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国民健康治理顶层设计及健康基本法的战略定位
——层次、视角和本位的立法选择

摘要:在实施健康中国战略和全面推进依法治国的历史时期,健康治理模式正在经历转型,新型国民健康治理存在顶层设计的必要。制定健康基本法是实现国民健康治理顶层设计的举措。健康法治的主要矛盾和卫生实践决定了,健康基本法的立法应着眼于宏观层面,其内容应具有卫生、经济、社会、文化、环境一体性。以技术和行政业务板块为视角的立法滞后于时代发展,立法应围绕人的健康需要而展开。基本法层次的健康利益主体既非患者亦不局限于公民,立法应以国民的健康利益为本位。

关键词:国民健康; 顶层设计; 医疗卫生; 立法; 健康基本法;

目前我国正在实施健康中国战略,这一战略的实施标志着我国国民健康治理模式发生了重大性转型。在这一战略形成过程中,我国的健康事业面临着诸多挑战,国民健康治理制度有待进行顶层设计,然而在法治层面,健康领域尚无战略性的框架性立法与之相配合。近年来,社会有关制定“卫生基本法”的呼声日渐高涨,屡屡成为“两会”的集中议题之一,以期解决我国医药卫生事业发展所需要的根本制度、根本方向等问题[1]。2013年“卫生基本法”的草案起草工作开始启动,健康法治进入战略化发展的历史时期。然而,有关健康基本法的立法探索已有20余年之久,至今各界对此法的立法层次、立法视角、立法本位等关系到健康法治战略走向的问题莫衷一是,这无疑使立法工作充满变数。健康基本的立法定位问题直接决定基本法的价值取向、基本框架和立法效益,故对于该问题仍具有探讨的必要。笔者认为,发挥对国民健康治理顶层设计功能的健康基本法应在健康法律体系中具有最高的位阶、最广泛的涵盖面、最综合的影响力,需要着重于解决健康领域的基本性问题、方向性问题、全局性问题和长远性问题。为实现有效的顶层设计、解决现实问题和推动卫生法治良性发展,立法应定位在宏观层次,以“健康”视角代替“医疗卫生”视角,并以全体国民的健康权益为立法本位。

一、国民健康治理战略转型的基本法保障

健康问题具有极强的客观性、历史性和实践性,健康基本法究竟如何制定、其基本特征如何,无法依靠对概念的逻辑演绎求解,而有必要从立法的时代背景及历史使命中去寻求答案。目前我国面临国民健康治理模式的转型,旧有的医药卫生立法路径不仅难以应对实践中层出不穷的问题,而且也与健康治理模式转型对于立法的需求相距甚远。国民健康治理模式转型是包括从治理理念到治理体系、再到治理方略的顶层设计过程,这些要素对制定健康基本法而言,既是约束条件也是立法资源。

(一)健康基本法立法的背景:国民健康治理转型

国民健康治理国家治理的重要方面。自近代社会以来,世界各国的健康治理大致经历了三个阶段、呈现出三种治理模式 (参见表1),我国的健康治理模式的演变亦基本符合世界普遍规律。中华人民共和国成立以来,我国在改革和发展过程中逐渐形成了与各个历史时期的经济和社会发展水平基本相适应的国民健康治理模式,目前总体上处于第二阶段的国民健康治理模式,且该模式早已巩固成熟。

表1 不同历史阶段的健康治理模式

尽管国民健康治理取得了全球瞩目的成绩[2],但是在长期实行以疾病应对为核心的选择性板块化治理模式下,这一治理模式仍然面对诸多挑战。由于工业化、人口老龄化、生态环境形势严峻、生活方式改变、区域间及城乡间发展不平衡等多种复杂的健康影响因素相互交错,结构简单、条块分割的散点化国民健康治理模式面临越来越严重的外部条件压力;亦由于治理体系内部存在诸多基础性问题一直没有得到解决,包括健康服务内容残缺、政府与公共健康服务体系的关系不清、国民健康服务的性质和地位摇摆不定、健康治理的法治化水平有限等,导致健康领域社会矛盾突出。同时,国民对健康产品及服务的数量和质量存在双重需求且日益增长。在此情况下,原有的国民健康治理模式已不再适应社会的需要。

在新的历史时期,国家从战略高度重新审视健康事业的发展问题。在健康事业的地位方面,习近平同志多次强调,“没有全民健康就没有全面小康”[3],应当“把人民健康放在优先发展战略地位”[4]。党的十九大报告将实施健康中国战略作为保障和改善民生的重要内容,并计划通过不断完善国民健康政策,使人民群众能够享受到全方位全周期的健康服务。在健康治理理念上,2016年的卫生与健康大会提出,应当树立大卫生、大健康的观念,把以治病为中心转变为以人民健康为中心[4]。在国家层面上,我国相继确立了社会建设战略、法治中国战略和健康中国战略,三大战略的确立,将国民健康治理的转型问题提上历史日程。社会建设战略和全面建设小康社会为国民健康治理创造了社会条件和社会环境,健康中国战略为国民健康治理提供了方向和目标,法治中国战略为国民健康治理规划出了方式和途径。

在新的历史时期,国民健康治理模式无论在客观上还是主观上,都需要进一步改革和优化升级,健康治理的理念将由以“疾病”为中心优化为以“健康”为中心,治理的主体将从卫生行政部门主导和管理向全社会、全产业、整部国家机器共同治理转型,治理手段将由散点化的医药卫生各领域板块化治理进向社会、经济、生态、卫生等诸多领域系统协同治理升级,亦即,国民健康治理从第二阶段治理模式转型为第三阶段治理模式。

(二)国民健康治理转型需要顶层设计

国民健康治理模式的转型以前述三大国家发展战略为政治基础,而作为“国家战略”必然对国家的各个领域具有指导意义。国民健康治理模式的转型嵌入在全面深化改革的历史背景下,而改革和建设是个既破又立的过程,必然触及既有的利益格局并对利益结构进行新的调整和构建[5]。国民健康治理模式转型本身就是一项系统的改革措施,必然要求在健康中国战略的牵引下,与国民健康相关的各个领域均需顶故革新,以便调整本领域与健康领域的关系,并使本领域的各项活动符合国民健康政策或至少不与之相抵触,此谓之“健康入万策” (1)。健康治理模式转型同时又是从健康治理理念到治理方略再到治理机制等方面的全面更新,需要克服追求局部利益和短期利益的行为,重塑公平和效率、政府和市场、事业和产业、医药和健康等重大基本关系,构建新治理理念的实现手段和具体方式,而这些方面均需要根据国家治理现代化的需要整体布局、一体设计。

国民健康治理转型的另一重要历史背景是全面推行法治中国建设。“法治是一种公共治理的理性思维决策方式”,法治作为治国理政的方略是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,国民健康治理现代化也必然包含治理方略的现代化,因此需要以法治方式凝聚改革共识[6],通过法治的方式推动转型、体现转型和驱动健康治理。在健康领域,尽管我国已经建立起数量极为庞大的卫生法律集群,但是由于国民健康治理的模式和法治体系存在缺陷,其保障国民健康的边际效益不断递减 (2);现行以政策和其他规范性文件为主、以法律性文件为辅的国民健康治理模式未能满足实践需求。在不断变化的社会条件下,国民健康治理面临从法治模式到法律体系再到法律原则等方面的全面转换,我国健康法治建设已经迈入了一个新的历史时期。新时期的健康立法应当立足于保障和促进国民健康,通过科学立法构建能够充分满足公民健康权益保障需要的法律制度体系,而这一过程即是对国民健康治理方略的顶层设计过程。

(三)国民健康治理顶层设计需要制定健康基本法

受历史发展阶段的局限,我国有关国民健康的立法在本质上一直是“卫生”立法。截至目前,国家制定和修改了约15部卫生法律、约50余部卫生法规以及约300余部卫生行政规章;其他规范性文件数量之巨,难以计数。这些法律文件部分地满足了医药卫生领域对法律的需求。然而,以往的卫生立法在体制上注重填补空白,因而形成外延式数量扩张格局;同时,立法侧重微观技术层面,部门立法、管理型立法特征极为突出。随着法治的发展,这种碎片化单行卫生立法体制的弊端日渐显现,所制定之法律也存在一定的质量缺陷,包括法律冲突问题、立法碎片化问题等。种种弊端表明,有必要制定一部上位法来整合、协调和指导有效的专门立法,然而,这样的基础性立法尚付阙如。

除医药卫生法律集群内部存在不足之外,该集群在整体上也无力满足来自实践方面的外在需求。自上世纪90年代以来,我国卫生领域矛盾日益凸显。有些矛盾异常尖锐且“久治不愈”,这些矛盾包括医疗纠纷、“看病贵”等。有些矛盾长期潜伏、积累,有大面积爆发的风险,例如环境污染造成癌症等恶性疾病和罕见病的发病率上升 (1);有些则影响卫生体系的运行效益,例如食品安全问题、因贫困而卖血和因源于不良文化舆论环境的同性恋而导致的艾滋病蔓延。与此同时,“靶向”型、对策性的专门立法和政策性文件层出不穷,但收效甚微,甚或立法劳而无功、不断推翻重来 (2)。有些立法视角狭窄、割裂,立法目标“只见树木不见森林”,在功能上不足以应对错综复杂的现实问题 (3)。此外,上述问题多具有深层次性、基础性和全局性,会触及政府职能及其运行方式、行政手段和市场机制的关系等基本层面,甚至会触及立法体制、执法体制等卫生以外的领域,对这些长期以来一直依靠政策性文件来治理的问题,任何专门卫生立法都难有作为。事实上,健康治理转型和发展所需要解决的方向性问题、基础性问题、全局性问题、长远性问题、共通性问题、深层次性问题涉及法治体系和国民健康治理体系的顶层设计,碎片化、技术性、微观的单行立法体制不具有顶层设计功能。

为了解决医药卫生领域的深层次的问题,以往国家也制定了一些具有基础性价值的规范性文件,这些文件主要是部门规章和其他规范性文件,更多为综合性政策文件。然而,政策毕竟不能代替法律,例如政策反复宣导的医疗卫生公益性、预防为主原则和中国特色原则等,在法治层面上缺乏具体的法律载体,尽管这些方面事关全局,但是贯彻实施效果极不理想。并且,这些基础性规范性文件数量极为有限,覆盖面不广,法律位阶较低,难以发挥全盘统领、整体协调作用。

鉴于国民健康治理转型具有战略性,与之相匹配的立法也必然应当具有顶层设计的功能。目前我国碎片化单行卫生立法的边际效益不断下降,主要依靠政策的基础性医药卫生治理模式遭遇瓶颈,客观上,我国需要对国民健康的治理模式和治理路径进行整体性的转换升级,有必要在整体性立法、综合性立法和基础性立法上“补课”,实现对国民健康治理所依赖的法治体系进行顶层设计,以提升国民健康治理在整体上的效益,而具备这样功能的法律必然是处于健康法律体系顶端的健康基本法。

通过制定健康基本法,在技术上主要实现三个目标:一是根据我国的宪法精神、宪法原则及《宪法》中有关医药卫生的条款,结合国民健康政策,设置相对具体的基础性卫生条款,以纠正偏离宪法的改革行为、保证卫生法律体系与宪法保持一致;二是解决卫生法律体系割裂问题,实现体系内各法律分支的系统和协调,整合其法律功能;三是通过将卫生科学规律、社会科学规律、最新的法治精神以及国家意志充分纳入立法来保证立法的科学有效性,以解决立法“治标不治本”问题,实现对卫生领域的根本性治理。而要实现上述三个立法目标,则需要解决立法本身的诸多根本性问题,其中较为关键者,乃在于厘清立法的定位问题。

二、立法层次定位:微观、中观还是宏观

健康基本法规范哪些内容、规范什么层级的内容才能发挥对国民健康治理的顶层设计功能?这个问题取决于立法的层次定位。但是目前在健康基本法的立法层次问题上还存较大的争议。“基本”这一概念具有相对性,在多层次卫生法律体系中,所制定之基本法为何者之基本?这一问题影响健康基本法的立法内容和范围,是立法需要首先明确的重大问题。

(一)卫生法体系的层次性

健康法以保障个人或群体的健康权益为基本要务,然而影响健康的因素极为复杂,所涉及的领域十分宽泛,因此人的健康实现体系必然是个具有多层次、多面向的自然和社会体系。在法治国家,凡为维护公民个人及群体健康所需要者,皆以有关健康维护之法律予以保障。

健康法律体系的基础是健康实现体系,后者的体系在很大程度上决定前者的体系,这决定了健康法律体系也必然是多向度、多层次的、围绕人的健康需要而组织起来的法律系统。从我国健康立法的现状和趋势来看,我国拟建设的健康法律体系应当是以专门医药卫生法律为主体、以其他相关法律中的卫生条款为补充的,以众多专项卫生法律为基础、以少量综合性卫生法律为统领的,以各专门领域基本法为支柱、以卫生母法为核心的,层次分明、功能整合、系统有机的卫生法律体系。根据以上不同类型法律在卫生法律体系中的功能,这一多向度、多层次的法律体系可分为三个层次:第一个层次为“卫生母法”及其他起基础性作用的母法相关法,发挥协调健康与经济、社会等相关领域关系、框定健康基本法律关系、指导各专门分支法律的制定和实施之职能;第二层次为“医药健康基本法”体系 (1),即医药卫生各个专门领域的基本法,规定公共卫生、医疗服务、医疗保险、医药、保健等各领域的基本法律制度和基本法律关系,这一层次的基础性法律可包括“公共健康法”、“医疗法”、“医疗保障法”、“医药法”等;第三层次为各专项卫生法,具体规定某一方面的法律制度、法律关系和技术性规范,用以规范具体的服务和管理行为,例如在卫生母法和公共健康法的提挈下,制定《基本公共卫生法》《职业健康法》《地方病防治法》等单行专门法;在卫生母法和医疗法的基础之上,制定《基本医疗服务法》《营利性医疗服务法》《转诊法》等单行专门法。根据各卫生法律在法律体系中的性质和地位,第一层次的卫生法在整个卫生法律体系中提纲挈领、铺垫基础、引领方向,属于宏观层面的卫生法,以医药卫生各专门领域的基本法为主的第二层次卫生法居于中观层面,而第三层次中的各专项卫生法细致入微,属于微观层面的卫生法。

上述健康法的体系仅系基于目前立法情势和实际需要的理想模型,实际上,我国在健康法律领域仅存在微观的、碎片化的、散在的、平面的专项医药卫生“法律集群”,尚未形成层次清晰、逻辑严整、功能耦合的健康“法律体系”。健康法律体系模型中的第一层次只有数量极少的其他规范性文件,严格意义上的法律和法规是缺失的;第二层次中除医药法之外 (1),有关其他卫生领域基本法律关系和法律制度的立法是缺失的,因而在事实上,我国的健康法律集群并未体系化。

(二)健康基本法立法层次的应然选择

健康法律群的体系化面临健康基本法的立法层次问题。从目前健康基本法草案的参考版本来看,草案起草机关拟制定的是“《基本医疗卫生与健康促进法》”,该草案的核心内容主要限于医药卫生管理、基本医疗、基本公共卫生和健康促进四个业务板块,另有部分医药内容,同时主要采用技术性立法角度。

关于健康基本法的立法定位问题,大致有两种意见:一种意见认为,健康基本法应具有综合性,既规范卫生关系又能够协调卫生系统以外其他社会各方关系,而应当是高层次、带有全局指导意义[1],该种意见支持卫生宏观立法。另有意见认为,“现阶段对于基本医疗卫生的认识更为明确,涉及面不那么宽,这样或许更有利于推进立法过程”[7],以《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》 (中发[2009]6号)所划定的改革范围为健康基本法的立法范围[8],该意见基本上赞成制定中观层面的“卫生”基本法。目前的草案持中观立法思路,而笔者赞成前一种意见。作为健康领域的基本法,显然不应当定位在微观层面;而究竟定位于中观还是宏观层面,取决于国家需要通过立法解决什么问题、完成何种任务。

为推动健康事业的发展,国家和社会一直希望通过健康基本法的立法来消除制约健康事业发展的瓶颈、解决现有专门立法所难以应对的突出矛盾,然而综观健康领域的各类矛盾和健康法治建设的现状,中观层面的立法仍难以实现立法目的。第一,中观层面的立法限于对基本医药卫生制度的法律阐释,无力引领我国卫生事业发展的方向,也难以解决卫生事业的法律属性和价值选择等关系卫生事业发展全局的问题。第二,中观层面的立法主要限缩于医药卫生内容之中,无法跳出“就事论事”式的立法旧制,仍然不能解决那些在深层次上影响卫生事业发展的、不属于卫生领域的因素,如行政权调整和事业单位改革问题、国民健康与经济、社会、环境的协调问题等。且立法没有广泛涉及并整合国民健康体系运转所需要的人、财、物、教育、宣传、科技、信息、文化、伦理、组织等必要的基础性要素。这决定了,中观层面的立法不能实现对医疗卫生问题的根本性治理。第三,以基本医疗、基本卫生、基本药物为主要内容的立法带有明显的对改革成果加以确认的痕迹,这决定了它不可能将不断持续的卫生改革行为纳入引导和规范的目标体系。第四,“基本医疗”“基本卫生”是专有名词,特指国家主导的、为社会所需要的最不可克减的健康服务。基本医疗卫生制度仅仅是卫生福利制度体系中最核心的内容,尽管具有一定程度的基础性,但是并不能涵盖、引导、协调卫生事业的全部,甚至也不能为各专门领域的单行立法提供足够的法律依据。第五,中观层面的立法能够实现对各专门领域基本法的统合和集成,但是缺乏对各专门领域的横向协调和纵向贯穿,不能完成对健康法律集群进行有机整合的立法任务。第六,中观层面的立法与国民健康治理转型的时代背景、与应当发挥出的国民健康治理现代化顶层设计的功能均不相匹配;相对于百弊丛生的旧有的医药卫生立法体制而言,没有本质性的进步。总而言之,中观层面的医药卫生立法尽管较为成熟,但是立法的目的不是“立得出法”,也不是“便于立法”,而是要解决现实问题、有助于实现国民健康战略。中观立法观与宏观立法观之所以出现重大分歧,最关键、最根本的原因在于前者没有在国民健康治理转型这一时代背景下去发现健康基本法的使命,有没有从国民健康治理现代化的角度去看待健康基本法的功能。相比较而言,以往我国在医药卫生体制改革中颁布了一些基础性规范性文件,这些文件尽管主要是政策性的,但是总体上对健康治理的全局发挥出了巨大的作用 (1),实践表明,只有进行宏观层面的立法才有助于对国民健康治理产生结构性改善和优化作用。

宏观层面的健康基本法应当是健康领域的母法,具有健康 (部门)宪法的性质。这是因为,在医药卫生法律群之中,我国尚缺乏在宪法和具体医药卫生法律之间发挥桥梁纽带作用的法律,宪法中区区几个条文无法统领体系复杂的国民健康事业,无法有效统摄内容如此浩繁的法律,也无法与各个层次、特别是微观层次的医药卫生立法相对接;高度抽象概括的宪法条文也容易在具体的医药卫生立法中被任意解释、被曲解甚至被架空。另外,囿于相关宪法条款产生之时的时代条件,这些条款还不能指导医药卫生立法之外的其他健康领域的立法。健康法治建设客观上需要将宪法条文做相对具体化处理,以避免宪法条款与具体医药卫生立法之间落差过大、不确定性过强,并克服宪法对于健康问题的局限性,以便于在基本方向、基本原则、基本立场方面为中观和微观层面的立法做指导。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求,“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”。是故,健康领域的基本法就应当是健康母法、健康宪法,是宪法在健康领域的适当具体化,在宪法与各专项健康法之间发挥桥梁和纽带的作用。而健康法律功能的层次性决定了,直接承接宪法的立法不可能是中观和微观的卫生立法,只能是宏观卫生立法、卫生根本性大法。作为母法的健康基本法,应当具有如下几个特征:第一,承接《宪法》中有关卫生的条款并结合《宪法》中有关经济、社会、文化、教育的以及有关法治的条款,并加以具体化。第二,是国民健康领域的基础性大法,兼为执行性根本法。第三,在整个健康法律体系中居于基础性地位、发挥整合性作用,指导中观层面的立法、协调国民健康体系内外的法律关系,建立和框定基础的和重要的健康法律制度。第四,明确健康法治的基本原则和健康基本法律关系的性质。

三、立法视角定位:技术、业务还是健康

前文述及,国民健康治理模式转型是对原有治理模式的全方位的优化升级,包括立法视角的转换。在价值取向多元化的现代社会,有关健康之法律面临经济的、社会的、观念的、技术的等多种因素的挑战,个人或群体的健康利益容易淹没其中,因而,“看病难”、“看病贵”、“医患纠纷”、食品安全等有关人体健康的问题层出不穷,产业集团因祸得福,但人民大众为之受累。这对现代健康治理提出了一个严肃问题:健康法治为谁服务、为何种目标而建设?这个问题是关系国民健康治理和健康法治的根本问题,健康基本法立法对此不容回避。

(一)从医药卫生到健康的立法视角演进

健康问题错综复杂,健康因子和健康内容具有学科和社会多元性,这是近代以来人类社会努力探索健康之路的重要认识成果,也是上世纪60、70年代以来国际社会对传统的以生物医学为中心、以医疗为导向、医学精英主义色彩浓厚的健康维护体系进行反思的结果[9]。基于健康因素的综合性和广泛性,现代国家的国民健康维护体系既包括保健、预防、医疗、康复等服务层面的体系,又包括医药研发、生产、供应等技术和物质层面的体系,还包括为医药消费提供经济支持的医疗保障体系;除此以外,国家还通过对经济、社会和文化等领域的干预,保障疾病抗御核心体系的有效运行、改善国民健康的环境和条件。

法律是一套利益分配规则,健康利益也必然是法律关注的对象。与传统立法不同的是,有关健康的立法不仅限于意愿取舍和价值选择,而更应体现社会规律、遵循医学和药学自然科学规律,在法律上满足这些规律对人的行为的影响,据此重新调整人的行为、重构权利义务关系体系,以保证立法的科学性和有效性。善治的基础是良法,而一旦脱离了客观性,法律就会失去良法的品格[10]。这决定了,健康科学规律应当在立法方面得以体现,因而,有关保障和促进个人和群体健康的法律就绝不可能仅仅是医药法、医疗法和公共卫生法,但凡影响健康利益之所在,皆纳入立法之范围。

健康科学的发展对立法的影响不仅仅局限在有关健康之法的法律体系方面,还包括对相关法律之理念和精神的影响。在以生物医学为内容、以技术主义为路线和以治疗为核心的传统医学模式下,人是生物体,患者是病体,医学父权主义思想统治医患关系,患者也只能是医疗行为的客体、医生的支配对象,患者地位卑微而渺小[11]。反映在立法方面,人的因素可能会被忽视,或者被技术和物质的因素所压制,公民的健康权益、患者的医疗康复权益难以彰显。随着生物医学向社会医学拓展,患者作为病体的技术价值和作为人的社会价值被挖掘出来,医学技术的发展客观上需要将医患双方视为伙伴关系。伴随着上世纪60、70年代西方的患者权利运动和其他社会权利运动,在法律上,患者在医疗服务关系中的权利主体地位不断得到肯定和强化[12],一般公民乃至全体国民在其与国家和社会的健康维护法律关系中也具有了健康权益主体的地位。

总之,现代健康科学和法律观念发生了质的飞跃,人的健康利益真正成为健康科学和法律所共同追求的目标。随着人的地位、人的价值、人的健康利益在健康科学和法律科学中得到全面提升,深受健康学科规律支配的立法亦会从医药卫生视角向健康视角转变。

(二)健康立法视角具有优越的法治意义

从医药卫生法向健康法的嬗变解决了为何、为谁而立法的问题,人的健康及人的健康权益成为健康法治最为核心的概念,因而,与保障和促进国民健康有关的法律必然产生从医方技术本位、政府业务管理本位向健康权益本位演进,根据保障和促进公民健康权益、改善国民健康的需要而完善立法。

以健康立法视角取代医药卫生立法视角,具有诸多法治优越性。第一,围绕公民个人和全体国民的健康而立法,使碎片化、形式化的医药卫生法律具有了价值协调、功能整合的“灵魂”,凡不利于促成此种目的之法律,皆需要清理、修订。第二,以“健康”为标尺衡量卫生法律体系,有助于促使与健康有关之法律形成体系,凡有空白者,皆须弥补,或经济、民事、行政等法律规范有碍健全权益保障之实现者,皆应调整甚至让步。第三,现代公法奉行“权利”本位,而非“权力”本位[13]。技术权力、卫生行政权力之配置、行使,均源自保障和实现健康权益的需要,若无后者则无前者,前者亦无独立存在的价值和必要。只有采取健康立法视角,才能充分体现法律权利 (权力)的结构、主辅关系和支配关系,防止技术权力、卫生行政权力反仆为主,杜绝制定以单向度管理和控制为特征、以行政权力和技术权力为本位的法律。第四,以人的“健康”作为立法目标,能够协调健康利益与经济利益、权力利益、管理利益的矛盾和冲突,防止卫生法律蜕变为政府对医药卫生的“管控法” (1)、卫生行业维护法[14],进而成为医药和医疗产业集团和卫生行政机关追求独立利益的工具[15],或者为了某种利益而忽视有健康保障价值的立法需求 (2)。

(三)健康基本法立法的视角选择

强调立法以“健康”为目的,并不意味着全部卫生立法均直接与健康相关。立法是否以健康为视角,取决于立法层次、立法目标。以规范特定业务、特定技术的使用为目的的微观层面的立法具有工具价值,宜着眼于其专业性、局部技术性;而以规范专门领域的基本制度、基本法律关系的中观层面立法,宜以有利于保障、促进和实现人的健康宗旨来统合本位阶和下位阶立法。然而,健康母法作为宏观层面的立法、国民健康领域的根本大法,本身不具有技术性、不强调专业性和行业性,则应当直接明确健康维护宗旨、体现健康维护体系、规范健康维护关系,突出将“健康”作为一切医药卫生活动乃至更广泛社会活动的最根本的目的,系统围绕人的健康需求而非囿于行政部门的职能范围、医疗卫生机构的业务板块进行基础性立法。

健康基本法作为整个健康法律体系的基础和总纲,法律的名称、内容和功能方面均应体现“健康”理念,以匹配其作为母法的地位。其一,概念外延的广度决定了立法的层次,“健康”概念外延之广,非“卫生”、“医药卫生”等概念所能企及。相对于“健康”概念,卫生、医疗、医药、医保本身具有工具性价值,而不具有目的性价值,调整“卫生”、“医疗”、“医药”、“医保”关系的立法不可能成为健康领域的母法。其二,概念内涵的统摄能力决定了立法的高度。人的需要、人的利益是一切社会活动的根本目的。“健康”这一概念能够体现卫生立法的极终目的、体现法律的人本理念,因此,《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》的首条基本原则就是“坚持以人为本,把维护人民健康权益放在第一位”。一切医药卫生活动、卫生相关行政部门的一切权力行使行为均统一于国民健康、服务于公民健康权益,否则,医疗、医药和卫生技术及卫生行政权力就有可能异化为一种对人的压制力量。其三,健康基本法以“健康”为立法视角,不仅能够把卫生、医疗、医药、医疗卫生管理四项基本业务联系起来、整合起来,发挥对中观层面立法的指导作用,而且还能够把医疗卫生不能直接触及到的领域 (如食品安全、水源保护、全民健身等)联系起来。最后,作为健康基本法,只有明确“健康”这个概念,才能在理念上、出发点上、落脚点上为卫生法治掌舵,防止国民健康事业因业务领域不同而被人为割裂,或因过于强调法律的工具性、技术性而陷入立法工具主义、技术主义的迷途。综上所述,健康基本法只能采用“健康”视角,对此责无旁贷。

四、立法本位定位:患者、公民还是国民

在健康法律体系中,健康权益的主体具有多元性,患者、公民和作为公民整体的国民均可以是健康权益的归属者,在不同的国民健康治理模式下,权益主体的范围和表现形式不尽相同。然而,在第三阶段国民健康治理模式下,健康基本法的保障对象与中观和微观层面的医药卫生法有无不同?健康基本法视野内的健康权益为谁所有?基于新的健康治理模式,健康基本法立法应当对权益主体予以重新识别并体现。

(一)卫生法律体制的历史演变

在社会关系相对简单的农耕社会和“夜警国家”,国家强调自己责任或实行公民自治,健康责任自己承担,臣民、公民和患者与国家并无法律上的直接关系。法律主要规范医方与患者之间的民事关系,医疗服务民事制度是与“原子社会”相适应的最主要的健康法律制度形式。进入工业社会以来,越来越复杂的生产和生活方式带来了与日俱增的生存风险,人人成为“风险群体”的一员,这是一种不可归咎于个人的“集体命运”。以个人之力难以对抗的,还包括严重的社会分化和社会公共资源配置不公,唯有借助国家和社会之力、通过推行公共健康福利和国家国民健康政策方能保障个人的健康权益[16]。为了消除自由放任和极端个体权利本位的消极影响[17],应对现代社会生存危机,国家职能普遍积极扩张[18]。国家不仅更新传统医疗服务民事法律制度,而且主动干预社会生活,承担起保障公共健康福利的政治义务;国家不仅保障已然罹患疾病者的医疗权益,还将健康风险的防卫线向前拓展,为公民提供可以随时响应需求的一整套公共的健康服务管理体系,将健康福利制度打造成现代国家基本福利制度的必要组成部分。随着法治发展,相应的健康宪法制度、健康行政法律制度、健康福利法律制度相继形成。历史证明,这种由国家主导和参与的卫生、社会、国家整体动员体制能够极大改善国民健康面貌,这种成绩是“原子化”、离散化的传统社会和传统医疗民事法律体制所难以取得的 (1)。

健康权益保障方式的体系化、国家制度化深刻地影响了健康法律关系。在法律关系上,健康法律关系不再局限于医方与患者,还包括公民与公立健康服务体系中的所有机构;国家不再是超然于医患双方之外的主体,而是健康法律关系的重要主体;国家在宪法层面上面对全体国民,在具体法律制度上由国家的健康相关行政机关面对公民、由政府委托或法律授权的公立健康服务机构面对患者 (参见表2)。

表2 健康权益保障的法律形式

(二)健康基本法视野中的“人”

近代以来的健康法律发展历史表明,健康问题不再仅仅是患者求医问药的私事,因而不仅仅局促于民事法律之一隅,公共利益、国家利益在健康事务领域之凸显决定了医药卫生关系需要向系统的健康关系演进,健康法律问题在整体上带有越来越浓厚的公共性、政治性和战略性色彩,国家的立法视野需要放眼于改善和提高全民的健康状况,保障全体国民和国家的健康安全。保障整体健康安全利益的战略体现在立法方面,必然是围绕实现全体公民的整体健康利益而建立高度概括化、抽象化的多方法律关系,将公民之全体视为法律关系中的一方,将国家健康服务体系、医药产业体系视为另一方,将与健康体系相联系的教育、环境、财政等相关体系作为相关方。

健康法律关系主体的概括化、集团化是主体类型之一种。上文述及,在各种具体的医药卫生法律关系中,主体类型有所不同。从健康宪法、国民健康领域基本法的角度来看,健康法律关系的主体必然是概括化、集团化的,但并不排除将个体化的患者包括其中。问题在于,一般法律所使用的“公民”概念能否满足健康基本法对于主体概念的需要?有学者指出,“公民”概念存在着“在法律话语与政治话语之间、官方话语与民间及学术话语之间的语义断裂”,这一概念所承载的价值理念已经达到超负荷的程度,“国民”概念有重启之必要[19]。笔者深表赞同。在基本法层面上,“公民”概念的内涵和意义均相对狭促,法律保障的主体应是“国民”,以“国民健康利益”为本位展开制度构建。

第一,“公民”与“国民”概念有别。“公民”概念是个体概念,具有个人意义;在法律性质上只反映人的法律身份和法律地位;在关系角度可以表示散在的一般、一般中的不特定的个体,也可以表示不特定个体的简单多数或“全”体,在功能上不能直接反映出国家和个人之间双向的利益对立统一关系;在法律权益的实现机制角度,可以由公民个人或通过技术性地还原为个体的方式受领。然而“国民”乃是相对于“国家”而言的,是群体概念、总括性的概念,不仅具有法律意义,还有政治意义、公共意义,该概念强调国家所保障的是全体国民的概括性利益、共同利益和根本利益;在法律性质上,该概念只能表示一个“整”体,不具有个体意义;在关系角度体现无数个体公民的有机统一和全体公民的概括集成;在功能上能够体现出作为个体或整体的公民对于国家的意义,以及国家对其人民的政治义务;在法律权益的实现机制角度,国家所保障的整体权益不可以技术性地简单分割为个体权益,不通过个别化机制兑现。另外,“国民”概念在量的意义上,其内涵远高于无数个体利益简单相加之和;在质的意义上“国民”概念无法以任何形式的“公民”概念所取代。

第二,一般化的“公民”和整体化的“国民”对应不同层次的法律场境。在微观和中观医药卫生法律之中,法律关系相对具体,权利主体也应当相对清晰、具体,法律制度有明确的指向,以便于法律确认和法律实施。这就要求具体医药卫生法律中的“人”应具有一般性、可识别性,立法奉行以人为本的理念。而宏观健康立法的视野则大为不同,它需要将实现健康的目的和手段做通盘考量,健康母法的任务是框定健康相关基本关系、基本秩序,确定全体公民“共同”的健康权益以及对健康权益的整体性保障体系,是故,健康基本法必然从公共角度安排国家对国民的健康保障制度,这里的“人”必然是“国民”。

第三,健康基本法的立法意义决定了国家应当为其“国民”而立法。前文述及,健康问题事关全体国民的健康素质、社会活力和国家竞争力,是国家层面的重大战略性问题。在战略层面上,健康问题需要纳入国家发展战略、在整个国家层面上加以解决,立法所要处理的对象必然是国与民之间有关健康的基本关系,解决如何动用整套国家机器、动员国家所有资源尽可能满足全体国民健康需求的问题,而公民个体化解决机制则无益于实现整体健康利益。因此,健康基本法需要关注全体公民“共同”的、“整体”的健康利益,立法本位也必然由具体法律的“以人为本”上升为基本法的“以民为本”。为了“国民”的健康而制定基本法,符合国民健康的战略层次定位,能够体现立法的基础性意义,有助于解决困扰国民健康、影响公民健康权益的一系列深层次问题,提高全民族的健康水平。

总之,健康基本法作为宏观卫生立法,只能围绕全体国民的健康利益而展开,以国民健康利益为本位。

结语

当前国家正在决胜建设小康社会、全面推进依法治国和全面实施健康中国战略,在新的历史条件下,我国传统的国民健康治理模式需要完成从形式到理念的转型和升级,实现国民健康治理的现代化和国家治理现代化在国民健康领域的战略配合。健康法律实践和健康领域的社会矛盾决定了,困扰国民健康战略的全局性问题、根本性问题、方向性问题、具体法律之间的冲突和紊乱问题总得需要解决,这就需要顶层设计;政策解决不了、解决不好,那么就应当用法律来解决,这就需要法治。国民健康治理顶层设计+法治=健康基本法立法。

制定健康基本法需要根据国民健康治理顶层设计的思想,从原则到理念、从层次到方向、从框架到内容进行总体调整和基础性设计。立法目标和健康法律体系的多层次性共同决定了制定健康基本法不是对现行微观层面的医药卫生法律文件进行汇编;也不是要在现行专门法律文件的基础上稍加提炼、整合,在中观层面制定医药卫生法典。健康基本法应当是健康母法、有关健康类的宪法性法律,以实现在国家政治、宪法和具体的医药卫生法律之间搭建联系和转化的桥梁,因此立法必然定位在宏观层面。国民健康治理顶层设计涉及诸多领域,因而与之相配合的健康基本法绝不应当将立法范围限定在目前草案所框定的公共卫生、医疗、健康促进、医药卫生管理四个板块,立法应当能够跳出技术的、产业的、行政部门的窠臼,摆脱局限性和割裂性,将经济、社会、自然、文化、体制等因素吸纳进来,进而囊括一切有助于促进和保障国民健康的战略性要素。基于医学和我国传统医学的发展、国家的社会建设战略、法治战略和健康中国战略,制定健康基本法应当秉持以民为本的立法本位观,以全方位满足国民的健康利益诉求为立法标准,这样的基本法可以名之曰《中华人民共和国国民健康法》 (建议立法框架参见附件)。将健康基本法定位于宏观基础架构的立法,以国民健康为立足点和核心点来确定立法的范围和内容,这些具有战略性价值的立法考量,均是出于对国民健康治理进行顶层设计和进一步提高健康法治化水平的实践需要。

附件:《中华人民共和国国民健康法 (学者建议稿)》基本架构

第一章总则

第二章 健康权益和义务

1、个人健康权益

2、公共健康权益

3、健康维护义务

第三章 国民健康事务

1、国民健康资源配置

2、国民健康保障和治理体系

3、国民健康事务

4、国民健康事业发展

第四章 国民健康服务

1、国民健康服务的范围

2、国民健康服务体系

3、国民健康服务监管

4、国民健康服务的社会参与

第五章 国民健康促进

1、生活条件和生活环境保障

2、食品安全和营养

3、生殖健康

4、健康教育

5、社会体育和养生

第六章 健康风险防控和健康保护

1、意外伤亡预防管理服务

2、健康风险控制

3、国家人类基因安全防护

4、特定群体健康保护

5、健康平等和反健康歧视

第七章 疾病预防控制、管理和服务

1、疾病防控服务体系

2、疾病防控机构及人员

3、疾病防控服务范围

4、重大重点疾病防控服务

5、突发公共卫生事件处理

6、疾病防控管理和监督

第八章 医疗服务

1、医疗服务体系

2、公立医疗服务机构

3、医务人员

4、基本医疗服务

5、非基本医疗服务

6、医疗安全保障

7、医疗服务费用控制

8、公共医疗服务监督

第九章 康复服务和宁养

1、康复服务体系

2、康复机构和康复设施

3、康复服务措施及其保障

4、安宁疗护服务

第十章 健康服务的经济担负

1、个人健康服务经济风险担负体系

2、公共卫生服务经济风险担负

3、医疗服务经济风险担负

第十一章 药械保障与药械安全

1、医药产业安全

2、医药公共采购

3、医药供应保障和储备

4、国家基本药物

5、药物开发和利用

6、医药知识产权及其限制

第十二章 民族医药服务

1、民族医药服务体系

2、民族医疗服务机构及人员

3、民族医药服务和产业保护

4、促进民族医药发展

第十三章 健康补偿

1、特殊职业健康补偿

2、医疗卫生损害补偿

3、药害补偿

4、公共伤害补偿

5、健康补偿管理制度

第十四章 国民健康资金保障

1、公共健康服务机构经费保障

2、健康服务费用保障

3、健康公共基金

4、健康产业发展促进

第十五章 执行和监管

1、执行和实施

2、改革行为

3、监督

4、程序

第十六章奖励和法律责任

第十七章附则

参考文献

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[19]郭台辉.“国民”与“公民”之间:citizen在中国[N].中国社会科学报,2013-05-29 (A06).

注释:

1 “健康入万策”即“将健康融入所有政策” (Health in All Policies),它是一项健康政策,也是一种健康治理理念,该理念提醒人们,健康问题具有调跨部门特征,强调多部门合作对于健康治理中的重要性。健康入万策理念在1978年的《阿拉木图宣言》中首次获得共识,并在1986年的《渥太华宪章》中得到进一步明确。该理念的提出是基于这样的事实,即健康除了与医疗卫生直接相关之外,还决定于其他诸多外在因素,例如教育、收入、生活环境、交通、农业等等。其他领域的政策或决策会或直接或间接、或积极或消极地影响健康领域,因此,其他相关领域的决策需要考虑对健康可能产生的诸种影响。该理念是世界各国健康治理共同经验的结晶,也是健康学科研究的重要成果。

2 关于旧有医药卫生立法体制的特征及存在的各种弊端,可详见董文勇:《论基础性卫生立法的定位:价值、体系及原则》,载《河北法学》2015年第2期。

3 通过百度网站搜索“癌症村”,相关信息约有2,320,000条;搜索“污染、怪病”,相关信息约有1,430,000条。化学品污染造成“癌症村”的事实已得到官方承认。参见环境保护部:《化学品环境风险防控“十二五”规划》,载《中国环保产业》2013年第2期,第4-15页。

4 较典型者如有关医疗纠纷处理的立法和司法解释,仅仅为了禁止“闹医”行为,原卫生部、公安部就前后联合制定了三个文件。其他一些立法的效果也十分有限,包括药品集中招标采购立法、药品价格控制立法、基层医疗机构人员保障立法等。

5 以多点执业立法为例,规范性文件频出,但实施起来却“叫好不叫座”。参见赵兵辉:《医生多点执业为何“叫好不叫座”?》,载《南方日报》2013年1月22日第B02版。这些立法既不符合“竞业禁止”之行业规律,也有悖于促进连续、系统诊疗服务的改革方向。制度措施既非市场手段也非行政手段,运行机制模糊;且手段和目标并不匹配。此外,制度缺乏诸多相关制度条件和社会环境的支持,如教育和学术科研、人事管理、事业单位单位改革等。类似的还有关于制止闹医、维护医疗机构秩序的立法。根本而言,碎片化立法均不可避免、程度不一地带有立法割裂色彩。

6 “医药卫生基本法”和“基本医药卫生法”是不同的概念,前者指在“医药卫生”专门领域的发挥基础性、统摄该领域之整体的法律,此“基本”为学理评价,非法律名称;“基本医药卫生”是专有名词,指医药卫生领域最核心的服务及管理类别,乃相对于“非基本”医药卫生而言,有关这一“具体”服务管理类别的法律即基本医药卫生法。下文有关基本公共卫生法与公共卫生基本法、医疗基本法与基本医疗法等概念的区分逻辑相同。

7 严格地讲,尽管《药品管理法》综合规范药品管理行为,但并不能完全担负医药领域基本法的作用。因为该法并不涉及医疗器械以及具有类似药物价值的化妆品、保健品及其他与人体健康直接相关的产品。即便针对药品而立法,也并未涉及基本药物、药品供应保障、医药产业安全等重要问题。

8 例如,医药新政深刻地改变了医药产业环境和市场竞争格局,药品价格趋于降低、医院对药品收入的依赖性降低等。参见侯勇、干荣富:《简析新政引领下的医药工业现状与发展趋势》,载《中国医药工业杂志》2014年第4期,第31-38页。医改还明显地促进了基本公共卫生服务逐步均等化、健全了基层医疗卫生服务体系。参见李玲、陈秋霖:《理性评估医改三年成效》,载《卫生经济研究》2012年第5期,第7 -12页。

9 例如,我国的食盐专营制度广受诟病,而反对取消专营制度的主要理由包括不利于普及碘盐和消除碘缺乏病。而有大量研究表明,强制全民补碘的制度既非必要也有严重的健康负效应。参见滕卫平:《防治碘缺乏病与碘过量》,载《中华内分泌代谢杂志》2002年第3期;于志恒、刘守军:《碘摄入量与甲状腺肿率的变化有无规律可循》,载《中华流行病学杂志》2004年第8期。

10 例如,有关控制吸烟的立法长期难产;限制烟草生产的立法还未提上日程。

11 以我国为例,中国进入近代历史时期即伴随着与国民健康直接相关的鸦片贸易问题,中国人被蔑为“东亚病夫”。中华人民共和国成立之后掀起了“人类有史以来从未有过的”爱国卫生运动,禁毒、禁娼、消灭血吸虫和地方病,大规模开展除病灭害运动和发展体育运动,建立起覆盖城乡的基本医疗卫生服务体系,改变了国民既贫且弱、缺医少药的局面,改善了国民健康素质,人口死亡率由1952年的17‰下降到改革开放前的6. 21‰,相应的,婴儿死亡率由200‰降到34. 7‰,预期寿命从35. 0岁上升到67. 9岁。参见国家卫生和计划生育委员会编:《中国卫生和计划生育统计年鉴2016》,中国协和医科大学出版社2016年10月版,第231、233页。国家层面的整体动员为巩固政权和增强社会主义的优越性提供了支持,健康事业的发展成就也为中国在国际社会赢得极大荣誉。

来源:《河北法学》2018年第11期

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