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走向新时代中国法理学之回眸与前瞻

【内容摘要】经过四十年勠力求索,中国法理学已提升到了可以与国际同行共时对话的水平,已在学术思想界占有了独立的地位。在坚持中国化马克思主义指导和正确方向的前提下,法理学术共同体包容各派学说,综合各研究方法之长,立基于中国文化传统和国情,顺应中国特色社会主义建设大势,锚定中国法治建设实践,推动中国法理学乃至整个法学回归常识、回归学术,为中国法学理论体系完善和法治实践体系的优化提供了理论支撑和思想支援。而欲实现新时代法理学的创新性,需更进一步体察人类文明颠覆性巨变的深刻性,需紧盯国际学术前沿和当下人类面临的共同问题与挑战。

【关键词】法理 法治 法学 学术包容 方法开放 实践创新

作者单位:中国社会科学院、山东大学。本文原载于《法学》2018年第6期。以下正文内容不含注释,阅读全文请订阅《法学》。

每到逢十或具有重要意义的年份,法理学界同仁均会对过往中国法理学的概况、成就与不足进行系统的学术梳理,这些高屋建瓴的梳理已经为学界同仁描述了中国法理学不同时期的样貌,为推进法理学的进深研究提供了重要的参照基准和问题线索。 鉴于此,本文不再狗尾续貂,而是基于这些研究成果,就改革开放以来中国法理学之独立性、包容性、开放性、创新性等特征略陈管见,以求教于同仁。

一、中国法理学的学科独立性

四十年来,法理学在中国是否是一门独立学问之问,常常会在某些重要时间节点浮上学界同仁的心头,成为争论商榷的焦点。“法理学向何处去”的追问、争鸣与研讨此起彼伏,“中国法学向何处去”的主要指向也是中国法理学向何处去,而在法理学似乎仍然没有找到去处之时,又有学者宣告了中国法理学的死亡。 在中国,要回答法理学是否已经是一门独立的学问之问,首先需要对什么是法理学有所交代。无问西东,学术界对法理学下定义的欲望从来没有停止,也似乎从未取得实质性进展;现有定义不下千百种,但仍没有一个能够得到大家公认的版本。或许,这本就是法理学的魅力和存在的必要性之所在?

也许,首先讨论“法理学不是什么”更有利于我们对法理学的理解。法理学不一定是各种各样的《法理学》专著和教科书对应的对象。无论奥斯汀、魏德士、博登海默的法理学,还是国内张文显、徐显明等主编的法理学,其中专著类的往往不过是著者基于自身特定自然法哲学、实证主义法哲学或社会法哲学观对法理学的主观阐释,而其中作为教材类的法理学——特别是中国法学教育界使用的法理学教材——因为要承担基础知识传授、理论学说普及、法学方法初训等主要侧重实践指向而非理论研究指向的功能,则是一个兼顾知识、理论、法律职业伦理的教育拼盘,其更非一般意义上的法理学。法理学的范围也不一定是当今各大学法学院法理学教师所研究的对象范围,基于教学与科研组织机构划分而被赋予法理学教师身份者,其研究、教学的兴趣与重点并不一定是一般法理学,而既可能聚焦偏实务的法律技术和法律政策研究,也可能远超出了法学的范围,主要学术脉络是哲学的、社会学的或政治学的。与此相反,被赋予部门法教师身份者——比如陈兴良等——在很多时候也经常会从部门法问题入手追问一般法理学的问题。法理学的范围更不一定是类似国际法哲学——法社会学协会(IVR)、中国法学会法理学研究会等学术组织及其所组织的各类研讨会所对应的对象范围,类似机构关注点的变化和会议选题的选定,在很多时候并不会受哲学、法学、政治学、社会学等学科边界范围的严格限制;当然,一般法理学更不是当今大多数中国法科学生心目中为申请学位和通过国家法律职业考试所不得不研习的法理学。

那么,法理学是什么?不可否认,法理学的内涵深度和外延宽度在不同法理学家的理解中会有差异,坚守不同哲学立场的学者研究法理学之结论也必然会大相径庭。但是,在何为法理学之中心这一问题上,学者们是有相当的共识的。葛洪义极为中肯地给出了这一共识:“法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学科门类。与法律哲学或法哲学含义相同,都是探讨法律的一般性问题的学科。” 陈景辉也认为,“法理学、法理论(Legal Theory)与法哲学(Legal Philosophy)这三个语词的含义差不多”,在学术活动中是可以不加区别运用的。但他也精致析分了三个语词的差异,认为法理学与部门法学重叠部分具有属于法理学的范围且部门法学所不可替代的独特意义;更为重要的是法理学还存在一个独特的“二阶理论”的领域,一阶理论是关注实践的,二阶理论是关于一阶理论的“元(后设)理论”,也就是法理学独占的“法哲学”(即分析法哲学)。 当然,我们也会发现陈景辉之论是建立于“分析哲学”立场之上的。

综上可以看出,从学术功能主义的角度划分,法理学有两部分组成:一是与哲学重叠部分的法哲学,二是与部门法学重叠部分的法理学;前者进一步趋向形而上学则为哲学,后者进一步趋向法律技术则为部门法学。法理学一端勾连着哲学,一端勾连着法律实践,形成了“运用哲学方法研究法律一般问题”的哲学和部门法学均不可替代的独有研究领域。必须注意的是,法理学独有的研究领域并不为所谓的“法理学者”所独占,而是向两端开放的。一般来说,民法学、刑法学等部门法学是为各自的研究主体独占的,一位非长期研习这些领域法律规范的学者一般很难成其为本领域的专家;哲学领域的情况也一样,但哲学家中以法律一般问题为对象开展哲学研究者和部门法学者中因长于对部门法问题进行一般法理追问被认同为法理学家的,却大有人在,这就是法理学开放性特质的最佳证明。

基于上面的理解,我们认为徐爱国“需要死亡的,首当中国法理学” 之命题是对象错误的。 中国法理学四十年是伴随中国改革开放逐步成熟的四十年,其在中国已经成为一门独立的学问——即使尚未达到徐爱国期冀的“一门学科称得上是一门值得研究的科学,至少应包括统一的观念主题、连贯的逻辑体系、独到的研究方法等最基本的条件”。 由改革开放之初的一元教条理论独尊走到今天研究主题驳杂、研究方法多样、学术观点纷呈,中国法理学研究实现了初步的(仅仅是初步的)精神自由并为实现完全的精神自由提供了基本条件,这也正符合了我们深以为然的——同时也是徐爱国的主张——“法律研究的客观性并不存在于法理学之中,法理学是一门主观性显著的学说。”

改革开放四十年的中国法理学突破了单一客观性公理桎梏,走向了复数主观性思考。如果说中国法理学在“立”的向度上尚处于起步阶段的话,那么在“破”的向度上可以说已经为中国法理学的繁荣与发展奠定了必要基础。改革开放的四十年是中国见贤思齐、勠力前行、努力追赶的四十年,也是学术组织与队伍日益壮大、学术研究正常化的四十年。虽然其中不乏波折,但历史的发展不是从来如此么?1978年真理标准大讨论和党的十一届三中全会的召开揭开了中国历史的新篇章,基于苏联的所谓马克思主义教条枷锁被打破,中国化的马克思主义思想解放开启,僵化的国家与法之客观性公理神话被解构,中国法理学界坚持马克思主义的历史唯物主义和唯物辩证法,迅速融入了世界法理学的研究主流之中。法律平等观、法的概念与本质、法的起源与发展、法的价值与作用、法定权利与义务、法律关系、法律体系、法律责任、法律意识、法律方法、民主与法治(法制)、人治与法治、法律与政策、法律文化与法律信仰、法与经济、社会、政治、道德之关系等法学基本范畴和法理学领域经久不衰的命题,均被法理学界同仁纳入了自己的研究视野,全方位开启了与国际同行沟通对话进程。可以说,改革开放四十年是中国法理学“融入法学”“回归法理”“重返法治”的四十年。

法理学与生俱来连接着哲学,但其形而上的思考又为实践所锚定,中国法理学深切关怀着中国四十年的激荡变革。姑且不论学者们自发组织的难以统计的成百成千次的各类专题研讨会——比如围绕法社会学、法学基本范畴、法律与社会发展、市场经济与现代法的精神、依法治国与建设社会主义法治国家、依法治国与精神文明建设、法制现代化与中国经济发展、法律文化、法律全球化、后现代法学、法律思维与法律方法、民间法、人工智能与未来法治等主题举办的研讨会——均体现了深刻的现实实践意识;单是从中国法理学研究会历年年会主题看,这一特点也体现得十分明显。法理学首届年会(1985年,庐山)主题是“法学的概念和法学改革”,1986年年会(重庆)主题是“社会主义民主的制度化和法律化”,1992年年会(武汉)主题是“人权与法治”,1993年年会(杭州)主题是“社会主义市场经济与法制建设”,1997年年会(北京)主题是“依法治国的理论与实践”,2005年年会(广州)主题是“和谐社会与法制建设”,2007年年会(武汉)主题是“以人为本与法律发展”,2011年年会(重庆)主题是“法治发展与社会管理创新”,2013年年会(大连)主题是“法律权威与法治体系”,2016年年会(北京)主题是“全球化背景下的国家治理与制度建构”,2017年年会(厦门)主题是“信息时代的法律与法治”。在有的学者看来,上述主题大多可能难以逃脱简单照搬政治口号的质疑;但是又不能否认,这些主题是中国政治、经济、社会、法治发展至关重要的时间节点上难以回避的,是需要各学科共同进深研究的。法理学界同仁发表的大量文章,在特定时空条件局限下所贡献的思想与智慧,融入了中国法治发展与完善进程中,推动了中国制度文明乃至物质文明、精神文明的进步。

锚定现实并趋向哲学思考,然后回馈、影响现实,在此之间往来穿梭,构成了法理学存在的独特性。在时空提供的可能性之中,中国法理学历经四十年励精图治,学术视野日趋包容,研究方法日趋多样,创新意识日趋显露,具备了与国际同行对话的能力,更具备了从多维度多视角对现实法治进程作出分析的能力,因而已成为一门独立的学问。不能否认的是,关于中国法理学的幼稚论、无用论、死亡论诸说,也同样构成了中国法理学历史进程中的必要组成部分,也在助推着中国法理学的独立性、包容性、开放性、创新性的提升。

二、中国法理学的学术包容性

海纳百川,兼容并蓄,乃学术事业发展之根本。包容性是一门学问是否成熟的首要条件。中国学术自汉初罢黜百家、独尊儒术始就进入了一元化封闭通道。及至改革开放,中国学术“数千年未有之大变局”方得发生,学术意义上的新中国法理学研究真正开启,其标志就是,凡上下数千年之学说、凡东西南北之学派均被纳入法理学者的研究视野中。可以说,四十年中国法理学涉及了法理学最大可能范围内的主题、命题与论题,凸显了学术应有的包容性。

中国法理学界四十年研究的问题林林总总,发生的争鸣与争论此起彼伏。而法的概念与本质、法理学的对象与范围、权利本位与人权、依法治国、法律方法论等主题的讨论就是中国法理学四十年中可圈可点的重大理论事件和实践思想创新(相对国际学术界已有理论而言,如果不算纯学术创新的话),这些理论事件和实践思想创新影响了并将继续影响中国的法治进程和中国人的生活样态。

(一)“法的概念与本质”之争鸣开启中国法理学独立历程

法是什么?此问题可谓是法理学的元问题。对此的不同回答体现了不同的哲学立场和理论进路,还决定着对一系列法理学基本问题的回答,甚至还决定着对法治方案与道路的选择。

四十年中关于法的概念与本质的争论有三次高峰:第一次是改革开放初期围绕法的阶级性和社会性展开的争论,这次争论重创了源自苏联的、基于“以阶级斗争为纲”路线的法概念体系;第二次是伴随20世纪90年代中国开启市场经济建设进程而展开的,这次争论开启了中国法理学与世界法理学界主流知识与学术体系的对接;第三次是进入21世纪延续至今的争论,这次争论的发生是伴随海量域外文献的引入、伴随新生代法理学者走向学术前台而发生的,是内含于中国法理学向何处去、政治法理与学术法理、国家法与民间法、社科法学与法教义学等类似的理论争鸣之中的,因为这些争鸣本质上是由对法的不同认知而发生的。

上述围绕法的本质的争论事实上均没有超出“是”和“应当”哲学关系范畴之论域。在此问题上,也有学者主张要解构“法律本质论”,主张从法的“本质”转向法的日常生活。在科学建构学派看来,一切科学结论均不过是人为设定实验条件、人为建构的结果。库恩就认为一切常规科学研究本质上都不过是某一种科学“范式”规制下的解谜活动罢了,“各种承诺——概念的、理论的、工具的和方法论的——所形成的牢固网络的存在,是把常规科学与解谜联系起来的隐喻的主要源泉。” 而在法学这一兼具人文与社科属性的领域,更可能受制于语言建构之规制,人们对法的概念与本质的不同设定,一定会生成不同的法学理论体系,进而生成不同的法律生活样态设计版本。当下,人类文明正进入大变革、大调整时期,传统工业乃至信息技术时代正在被“云大物移智”时代所取代。 可见,法的概念与法的本质问题归根到底是受马克思主义学说中物质生活条件决定或影响的。当然还受制于人们的理性(或者也包括主观感性?)取舍。无论我们多么信奉与崇尚非意志论法学观,但吊诡的是,我们的“信奉与崇尚”本身仍然是基于我们的意志的,这是人类的宿命,更是法理学的宿命,真正的非意志性法律也许只会在强人工智能时代方有可能发生?中国法理学界时兴时衰的对法的概念与本质的争鸣与思考之意义,并不在于给出一个法的定义或者本质性答案,其反映的是思考者对自身深陷其中的整个法学理论体系、法律生活结构及其背后的整个社会生活结构、国家运行机制乃至整体的人类文明运转体系的焦虑,因而其真正的意义不在于常规性的一般法理进步上,而在于对常规性法理的“范式革命”上。

法的概念与本质的争鸣与法的起源、法的渊源、法的效力等问题的争论在中国法理学界是同时发生的,可以说上述诸争论论题的实质是大同小异的。法源自道德?源自人类理性?源自社会契约?法的渊源仅仅是国家制定法?法的效力和发挥作用的依据是什么?人们为什么遵守法律?过去四十年法理学界对此类法理问题的探讨与思考,构成了中国法理学蹒跚前行、摸索爬升的层层阶梯。

(二)“法理学范畴”之研究拓展了中国法理学的广度深度

任何一法理学派之所以称其为学派,必有其视为“轴心”的概念或范畴。不同的范畴选择体现着不同的法哲学观。改革开放之前,中国法理学的核心范畴是具有独尊地位的“阶级性”。“自从苏联法学引进中国之后,中国法学一直把阶级性作为法学的基调或者说作为基石,阶级性几乎成为人们观察、认识、评价法律现象的唯一视角和超稳定的定势。” 这种基于僵化教条主义的法学思潮在中国改革开放甫一起航便根基动摇了,但其彻底走下独尊神坛却是伴随改革开放缓慢发生的。

中国法理学界关注法学范畴的转换问题始自20世纪80年代,1988年在吉林大学召开了首次全国性的法学基本范畴研讨会,学者们在以权利和义务为基本范畴重构中国法学理论体系上达成了广泛共识,并迅速波及、扩散至整个中国法学各界。 这次学术高峰是中国改革开放十年、中国思想理论界解放思想十年的结果。从法律体系、法律关系的一般理论看,法学理论(特别是部门法学)以权利与义务、权力与责任为核心研究范畴可谓是常识,但此次学术高峰的历史意义恰恰在于回归常识,在僵化教条已冰冻三尺、已不知常识为何物的当时中国,回归常识是需要卓越的理论勇气与智慧的。

在权利与义务关系的讨论中,进一步衍生出了何者为本位的问题。部分学者从价值论角度严密论证了权利本位, 少数学者从法律技术角度坚持义务本位。 权利本位与义务本位并非非此即彼的关系,只是立论视角不同罢了。权利本位论之价值不仅在于技术层面,更深刻的时代意义在于对国家价值观、法律价值观、法律文化和法律精神的革命。权利与义务关系理论与权利本位论的提出,彻底改变了法理学的研究范式,并很快波及、影响了诸部门法学的知识体系改造。

与权利义务关系理论和权利本位论并行兴起的还有有关人权和公民权利问题的研究,毋庸讳言,人权和公民权利研究与上世纪90年代伊始官方在人权政策上的重大转向密切相关。这一重大转向是国家哲学、政治理据、法治价值的根本转向,正如胡水君所言:“大体上,人权和公民权利作为现代之道,构成了现代法律实践以及现代法学的主要价值取向。” 在理论界,人权和公民权利的研究出现了四波高峰:第一波出现在改革开放伊始阶段,与思想瞬间喷薄解放并行,出现了大量探讨人性、人道主义、人权的文章;第二波出现在1991年中国政府发布首份《中国的人权状况》白皮书之后,与官方人权政策调整并行,理论界翻译引介了西方众多人权文献,开启了人权理论的系统化研究工作; 第三波出现在2004年人权入宪之后,人权入宪意味着国家价值观的制度化,这一时期的研究也主要由法理、宪法学界的学者围绕这一主题展开; 第四波出现在2009年中国政府发布首份国家人权行动计划之后,这一时期的研究开始从原理面向转向制度与实践面向。

四十年人权与公民权利研究的主要理论使命在于调整中国的价值观和正义观,人权之起源与根基、人权文化与中国文化传统、人权的普遍性和中国特色发展道路、个人人权与集体安全和福利等问题至今悬而未决, 发挥着不可或缺的反思与批判功能。

在近几年关于法理学走向的讨论中,出现了以“正义”“法理”为法理学基石范畴或中心主题的主张。钱继磊认为正义是古今中外法理学讨论的具有终极意义的永恒话题,其不仅应作为法理学最核心命题也应是各部门法学要追求和实现的永恒的最高目标,作为法理学基石范畴的正义是包括法理学在内的整个法学与人文社科各学科的桥梁与纽带,是社会正义或社会问题能否引入法学研究领域的联结点。 张文显主张在法理学研究中应当把“法理”作为中心主题,使之成为法治中国的精神内涵,系统论述了法治实践和政治与公共生活中的“法理”图谱。他认为:“随着‘法理’成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,成为法治中国的精神内涵,中国法学必将迎来法理时代,‘法治中国’必将呈现‘法理’中国的鲜明品质。” 锚定法理、求索正义,可谓是法理学的天然使命。这些主张有力地回应了中国法理学死亡论和各种悲观情绪,肯定了中国法理学不仅会存在而且会是一种充满勃勃生机的存在。肯定论者大多带有浓厚的价值论底色或中国法治实践导向,但问题的关键也许在于是谁之正义?何种法理?因为基于不同哲学观和法学流派,一定会有不同的正义观和法理叙述。

(三)“人治与法治”之争鸣开拓中国法理学的现实意义

在四十年的中国法理学行程中,人治与法治问题一直是一个热点。法理学界乃至整个法学界对此问题的共识度也达到了惊人的程度,基本没有形成具有理论价值的批判性意见,这或许与中国法治历程之曲折不无关系。当规则下的生活仍然没有成为常态的情况下,当法治在一个社会中仍然没有作为常识确立的时候,“坚持不懈的追问”就具有了特别的理论与实践价值,哪怕此类研究有时并不被承认为是经典的法理命题,特别是不属于实证主义法学限定的范围。

法治问题的研究作为一个政治领域、法律领域共享的问题, 其潮起潮落必然与中国社会政治、经济、法治形态的摸索变迁与曲折进取相呼应。改革开放之初的“人治与法治”大讨论揭开了中国真正意义的法治理论研究的序幕。非常具有标志意义的是1979年《人民日报》发表了署名文章《人治与法治》,《光明日报》刊载了《论以法治国》,随即各个科研院所开始主办有关人治与法治问题的专题讨论会,就法治的概念、内涵、功能及其与人治的本质不同进行研讨,摒弃人治、厉行法治被明确提出。1997年党的十五大明确提出要“依法治国,建设社会主义法治国家”,这就意味着法治成为了我国社会主义建设的治国方略,法治的内涵与构成、法治的标准与要件、如何实现人治向法治的转变等问题就成为了法理学界的用力重点。 2001年中央提出依法治国与以德治国相结合,2006年中央提出建设社会主义和谐社会,2007年党的十七大系统阐述了科学发展观,党的这些重大理论创新和实践创新也反映到了法理学界,围绕上述党的重大理论成果对法治可能产生的影响以及法治如何回应时代的要求,法理学界进行了集中讨论。

党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这是中国共产党历史上首次就法治国家建设作出全面系统的专门战略部署,强调要坚持党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路;坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进;坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。党的十九大确立了习近平新时代中国特色社会主义思想,在法治建设方面进一步明确、深化了上述法治国家建设战略。法理学界就新时代法治规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系、党内法规体系的建设与完善,产出了一大批兼具理论价值与实践指导意义的成果。 这些研究成果比较鲜明的特征是既坚持法治核心理念与一般原则,又注重从中国国情实际出发,力图就当下中国法治建设过程中出现的带有中国独特性的问题作出理论解释,提供解决方案。

三、中国法理学的方法开放性

改革开放四十年中国法理学的进取本质上是方法上的进取,取得的成绩在某种意义上也可以概括为方法上的全面开放。法学研究如果定改革开放前僵化教条范式与方法于一尊,中国法理学绝不可能有今天的局面。范式多样并存,方法多元开放,为中国法理学可能的创新提供了必要条件。

坚持以马克思主义为指导,是当代中国哲学社会科学区别于其他哲学社会科学的根本标志。中国法理学四十年的发展是在坚持马克思主义立场上的发展。支撑法理学四十年的老中青学者均接受过系统的马克思主义教育和训练,这是中国法理学最鲜明的特征。改革开放后大量青年才俊出国学习,搭建起了中国法理学与世界法理学沟通的桥梁,他们拥有良好的国际视野和国际学术交流能力,他们系统、全面翻译、引介了国际学术界方方面面的成果与思想,可以说世界各国法律思想史上和当今法理学界有影响的代表人物、代表作品、代表性学说均被引入了中国法理学界,构成了中国法理学界思考与前行的重要资源。但我们注意到,即使对西方学术传统有着精深研究的学者,无论以沈宗灵、孙国华、吴大英、刘瀚等为代表的老一代学者,还是以张文显、徐显明、朱景文、季卫东、苏力、许章润、张骐等为代表的中生代学者,还是人数更为众多的70后、80后的青年学者,在自己的学术研究中均有着深刻的中国国情意识,从中国现实出发、回答中国法治实践中提出的法理问题,构成了中国法理学群体的共同使命。

如果说近代以来西方法理学行进的路线有着从“侧重应然与理性的自然法学派”到“侧重实然法的实证主义法学”再到“侧重外部视角的以社会法学派为代表的反思与批判法学派”这一较为清晰的历时特征的话,中国法理学却是三者叠加共时的。此特点的形成与中国法治与法学乃后起者、法治任务与法学命题共时叠加、世界范围内法治进程与法学思想大调整等因素是密切相关的。

在当今纷繁多样的中国法理学研究方法中,我们会发现非实证主义的方法是占据主流的。如果我们仔细思量,又可以说改革开放之前的中国法理学是可以划入实证主义法学的,因为当时坚奉国家意志与命令是法的唯一合法性来源,而这是区分实证主义与非实证主义的终极标识,虽然我们不愿意称之为“学”,更愿意较为贬义地称之为政治附庸之术。

改革开放伊始,刚刚走出学术独尊阴霾的中国法理学界,是以摒弃、批判概念法学开启新航程的。自然法学派、哲理法学派、社会法学派、自由法学派、利益法学派、现实主义法学派、实用主义法学派、综合法学派等纷纷登场,或许还应当加上独具中国特色的政治法学派。不容否认的一个事实是,上述诸学派的观点在中国法理学研究场域中仅仅是作为支援性的思想资源而存在的,并不是作为鲜明的学派而存在的。在撰写学术史时人们有一种主观偏好,那就是有选择性地进行非黑即白式的谱写。从格老修斯、霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭到康德、费希特、萨维尼,再到边沁、奥斯丁、密尔,最后到拉德布鲁赫、霍姆斯、庞德、狄冀、卢埃林、凯尔森、富勒、罗尔斯、哈特、拉兹等法哲学巨擘,毫无疑问是近代以来法律思想史上熠熠生辉的明星,他们的思想影响了世界并将继续影响着我们当下法律思想与法律生活的建构。但如果我们跳出法学,从人类文明进程更为宏阔的角度观察,我们也可以说他们的影响是非常有限的。

思想史撰写者有选择地记录了他们的思想与功绩,而他们在其生活的时代不过是众多思想家之一罢了,我们不能认为他们是没有对立面的唯一正确的存在。根据这样的“思想史假象”诊断当下中国的法理学,结论往往是否定的;根据这样的“思想史假象”评价当下中国法理学,它一定是没有价值观立场、没有方法论坚守、没有逻辑自洽理论体系的。而事实上,根据这样的“思想史假象”,西方思想学术界也已经得出了西方思想已经死亡的结论,西方形形色色的意识形态终结论、历史终结论以及与之反叛的人权终结论、 自由主义终结论 此起彼伏,就反映了西方学术界的焦虑、不安和失望。当下的中国法理学面对的中国自身的独特问题与国际法理学界面对的共同问题相叠加,更使得期盼在方法论上有一个最大公约数的共识这一愿望是不可能实现的,更多的法理学者采取的是为我所用的综合性进路,这或许是学术后发群体必然的选择,在一定程度上也可以说是一种优势。

另外,较长一段时间内,中国法理学整体上与关注实证法、持内部视角的分析实证主义法学不同,更多采取的是法的外部观察视角。这与中国法律体系、法治体系尚不完善、尚处于大破大立阶段是密切关联的。从法的外部视角出发,以道德哲学、政治哲学、社会哲学等学科知识为工具研究法的一般理论问题,也就是徐爱国仰慕的“在天上” 的研究将是法理学永恒的追求,其对命运多舛的中国良法善治秩序的形成更具有不可替代的特定历史意义。在良法善治秩序稳定之后,分析实证主义法学在中国法理学界的占比与影响力自然会提升。

我们前面提到法理学一端天然连着形而上学,另一端则锚定在法律生活上;一只眼睛关注着道德与价值,另一只眼睛则关注着实在法。如果抛弃了前者,过度趋向后者,法理学就会演化为一般法律技术与技艺;而如果抛弃了后者,过度趋向前者,法理学就会演化为纯粹的哲学或政治哲学、社会哲学,同样也会丧失其学问的独立性。在学术界,主张“是”的问题与“应当”的问题完全切割,以实在法为客观研究对象,也就是较为趋向实在法的研究方法,常被统称为实证主义法学派。我们发现,实证主义法学派其实也是一个学派林立的大筐,注释法学派、历史法学派、功利主义法学派、分析法学派、纯粹法学派、社会法学派、自由法学派、利益法学派、现实主义法学派、经济分析法学派都可以归于其名下,而事实上许多子学派与自然法学派、价值论法学派都或多或少存在知识的共享。

如果说偏好自然法学派、哲理法学派的学者更多关注的是法的内容的形成,其更多热衷于列举、论证、研究法应当具有哪些实质性的原则与规则的话,实证主义法学派则首先以追求一种形式上的客观性为圭臬。在法的诸环节上,前者关注的主要是立法环节(包括法官适用法律时的解释),后者关注的主要是法律适用环节(包括对立法者的意图、目的等问题的探讨)。在立法上,自然法学派、哲理法学派更关注法的原则与规则构成之正义理据,实证主义法学认为法律是价值无涉的,更侧重从技术性和工具性层面思考法的效力等问题。在司法上,二者的价值冲突并不体现在普通案件中,而是体现在疑难案件中,前者主张恶法非法倾向强一些,而后者主张恶法亦法倾向强一些。每每遇到重大社会变迁或出现前所未有的法律难题,上述争论就会凸显起来。

上述论争也构成了中国法理学四十年争鸣的底色。这些在西方法学界呈历时性代代相因的方法论,在中国却呈现出迭代共时性特征,这与中国法治任务、法学研究任务迭代共时、后发综合特征是密切相关的。在短短的四十年中,中国在经济上要实现从计划到市场的转轨,在政治上要实现从人治向法治的历史性跨越,在法治上要初步构建起中国特色社会主义法律体系和法治体系,要完成这一伟大任务,任何一种单一的方法论都是无法胜任的。所以,在学术上看似属于常识的方法论之争,由于背后关联着中国的法治走向,也就具有了极为重要的意义。四十年中,法的阶级性与社会性、人治与法治、法治与法制、人权与公民权、党的领导权与人民主权、权利本位与义务本位、良性违宪的是与非等争鸣的背后,都关联着特定的方法论偏好,在根本上都属于法学方法论之争。

法教义学与社科法学之争是近几年出现的一大热点。这场论争主要是在法理学、宪法学内部展开的,将之定性为“法理学这次向部门法学发起了进攻” 是定性错误。主张民法、刑法等部门法学首先是法教义学是没有错的,但法理学界关注法教义学,就意味着“法理学把自己降低到法律教义学的层次,玷污了我们内心神圣而向往的法理学。法理学走下神坛,与庸俗的、市侩的、粗俗的市井之技为伍了” 么?首先需要说明的是,法教义学层次的法学(各部门法学)不是庸俗的市井之技,更为重要的是法理学关注法教义学并不是要去从事部门法学者、实务者所从事的法律规范之解释与体系化工作;法理学者关注法教义学,仍然是徐爱国期冀的“在天上”的关注,关注的是一般的法教义学思想与思潮,而非一国具体的某一法律部门的教义学。在研究对象上,社科法学将法视为社会现象之一种,而法教义学则将法视为一种有效力的规范;法教义学是以对现行法秩序合理性的确信为工作前提的,而社科法学不仅不一定非要以之为工作前提,甚至可以是以质疑、批判现行法秩序为出发点的;法教义学主张要与种种道德学说和实践理性保持中立,而社科法学在这一点上却恰恰相反。不同的对象设定会推导出不同的法理体系,不同的工作前提与学术意旨会形成截然不同的法治理念,法律规范在何种意义与程度上容纳道德与实践理性,会导致案件处理上南辕北辙的结果,对此,法理学应如何应对?这才是法理学讨论法教义学与社科法学各自优长短缺之本意。需要特别提及的是,在这场争论中多数参加者是法理、宪法两个学科的两栖学人,法教义学在刑法学、民法学领域根本不成其为问题,为什么在宪法学领域的关注度如此之高?为什么近乎所有有代表性的宪法学者均参与了规范宪法学与政治宪法学、法教义学与社科法学之争? 联系早些年林来梵主张规范宪法学倡议之起因和继之而起的规范宪法学与政治宪法学之争中各派的冲突立场,我们当明白这场争论背后还关联着中国宪法如何实施、中国法治如何实现等重大法理关切。

如果说一般法理意义上的法教义学是一种主张从法律内部出发的“法学研究方法的世界观”的话,法律解释、法律推理、法律论证、法律思维等法律方法研究就是此种“法学研究方法的世界观”的技术落实。法律解释、法律推理、法律论证、法律思维之研究在中国法理学界可谓已成蔚为大观之势,此领域的研究也是中国法理学界少有的可以与国际同行并驾齐驱的领域之一。陈兴良、张志铭、葛洪义、舒国滢、张骐、陈金钊、张继成、张保生、焦宝乾、陈景辉、雷磊等学者是这一领域的持续关注者。 当然,法理学的上述研究不同于各部门法为解决具体案件对法律规范所做的融贯性解释与体系化工作,法理学者关注的仍然是法律解释、法律推理、法律论证与法律思维的一般原理,而且在这种“一般原理”的深处与基础层又关联着各法律流派的思想资源与知识。而且,我们还观察到从事法律方法领域的研究者往往会将自己的研究与中国司法改革、公正司法、引发争议的重大疑难案件处理等更为宏阔的一般法理问题和法治实践问题相结合而进行。

民间法研究热潮自20世纪90年代涌现至今不衰。之所以将其归到法学研究方法部分,是因为在我们看来伴随民间法研究的展开,人类学、诠释学等西方时新的、而对于中国法理学界而言尚付之阙如的诸方法尚得以运用。苏力、高其才、谢晖、田成有等学者是这一领域的代表。 方法上的开放性是后发的中国法理学能够独立成学、能够达致学术包容、能够向国际学术界看齐的必要条件,同时也是能够基于中国立场、面向中国问题实现创新的必要前提。

四、中国法理学的实践创新性

任何一个国家法理学界形而上学的思考一定是受特定文化传统、经济形态、政制架构、法治样态、社会惯习等种种因素制约的。中国法理学界走过的四十年是沿着从破除僵化范式到全方位学习补课再到自立创新这一逻辑链环行进的,通过将一般法理与中国法治实践相结合,在中国特色社会主义法治理论与法学理论领域取得了一系列独具中国特色的创新性成果。

德治与法治关系上的创新。法治作为现代社会治理的主控模式,在中外学术界和实践界是取得了普遍共识的。但是,这并不意味着法治可以独自前行,一个良好的法治社会的运转,需要多种社会要素特别是伦理道德系统的支持与支援。西方法治国家大多有宗教伦理的支撑,而中国总体上自始就是一个世俗性的国家,社会发展和法治进步不可能求助于宗教。但注重礼仪教化、德主刑辅、情理法融贯的历史传统,却可以为中国法治提供必要的道德伦理资源支撑。“德润人心,法安天下”这一政治宣示也正是基于此的。中国学界主张德治与法治并行是在立法、执法、司法、法治监督诸环节统合层面上而言的,继续向外推演,甚至学术上是在政治法哲学意义上、实践上是在实现中国社会整体法治现代化意义上而言的,而不是说主张在司法裁判中可以以道德情理突破法律原则与规则。从学者们的争论中就可以发现这一鲜明的特点。 即使在实践层面,比如坚守法教义学立场的学者也已经放弃了纯粹法学的纯粹主张,也为伦理道德预留了必要空间,“因此,法教义学必然为‘价值衡量’留下空间。也正是在这个意义上,法教义学的中立性是指决不能固定性地主张某一种道德伦理、坚持一种特定的理论立场,而应当在具体的实践‘情境’中对各种实践理性和道德哲学理论进行权衡,再作出选择。”

法制现代化与现代法精神上的思考。以公丕祥领衔的学术团队为代表的学者群体长期以来致力于法制现代化问题的研究。 此问题的研究起因是着眼于中国的法制现代化,但此问题又是世界各国共同面临的问题。西方近代以来的法治至今已三百年,在其渐趋成熟的同时,也暴露出了一系列问题,司法民粹思潮、司法专制主义在不断冲击着既存司法体制,同性恋、安乐死、大规模移民、环境污染、恐怖主义、能源与资源的短缺、国际机构与跨国公司宪治化、贸易信息物流人流全球化下的主权与人权、基因技术、克隆技术、转基因工程、云大物移智技术突飞猛进发展等问题在当下纷纷涌现,前所未有地形成了对传统法理学的冲击。现代法的精神建设是法制现代化法的有机组成部分,而法的精神一定是时代精神的反映。过去四十年,中国法理学界孜孜以求于现代法的精神的研究。 在当下中国言法制现代化和法的现代精神建设,至少应包括两个方面:一是公认的法治原则与规则如何与中国实际相结合,实现国家治理能力与治理体系的法治化、现代化;二是积极回应当下人类共同面临的法治困境与挑战,提出中国方案,引领世界法治迈向新时代。

人类命运共同体理念将成为中国法理走向世界的思想源泉。基于对人类文明大变革、大调整态势的深刻体察,习近平主席提出了构建人类命运共同体的倡议。在世界各国深陷各类困境和挑战之时,这一理念甫一提出就得到了联合国各层面、越来越多的国家和众多有识之士的积极回应。源自中国“天下”观念和“和合”文化的人类命运共同体理念,为世界各国走出困境、实现人类文明的脱胎换骨、代际更替提供了新的哲学视野。这一理念必将深刻改变现有的国际经济、政治、外交、贸易、金融、科技、教育、环境等体系,也必将影响到包括法理学在内的整个法学理论体系乃至政治理论体系、国际关系理论体系的变革。中国法理学界在过去几年围绕人类命运共同体与法治、法学的关系已展开了有针对性的研究,取得了重要成果。

五、结语

通过上述梳理可以发现,中国法理学的四十年是全面学习、深耕、消化各家各派学说的四十年,是融入主流、回归学术、重返常识的四十年,也是扎根中国特色法学实践的四十年。四十年上下求索,为中国特色社会主义法理学的锻打成型提供了不可或缺的熔炼历程。中国法理学界已具备了与国家学术同行沟通对话的学术能力和学术自信,也具备了对生动丰富的法治变革与发展予以理论提炼和批判的能力。过去四十年中,中国法理学界同仁积极参与了改革开放过程中和国家政治、经济、社会、文化、制度历史性转型过程中重大理论问题和实践问题的研讨,尚显粗糙稚嫩但也多姿多彩的中国法理正在成为世界法理拼图的有机组成部分。

四十而立的中国法理学已经成年,“成年”的意思是心智已经成熟到足以就理论与实践的各种可能性持包容开放的态度,或者说已经具备了独立思考的强烈意识,并不见得说已经有了独立完备的、逻辑严密的理论体系,或者说有了可以载入人类思想史的法理思想。在历史大变革、大调整时期,人们对美好法律生活的向往和理想法治的规划已经不可逆转地开放,这远比是否已经有一种罗尔斯定义的宗教性的、形而上学的、道德意义上的“完备性学说”要重要得多。包容万家,方能成自家之言;方法开放多元,方能成创新之功。

经济的领先和部分技术应用领域的领先为包括法理学者在内的中国学者提供了难得的学术研究优势,积极回应新时代的问题与挑战,提出融汇东西方文化的法理学说,为应对人类面临的共同问题与挑战提供具有前瞻性的思想、智慧与方案,是包括中国法理学者在内的所有法理学者的历史使命。当然,如何能够在严格的“法理”意义上实现新时代的理论突破和理论建构,一定不是一蹴而就的。

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