行有约束力的国际硬法规则的全球金融监管(合作)组织,无疑有助于从根本上扭转国际金融监管的无序和无力状态,为跨境金融监管合作提供牢固框架和坚实基础。按照理想化的设想,该组织应当是超越主权国家之上、基于国际条约、具有独立法人资格的监管机构,具有完整的立法权、执法权及监管合作机制,特别是跨境金融机构监管协调机制、争端解决机制和责任承担机制,从而确保相关监管规则及其实施的有效性和权威性。[29]诚然,主权因素这一客观障碍的存在决定了全球金融监管(合作)组织的建立面临诸多困难,短期内恐难实现,[30]但这并不妨碍我们将之作为一个值得追求的长远目标,予以思考和研判。就此而言,后危机时代欧盟金融监管的集中化趋势提供了一个很好的视角。

全球金融危机后,欧盟对成员国各自为政的金融监管格局予以强力改革,建立起兼顾宏观审慎监管与微观金融监管的“一会三局”欧洲金融监管体系,从2011年1月1日开始运行。概言之,改革主要体现在建立欧洲系统风险委员会(ESRB)并强化欧洲中央银行(ECB)的作用来加强宏观审慎监管,以及建立欧洲银行业监管局(EBA)、欧洲保险与职业年金监管局(EIOPA)和欧洲证券与市场监管局(ESMA)这三个欧洲监管局(ESA)来加强微观层面的监管协作;ESRB、ESA和成员国监管机构共同组成全新的欧洲金融监管体系。在此体系下,ESA被赋予若干实质性的监管权力,包括拟订具有法律约束力的技术性监管标准和实施标准、对成员国监管主管机关之间的跨境监管争议进行调解并做出有法律约束力的决定、对跨境金融机构监管联席会议的运作进行监督和协调、在紧急情况下协调成员国监管主管机关的行动,以及在特定情形下针对金融机构直接做出具有优先效力的个案决定;即使是不具法律约束力的ESA指南和建议,成员国监管主管机关如果不予遵守也必须说明理由。这些都使得欧盟层面原本松散的监管合作机制有了实质性变化,体现出某些超国家、超主权的特征。[31]不仅如此,鉴于金融危机中暴露出的银行业危机与主权债务风险之间的密切联系,以及后者在欧元区造成的外溢效应,欧盟委员会还决定建立银行业联盟(Banking Union),在欧盟层面提供一个共同的日常监管、存款保险、危机管理和银行处置体系。在此设想下,欧盟于2013年和2014年分别创设“单一监管机制”(SSM)和“单一处置机制”(SRM),并于2015年提出“欧洲存款保险计划”(EDIS)建议。单一监管机制在危机后的欧盟金融建筑结构中赋予ECB显赫地位,授权其对欧元区内以及决定加入单一监管机制的其他成员国的重要信贷机构直接进行审慎监管;成员国监管主管机关则继续负责行为监管以及次重要信贷机构的审慎监管。[32]

无论是欧洲金融监管体系还是银行业联盟,都标志着从主要借助监管主管机关之间的合作协议、在成员国层面实施、完全去中心化的监管体系,向更加集中化的欧盟层面监管体系的转变。这里的“集中化”有两层含义:首先,在新的监管框架下,若干直接监管职责从成员国转移到欧盟层面(例如,在欧洲金融监管体系中,ESMA有权直接监管信贷评级机构和交易数据存管机构;在单一监管机制中,ECB有权直接对信贷机构进行审慎监管);其次,在危机后的欧盟金融服务建筑结构中,欧盟实体如ESA承担了协调欧盟范围内金融监管的重要职责。无论就哪种意义而言,通过创设由成员国监管主管机关共同参与的联合决策机制,欧盟金融监管体系和银行业联盟都在很大程度上实现了跨境监管合作与协调过程的“内化”,强化了相关监管规则和程序的正当性和有效性。[33]这些都为作为远景目标的全球金融监管(合作)组织提供了可资汲取的经验。

(二)近期对策:“硬化”国际金融软法

如果将建立国际金融监管(合作)组织作为完善跨境金融监管合作的“最高理想”,那么现阶段的“共同理想”则不妨定位于系统性地“硬化”相关国际金融监管软法规则,增强其约束性和执行力。

软法的硬化可以区分为法律上的硬化和事实上的硬化:法律上的硬化是指转化成具有法律约束力的硬法文件,一是在国内司法程序中认可其法律约束力,二是被吸纳进国际条约,三是被吸纳进国内法;事实上的硬化则主要是指通过事实上的影响力特别是某种激励或惩罚机制来确保国际社会对软法的遵守。[34]就法律上的硬化而言,无论是在国内司法程序中认可软法规则的约束力,还是将之吸纳进国内法,都取决于主权国家的国内决策,并不为其创设跨境监管合作的国际义务;而将相关软法规则吸纳进国际条约,则与建立基于多边条约的全球金融监管(合作)组织这一方案属于同一思路,二者面临的障碍只有程度之分,而无本质之别。因此,近期而言更为现实可行的“硬化”恐怕还是事实上的硬化,即在不改变相关国际金融标准和规则的“软法”本质的情况下,更加充分地借助和利用现有国际机构和机制,强化其约束性和实施效果。在此仅举两例,以资说明。

一是充分认识和挖掘IMF的金融监管潜力。根据《基金协定》第4条第3款,[35] IMF有权对成员国进行两种形式的监督(surveillance),即双边监督和多边监督。传统上,双边监督是通过持续监测成员国的经济状况并在必要时同成员国进行磋商,[36]对每个成员国的相关政策进行评估并提出建议;多边监督则是对全球和地区经济趋势进行监测和评估,主要手段是定期发布《世界经济展望》和《全球金融稳定报告》。2012年7月,IMF执行董事会通过了具有里程碑意义的《整合监督决定》(Integrated SurveillanceDecision),对双边监督和多边监督进行了综合阐述。根据该决定,IMF的监督应当既关注单个国家也关注全球层面的经济和金融稳定,“第四条磋商”既适用于双边监督也适用于多边监督。[37]具言之,双边监督集中于可能导致国内不稳定,进而削弱系统性稳定的政策;多边监督则集中于“可能影响国际货币体系有效运行的事项”,尤其是成员国的“汇率、货币、财政、金融政策以及有关资本流动政策”所造成的可能危及全球稳定的外溢效应,即便这些政策并未危及该成员国的国内稳定。[38]可以说,上述规定为IMF对成员国进行金融监督提供了相当宽泛的可能依据:大多数金融政策与系统性稳定之间都能找到言之成理的联系;某些类别的国内金融监管规则几乎必定在此范围,尤其是银行业法律和规章——这既缘于商业银行、中央银行与货币政策之间的直接联系,也缘于存款机构与金融体系其余部分进而与实体经济之间日益加深的联系。[39]尽管由于种种原因,IMF的这种监督功能目前发挥得并不充分,[40]但从另一个侧面看这恰恰说明还大有潜力可挖。例如,通过更有效地实施FSAP、更妥当地管理跨境资本流动等方式,IMF完全可以在监督成员国实施国际金融标准、开展跨境监管合作方面发挥更大作用。

二是进一步发挥G20和FSB的“顶层设计”功能。全球金融危机爆发后,沉寂多年的G20异军突起,取代作为“富国俱乐部”的G7和G10,成为国际金融监管改革的主导者和推动者,在协调各方立场、整合相关机构、重塑监管规则等方面发挥关键作用。作为唯一一个有国家领导人直接参与(以领导人峰会形式)的国际金融标准制定机构,G20享有其他机构所不及的崇高地位和广泛影响力,决定着当下国际金融标准制定的总体议程。惟其如此,有论者将G20领导人峰会同意或者承诺实施的国际金融标准称为“峰会承认的国际金融标准”,认为其不仅是相关国家金融监管立法和实践的反映,更是G20领导人基于维护全球金融稳定的共同利益达成的意志协调,由此具备国家意志性和法之为法所需要的正当性和强制性,从而区别于通常所说的国际金融软法,而成为“全球金融法”。[41]“全球金融法”的性质究竟如何认识和界定暂且不论,但G20机制对相关国际金融监管规则的有效性和正当性的“加持”和“强化”,当属确定无疑。鉴此,应当进一步发挥G20及其直接下属机构FSB的顶层设计和综合协调功能,强化国际监管规则的实效。在这方面,已有论者建议以永久性国际金融机构为目标而强化FSB的机构能力,以及从建立国际金融监管争端解决机制、实施成员资格制裁制度等方面强化FSB的执行能力。[42]无论具体形式和步骤如何,进一步发挥G20和FSB的作用,理应成为硬化国际金融软法的基本路径之一。

四、结语

可以从不同角度分析和解读跨境金融监管合作中的法律问题,本文主要是从国际金融(监管)法的“软法”特性这一视角切入。在很大程度上,“软法之治”(Rule of SoftLaw)是国际金融监管乃至全球金融治理必须面对的客观现实。无论是在双边抑或多边层面,跨境金融监管合作所主要依赖的都不是以国际条约为基础的传统硬法规则和往往由政府间国际组织执掌的正式实施机制,而是以相关国家自愿遵守为基础,辅之以声誉成本、同行压力等非正式约束机制的相对柔性的监管标准、原则和规则。这一方面是基于国际金融事项纷繁复杂、敏感多变的现实,有助于实现监管合作与协调的灵活性和适应性;另一方面也使得跨境金融监管合作缺乏“硬约束”,特别是在危机时刻易于“大难临头各自飞”。远期而言,建立一个以多边条约为基础的正式的政府间金融监管(合作)组织,从根本上扭转跨境金融监管的无序和无力状态,无疑是值得追求的目标;但囿于主权因素的固有障碍,达成这一目标绝非易事。鉴此,近期而言,更加充分地利用现有国际机构和机制,系统性地“硬化”国际金融监管软法规则,强化其约束性、执行力和实施效果,进一步夯实跨境金融监管合作的制度基础,当属更为现实可行的对策。

注释:

*中国社会科学院国际法研究所研究员,最高人民法院“一带一路”司法研究基地研究员。本文系中国社会科学院哲学社会科学创新工程项目“‘一带一路’建设中的国际经济法律问题研究”(项目批准号:2017GJFSB01)的阶段性成果。

[1]严格说来,在双边和多边之间还存在区域途径,如欧盟模式,但鉴于其与多边途径的类别性差异不大,故不再单列论述。关于欧盟金融监管合作,下文第三部分还将专门谈及。

[2]关于美国证券法的域外适用问题,可参见李国清:《美国证券法域外管辖权问题研究》,厦门大学出版社2008年版。

[3] See Chris Brummer, Post-AmericanSecurities Regulation, 98 California LawReview 327, 337-338 (2010).可资为证者,过去5年间,外国监管机构向 SEC 提出监管合作以及 SEC 向外国监管机构提出监管合作的数量基本保持在100 件以上;同期,外国监管机构向 SEC 发出个案协查函的数量为年均500 件以上,而SEC向外国监管机构发出个案协查函的数量则为1000 件以上。这些执法协助请求,除少数为个案协调外,多数都是按照谅解备忘录的程序进行。参见张彩萍:《中美跨境证券监管机制比较研究》,外交学院博士研究生学位论文,2018年6月,第52页。

[4] See Chris Brummer, Post-AmericanSecurities Regulation, p. 338.

[5] See KalRaustiala, TheArchitecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and theFuture of International Law, 43 VirginiaJournal of International Law 1, 33 (2002).

[6] See Chris Brummer, Post-AmericanSecurities Regulation, p. 341.

[7]这一划分方式系借鉴自美国学者埃里克?潘(Eric Pan)。在他看来,“国际金融建筑结构”(internationalfinancial architecture)包括五个组成部分,即正式的国际组织、定期的国对国联系集团、跨政府网络、各国监管机构之间非正式的双边和区域安排,以及私人标准制定机构。See Eric Pan,Challenge of International Cooperation and Institutional Design in FinancialSupervision: Beyond Transgovernmental Network, 11 Chicago Journal ofInternational Law 243, 247-248 (2010).

[8]IMF的传统职责是促进国际货币合作和汇率稳定,便利国际贸易平衡发展,帮助成员国解决国际收支困难;世界银行的传统职责则是消除贫困和促进发展。

[9]详见廖凡:《国际金融监管的新发展:以G20和FSB为视角》,《武大国际法评论》第15卷第1期,武汉大学出版社2012年10月版,第182—184页。

[10]Seefor exampleAndrewBaker, The Group of Seven: Finance Ministries, Central Banks andGlobalFinancial Governance, Routledge, 2006, pp. 3-4, 19-37.

[11] See Eric Pan,Challenge of International Cooperation and Institutional Design in FinancialSupervision: Beyond Transgovernmental Network, p. 253.

[12]Anne-Marie Slaughter &David Zaring, Networking Goes International: An Update, 2 Annual Review of Law and Social Science, 211, 215 (2006).

[13]See KalRaustiala, TheArchitecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and theFuture of International Law, p. 5.

[14]根据章程,FSB的目标是在国际层面协调各国主管机关和国际标准制定机构的工作,以便制定和促进实施有效的监管政策及其他金融政策,并同国际金融机构合作处理那些影响金融体系的脆弱性,促进全球金融稳定。See FinancialStability Board Charter, Article 1, http://www.fsb.org/wp-content/uploads/r_090925d.pdf?page_moved=1.

[15]参见漆彤:《国际金融软法的效力与发展趋势》,《环球法律评论》2012年第2期。

[16]See Bartosz Ziemblicki, The Worldafter the FinancialCrisis-Who Should Be Responsible for InternationalFinancialSupervision, 2 Polish Review ofInternational and European Law9, 24 (2013)

[17]参见廖凡:《论软法在全球金融治理中的地位和作用》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。

[18]尽管自1997年亚洲金融危机以来,特别是2008年全球金融危机以来,IMF和世界银行越来越多地参与国际金融监管标准的实施(对监管活动进行监督),但这种参与主要不是基于条约。

[19]关于“审慎例外”的具体含义和适用标准,可参见韩龙:《论GATS金融附件中的“审慎例外”》,《中南大学学报(社会科学版)》2003年第3期;彭岳:《例外与原则之间:金融服务中的审慎措施争议》,《法商研究》2011年第3期。

[20]参见张永亮:《国际金融监管合作法律制度:挑战与创新》,《武大国际法评论》2015年第2期。

[21]参见廖凡:《论软法在全球金融治理中的地位和作用》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。

[22]欧盟金融监管体系是一个罕见的例外,详见下文第三部分的讨论。

[23]See Chris Brummer, Why Soft Law DominatesInternational Finance-And not Trade, 13 Journalof International Economic Law 623, 641 (2010).

[24]这些缺陷在国内金融监管中当然也同样存在,但如下文所述,由于主权因素的影响,在国际金融监管中体现得尤为明显。

[25]参见廖凡:《系统重要性金融机构国际监管的发展与趋势》,《国际经济法学刊》2013年第1期。

[26]参见王达:《美国主导下的现行国际金融监管框架:演进、缺陷与重构》,《国际金融研究》2013年第10期,第41—42页。

[27]参见廖凡:《全球治理背景下人类命运共同体的阐释与构建》,《中国法学》2018年第5期。

[28]黎四奇:《后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析》,《法学评论》2010年第4期。

[29]参见张永亮:《国际金融监管合作法律制度:挑战与创新》,《武大国际法评论》2015年第2期。

[30]例如,参见黎四奇:《后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析》,《法学评论》2010年第4期;〔美〕道格拉斯?沃纳、〔英〕迈克尔?泰勒:《全球金融危机和金融稳定委员会:硬化国际金融软法?》,管斌、杨阳译,《金融服务法评论》第五卷,法律出版社2013年版,第292页。

[31]参见廖凡:《国际货币金融体制改革的法律问题》,社会科学文献出版社2012年版,第257—263、282—283页。

[32] See Pablo Iglesias-Rodriguez,Supervisory Cooperation in the Single Market for Financial Services: United inDiversity, 41 Fordham International LawJournal 589, 616-617 (2018).

[33]SeePablo Iglesias-Rodriguez,Supervisory Cooperation in the Single Market for Financial Services: United inDiversity, pp. 617-621.

[34]参见漆彤:《国际金融软法的效力与发展趋势》,《环球法律评论》2012年第2期。

[35]《基金协定》在第4条第3款规定,IMF应当监督国际货币体系以保证其有效运行,并监督成员国遵守其根据该条第1款所承担的一般义务;为此目的,IMF应当严密监督成员国的汇率政策,并制定具体原则,在汇率政策上对所有成员国进行指导。

[36]根据《基金协定》第4条第3款第2项,成员国应当提供监督所需信息,并在IMF提出要求时同前者进行磋商。

[37] IMF, Factsheet: IntegratedSurveillance Decision, https://www.imf.org/external/np/exr/facts/pdf/isd.pdf.

[38] IMF, Modernizing the LegalFramework for Surveillance―An Integrated Surveillance Decision, RevisedProposed Decisions, https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2012/071712.pdf.

[39] See Adam Feibelman, Law in theGlobal Order: The IMF and Financial Regulation, 49 New York University Journal of International Law and Politics 687,711-712 (2017).

[40]See Adam Feibelman, Law in theGlobal Order: The IMF and Financial Regulation, pp. 730-731.

[41]参见周仲飞:《全球金融法的诞生》,《法学研究》2013年第5期。

[42]参见顾宾:《硬化国际金融法的探索:金融稳定理事会(FSB)的视角》,《武大国际法评论》2016年第1期。

(本文原载于《政治与法律》2018年第12期。)

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