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【编者按】抵押物价值恢复请求权的目的是在抵押物价值已经减少时,为抵押权人提供救济。主要包括恢复原状、增担保和提前清偿三种方式,其性质宜界定为抵押合同的法定债权。其具体效力应区分债务人抵押与第三人抵押。
抵押物价值恢复请求权的体系化展开——兼及抵押权保全的立法论

摘 要:抵押物价值恢复请求权的目的是在抵押物价值已经减少时,为抵押权人提供救济。主要包括恢复原状、增担保和提前清偿三种方式,其性质宜界定为抵押合同的法定债权。其具体效力应区分债务人抵押与第三人抵押。在第三人抵押情形,除非债权人和债务人约定由债务人负责提供抵押或债务人应确保抵押物价值恒定,或者债务人故意侵害抵押物,债务人不承担价值恢复和提前清偿的义务。增担保权和提前清偿请求权的行使不应损害抵押人的其他债权人。在债务人抵押情形,提前清偿的范围宜界定为全部债权,而不是与抵押物价值减少数额相应的债权;在第三人抵押情形,提前清偿仅限于提前行使抵押权。价值恢复请求权与抵押权人的物权请求权、侵权请求权和物上代位权可能发生竞合或聚合。《物权法》应区分抵押物价值可能减少和已经减少的情形,作不同的抵押权保全制度设计:前者应确认抵押权人的保全处分权和保全费用的优先受偿地位;后者应关注债务人抵押与第三人抵押的差异。

关键词:抵押物价值恢复请求权;物权请求权;保全请求权;《物权法》第193条;侵害抵押权;

一、问题及其意义

1901年,德国学者柯拉(Kohler)首次将物权区分为实体性权利(Substanzrecht)和价值权(Wertrecht)。[1]此后,因担保物权的物权属性表征为对担保物交换价值的支配,而非对物本身的支配,学界多将担保物权界定为“变价权”(Verwertungsrecht),[2]即将担保物变价并优先受偿的权利。这也意味着担保债权对应的是担保物的责任而非担保人的责任。与质权不同,抵押权系非占有型担保物权,它仅着眼于抵押物内蕴的交换价值,彻底与物的占有和用益关系隔绝了。这既使抵押权人无需保管抵押物,又使抵押人保持对抵押物的用益;既不改变物的用益关系,又激活了物的潜在资本价值。物的使用价值和交换价值的这种精巧区分,充分满足了抵押双方不同的经济目的,抵押权因此成为“担保物权之王”。也正是在彻底抽离了抵押权与物的实体关联后,动产抵押、流通抵押、各种财产的证券化才成为可能,债权在现代经济中的“优越地位”[3]才有了法制基础。

抵押权价值权和非占有物权的双重特征,决定了其保障机制的特殊性。抵押权的不可分性、物权请求权、物上代位权等制度的根基,均在建构抵押权人与抵押人之间的平衡和对抗机制,维持抵押物在抵押权设定后到实现之前的价值。传统上,抵押物价值可能减少和已经减少时,抵押权人的各种特殊权利被统称为抵押权保全制度,具体又被分为两种:一是抵押物价值减少的防止权,包括不作为请求权和抵押权人的保全处分权;二是抵押物价值减少的补救权,包括恢复原状、增担保和提前清偿的请求权。[4]在瑞士法上,它们被统称为价值维持请求权(Werterhaltungsbehelfe[5]或Recht auf Werterhaltung[6])。日本和我国台湾地区学者也使用这一术语。如近江幸治教授认为,“即使说抵押权人只是价值权支配,但根据抵押权的设定,抵押人对于确实的标的物的收益还是受到一定的约束(价值维持义务)”;[7]谢在全先生指出,“谓抵押权人对抵押人有抵押物价值维持请求权,应不为过”。[8]我国台湾地区“民法”第871、872条“均为抵押物价值维持权利之具体规定”。[9]“保全请求权”具有强烈的物权请求权意蕴,未若权利定性上更为中性的“价值维持请求权”。

本文讨论的抵押物价值恢复请求权(以下简称“恢复权”)属于价值维持请求权,它是抵押物价值减少时抵押权人享有的恢复原状、增担保和提前清偿的法定权利。其近代渊源可能是《普鲁士普通邦法》第一编第二部分第441条:“担保物的实体价值显著减少,损害债权时,债权人有权提前请求清偿。”1872年的《普鲁士所有权取得法》第50条还规定,抵押土地价值实质减少,危及债权时,债权人有权通过司法程序申请保全措施,也有权在债权到期之前请求清偿。按照后世对普鲁士法的解释,损害从物也构成对土地的损害。帝国法院也判决,依据《所有权取得法》,“土地”包括土地及土地上用于担保债权的其他财产。[10]其后,《瑞士民法典》构建了最为完整的价值维持请求权体系:它区分了抵押物价值可能减少(第808条)、价值正在减少和已经减少(第809、810条)的情形,还规定了抵押物的分离(第811、833条)。[11]《德国民法典》第1133-1135条亦作了类似区分。[12]

传统价值维持请求权理论存在两个根本问题:一是无视抵押物价值可能减少和已经减少时价值维持请求权的不同性质,未在既有教义学框架内严格建构权利理论体系。二是在抵押物价值已经减少的情形,不区分债务人抵押和第三人抵押,更未区分第三人提供抵押是基于债务人的委托还是抵押人的无因管理。在中国法上,恢复权见于《担保法》第51条和《物权法》第193条。无论在体系上还是细节上,现行法都容有完善空间,学界从体系建构角度对恢复权的议论也不多,因而,在编纂民法典物权编之际,建构恢复权的理论体系并从立法论角度检讨现行法,当有必要。

二、抵押物价值恢复请求权的性质与功能

(一)抵押物价值恢复请求权的性质

恢复权既包括手段性权能,即通过恢复原状和增担保恢复抵押物的价值,抵御抵押物价值不当减少;又包括目的性权能,即通过提前清偿攻击债务人,确保债权安全。依物权/债权的财产权二分框架,恢复权在民法权利体系中的定位,取决于其效力内容和效力强度。理论上对恢复权可作如下两种界定。

1. 物权请求权或抵押权的衍生效力

这种观点认为,因为抵押权人的实际地位基本等同于所有权人,故恢复原状、增担保等恢复权基本属于物权请求权。[13]或认为,恢复权与抵押物价值可能减少时的抵押权人权利相同,都是基于抵押权的担保功能和物权性质产生的一种附随效力(Nebenwirkungen)。[14]两种观点的基础都是抵押权作为价值权和物权的双重特征。其解释力在于,恢复权是法定权利,即使在抵押合同未约定时,抵押人亦享有这种权利,因此可将它纳入抵押权的法定效力内容。

事实上,恢复权与物权请求权在如下方面迥异:其一,功能。恢复权中的提前清偿请求权对抵押人具有明显的惩罚性质,[15]不仅有防御功能,还有攻击功能;物权请求权的功能是维持物权人对物的圆满支配状态,排除已经出现的妨害,预防未来可能出现的妨害,根本不具有惩罚妨害人的性质。其二,构成要件。恢复权的要件不仅需要对抵押物造成现实损害,还需危及抵押权;物权请求权只需要存在物权的妨害或危险状态(事实),亦不要求妨害人有过错或责任能力。其三,法律效力。恢复权只能对抵押人、抵押物的取得人和债务人请求,且均受诉讼时效限制;[16]物权请求权源于物权的对世性,可对所有妨害人请求,且除对未登记的动产物权的返还请求权外,物权请求权均与诉讼时效无关。

此外,将恢复权作为物权请求权以外的一种抵押权效力的观点,虽无懈可击,但几乎没有理论建构意义,不予讨论。

2. 法定合同债权

将恢复权界定为法定债权(附随义务)的观点最初可能源于日本。《日本民法典》并未规定恢复权,但其第137条规定,债务人毁灭、损坏、减少担保物和违反提供担保义务时,丧失期限利益。学说上将担保关系解释为合同关系,进而基于诚信原则,认为抵押人可以使用收益抵押物,但应维持抵押物的价值;抵押物价值不当减少时,抵押人就违反了合同义务。[17]尹田教授也认为,抵押权人对抵押物不具有真正的支配效力,恢复权的基础在于抵押合同,其性质为抵押权人的债权请求权,对应于抵押人的法定附随义务。[18]具体而言,这种附随义务是《合同法》第60条规定的保护义务,即抵押人应保证抵押权人能通过实现抵押权保障其债权。

法定债权说的两个主要理论依据是:其一,抵押权人对物支配的抽象性。如果说所有权的现代发展趋势是逐渐观念化,那么抵押权从其诞生时起就是一种观念中的物权:抵押权人对物只是纯粹依凭法律之力的抽象支配,完全脱离了对物的物理占有。若没有对这种抽象支配的制度保障,抵押权有可能形同虚设。其二,抵押合同类推双务合同履行抗辩权的可能性。抵押合同并非双务合同,不存在履行抗辩权,但抵押合同存在类推双务合同履行抗辩权的基础。首先,抵押的设立目的是担保主债权,债权人甚至还可能将抵押权的设立作为交易条件,而且抵押权的设立通常也可阻却债权人取得不安抗辩权。其次,抵押人对物的用益原则上不受任何影响,要实现抵押权人排他性地支配抵押物的资本价值,进而通过优先受偿实现债权的目的,抵押人对抵押物的用益与抵押物的价值维持义务就必须形成对价关系。若抵押合同完全不具有类似不安抗辩的效力,抵押物价值减损时抵押权人也不享有优于普通债权人的法定特别救济,则抵押权的制度功能将被架空。因此,在基于合同成立的担保关系中,抵押人承担基于诚信原则产生的附随义务,并没有逾越双方的缔约目的:它不仅未赋予任何一方不相称的利益,反而使双方利益更为平衡。换言之,恢复权是内生于抵押合同的、理所当然的合同权利,对其立法无非事理的表达。

合同债权说的优点首先体现为在体系上清晰界分抵押权人的恢复权、物权请求权和侵权请求权。它将抵押物价值对抵押人的影响分为三个递进层次:抵押物价值可能减少———抵押物价值已经减少———抵押物价值已经减少且侵害抵押权,每个层次适用不同的请求权。这不仅在理论建构上更符合物债二分体系,还有助于实务上厘定抵押权人不同请求权的构成要件与法律效果。如抵押人违反价值维持义务的标准应当是违反担保关系,应综合加害人的意思、抵押物的利用状态等综合考察和衡量,无论抵押权的价值能否足额清偿债权,都可以构成义务违反。如此就避免了相当复杂、几乎成为抵押权人桎梏的价格评价问题,即抵押物的价值与债权数额的数量关系。[19]其次,它为抵押权人代位行使抵押人的抵押物返还请求权提供了依据。在抵押物为第三人不法占有且抵押人怠于行使返还请求权时,抵押权人对抵押人依法享有恢复权这种债权,因此可代位行使抵押人对第三人的返还请求权;若将恢复权定性为物权性权利,抵押权人恐难以享有代位权。

合同债权说的主要弱点是无法解释法定抵押权人的恢复权,因为法定抵押权并非基于抵押合同成立,但这种情形究属罕见。另一障碍是,恢复权的义务人不仅包括抵押合同的当事人,还包括抵押物的取得人,但后者与抵押权人并没有合同关系。此时可解释为,在抵押物为第三人取得时,抵押权并不消灭,取得人应依法承受抵押合同的义务,亦称圆融。

(二)抵押物价值恢复请求权规范的功能

恢复权虽然是一项法定合同债权,但是,为平衡契约自由和物权法定的两种价值理念,抵押合同当事人有权对其作具体约定。如《瑞士民法典》第809条规定,提前清偿的数额只能是抵押物减少的价值数额,但司法实践也承认合同可约定全部清偿。[20]当事人还可约定在价值可能减少或者减少到何种程度时,债权人可直接请求提前清偿,而无需先请求增加担保。

在实务中,格式抵押合同(尤其是金融机构提供的)往往约定了恢复权的条件,如房产市价减少10%,抵押权人即可提前行使抵押权,或请求增担保等。在德国信贷实践中,借款合同往往都约定在抵押物状况恶化时,主合同提前终止,加之《德国民法典》第490条规定了借款合同的法定提前终止,恢复权在实践中很少使用,[21]甚至被认为只具有显著的“学术理论性”。[22]中国司法实务有关恢复权的案例也寥寥无几。[23]恢复权的实践案例不多,并不能说明相关法条没有意义。相反,实践中大量合同约定了恢复权,恰好说明正是因为有法律规定,当事人在缔约时才有了约定恢复权的问题意识;而正是因为当事人作了约定,当事人才可能依约消弭纷争,无需诉诸法院。

真正的问题在于,将恢复权作为一种法定债权有没有实际意义?德国学者莱赛尔(Raiser)基于二战期间轰炸毁损土地和建筑物的事实,认为在土地毁损后,若抵押人缺乏资力,恢复权就不会有什么实际意义。邓伯格(Dernburg)在解释普鲁士有关恢复权的法条时指出,抵押土地贬值时,即便抵押物变价,债权亦难充分受偿,抵押权人的法律处遇并未因此提高。只有在抵押物价值已经减少且还在持续减少时,恢复权的行使才有意义。《德国民法典》恢复权立法的主要理由是,在抵押物价值减损时,不能让债权人束手无策,继续遭受债权落空的危险。[24]准确地说,恢复权能否发挥实际效果,主要取决于恢复权的效力强度。若恢复权的规则设计不区分债务人抵押与第三人抵押,且提前清偿的范围是全部债权,则恢复权的行使不仅将剥夺抵押人对抵押物的用益,还将使债务人陷入提前清偿的压力中。如此,债务人势必恪守维持抵押物价值的义务。也正是因为与消极的不安抗辩权相比,恢复权的攻击功能更为强大,如何平衡抵押权人和抵押人的利益,才成为一个精巧的法律技术问题。

三、抵押物价值恢复请求权的法律构造

在比较法和理论上,恢复权的构成要件和法律效力既有共性,也有个性。

(一)构成要件

1. 存在抵押权

这里的抵押权包括法定和约定两种。[25]德国[26]和瑞士[27]的通说认为,抵押权只是作了预告登记的,不产生恢复权。因为在抵押权登记之前,抵押权并未产生,权利人不能请求强制执行,只能请求临时处分或者扣押抵押物。[28]但抵押合同另有约定的,权利人可依约主张恢复权。此外,当债权人与抵押人为同一人时,债权债务发生混同,权利无法行使,亦不存在恢复权。[29]

恢复权存在的时间应在抵押权成立后、债务到期之前。《德国民法典》第一草案明确规定了这一要件,最终虽未被采纳,但学理上依然承认这一结论。[30]原因在于,在债务到期后,抵押权人本来就可以请求拍卖或变卖抵押物,行使恢复权并无实益。

2. 抵押物价值已经减少

这一要件的内容是抵押物因自然属性改变而导致其价值已客观减少。“减少”的两个重要限定是:其一,它必须是已经发生的、确定的减少;二是抵押物(包括从物)价值减少的原因可能是抵押人或第三人的行为,也可能是自然原因,[31]但不能是法律行为(如出租抵押物等)。价值减少要件还涉及如下问题:

一是价值减少的判断时点。此时点应界定为抵押权设定时。抵押期间,抵押物因添附等原因增加价值的,不能以价值增加的时点为准。如土地权利抵押后,在土地上新建建筑物,其后又拆除建筑物,或者获得从物后又让与的,均不构成价值减少。[32]

二是一时性恶化。抵押人拆旧建新时,在新房竣工之前,抵押物价值也会减少。一种观点认为,抵押人增加抵押物价值的主观意图,并不能否定抵押物的现存价值将危及债权,[33]故有恢复权成立的空间。但是,一概认定此时产生恢复权,不仅背离了抵押权的设定不影响抵押人对抵押物用益的立法宗旨,而且有违抵押人的财产自由,过度保护了抵押权人的利益。较为折衷的方案,可能是参酌不安抗辩权规则,首先考虑抵押人是否采取了相应的抵押物价值保障措施;[34]其次,没有相应措施的,由债权人设定一个合理期限,在此期限内,抵押物的价值若未恢复,债权人才享有恢复权。

三是抵押权人同意的价值减少行为。这种情形包括两种:(1)抵押合同约定,抵押物价值减少时,抵押权人均不行使恢复权。此时可类推适用免责条款效力的规定,即抵押物价值减少源于抵押人的故意或重大过失时,抵押权人依然享有恢复权。(2)抵押人在实施减少抵押物价值的某一行为前,抵押权人表示同意的。此时,只要价值减少在抵押权人预见的范围内,抵押权人预先放弃权利的行为并不违反公序良俗,应为有效。

四是抵押物灭失导致价值全部丧失的。依举轻明重的解释原理,此时亦产生恢复权,不过此时抵押权人无法请求恢复原状,只能请求增担保或提前清偿。

3. 危及抵押权

是否需要这一要件,比较法上并未形成共识。在解释上,《德国民法典》第1133条和《瑞士民法典》第809条规定需要;我国台湾地区“民法”第872条则未明示;我国《物权法》第193条也未规定。但是,我国《破产法》第75条第1款规定,在重整期间,“担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”,同时采用了“价值明显减少”和“危及担保权”两个标准。实际上,“危及担保权”要件足可保障债权人,无需再增加“价值明显减少”要件。而且,即使抵押物价值减少不明显的,也可能危及抵押权,故这两个要件有时还无法共存,不宜同时规定。

我国民法典物权编宜增加“危及抵押权”要件,理由是:一方面,恢复权的行使尤其是请求提前清偿,对债务人影响甚大;另一方面,在中国信贷实践中,抵押率(贷款额与抵押物价值的比率)通常较低,且债权人为了减少风险敞口,往往在同一债权上设定共同抵押或混合共同担保。若取消危及抵押权这一要件,在抵押物价值减少未危及抵押权时,抵押权人行使恢复权,尤其请求提前清偿的,将使抵押合同当事人的利益明显失衡。另外,《德国民法典》草案曾规定“实质性”危及的标准,[35]鉴于恢复权设置的目的是保障债权优先受偿,而且“危及”本身具有不确定性,这一标准显为蛇足。

与损害赔偿法中的“损害”不同,“危及”是主观标准,具有强烈的不确定性。抵押物价值减少是否会导致债权不能足额清偿,在减少发生的时点是无法判断的。因为债务人的履行能力和意愿、抵押物的市场价格都可能发生变化,实践中完全可能出现这种情况:抵押物价值即使大幅减少,债权最终也顺利受偿。理论上多采用债权人“合理期待”之类的主观标准,即抵押物的价值减少“超出了债权人对债权清偿的合理期待,或者使其期待落空”,[36]同时诉诸社会共同经验、交易惯例等相对确定的标准进行判断。相对客观的标准是:债权人正当期待的、在抵押权实现程序中债权的受偿数额,可能低于抵押物价值没有减少时。相对主观的标准则是,抵押物价值减少将“实质性”改变抵押物的价值与被担保的债权之间的比例关系,对债权的实现构成“现实危险”。这里的债权范围包括主债权、利息、违约金、强制执行费用等。

在抵押物价值减少后,若债权依然可以完全受偿的,不构成“危及”。如在价值200万的房屋上为10万元的债权设定了第一顺位的抵押权,在房屋价值因抵押人的行为减少为100万元时,也不会影响足额清偿债权。若债权上有多个担保,某一或某些抵押物价值减少后,其他担保仍足可保障债权全部清偿的,亦不构成“危及”。此外,顺位在先的抵押权虽不受影响,顺位在后的抵押权受到影响的,后顺位的抵押权人也享有恢复权。[37]但是,若后顺位的抵押权人原本就不能从抵押物中获得清偿时,抵押物价值减少对其抵押权并未产生不利影响,故不产生恢复权。

判断“危及”的时间点,以法庭辩论终结时为宜。原因在于,抵押物尤其是房地产价值变动不居,抵押物价值减少后虽危及债权,但房地产价格普遍上涨后,抵押物完全可能使债权足额清偿;[38]相反的情况亦存在。可见,以价值减少时为判断时间点并不妥当,相对来说,法庭辩论终结时最能揭示抵押物的现存价值与债权数量的比例关系。此外,依举证责任的一般原理,债权人应证明“危及”债权这一构成要件。

4. 可归责于抵押人

这是恢复权最为疑难和混乱的构成要件。在比较法上,立法例差异较大,有明确以可归责为前提的(如韩国、我国台湾地区“民法”),有不要求这一要件的(如意大利民法),还有语焉不明的(德国、瑞士民法)。德国的立法变迁和学说状况足可说明这一问题的复杂性。德国19世纪特别法区分了抵押人可归责和不可归责的不同效力,并明确要求完整的恢复权以抵押人的过错为前提;[39]《德国民法典》第1133条则未明确这一要件,但总则部分“担保提供”章第240条则规定,非因权利人的过失导致担保不足的,义务人应补充担保,在法律适用上颇为疑难。德国通说主张,恢复权不以抵押人的过错为前提,[40]但又认为,自然原因、市场波动造成抵押物价值减少的,通常不产生恢复权。对于我国《物权法》第193条是否以可归责于抵押人为前提,我国学界也形成了赞同说[41]和否认说[42]的对立。

“归责”是个相当模糊的法律术语,它更多的是描述结果(义务或责任的产生),而不是阐释原因。为清晰计,下文从抵押物价值减少的原因入手分析“可归责”的具体意蕴。依是否与人的行为有关,抵押物价值减少的原因可分为两类:

一是抵押人的行为。导致抵押物价值减少的行为可能源于所有人或者第三人,第三人的行为必须是独立行为,而非受抵押人指示的行为。我国《物权法》第193条只规定了“抵押人的行为”,文义上不包括第三人的行为,有学者认为是法律漏洞。[43]或认为,对第三人引起的价值减少,抵押权人不得行使恢复权,但可行使物权请求权。[44]在瑞士法上,恢复权同样适用于第三人导致的价值减少。[45]在德国法上,在第三人的行为有可能损害抵押物时,抵押权人可以请求第三人不作为。[46]在抵押人怠于行使对第三人的权利请求权时,承认抵押权人不仅可以请求抵押人排除该侵害,而且有权直接请求第三人停止侵害,有助于维持抵押物的价值,应予肯定。此外,第三人不是抵押合同的当事人,并非恢复权的义务人,在其导致抵押物价值减少时,抵押人对损害的发生或者扩大存在不作为过错的,亦产生抵押权人对抵押人的恢复权。最后,在自然原因(如树木的虫害)造成抵押物价值减少时,抵押人不作为的,亦可产生恢复权。可见,若将抵押人的行为解释为包括不作为,而法律上的行为本来就包括不作为,第193条的规定就不存在瑕疵。

二是抵押人行为以外的原因。这又可细分为两种类型:其一,抵押物的自然属性导致其价值减少,最典型的就是建筑物折旧。德国主流观点认为,此类价值减少是抵押物固有的属性,债权人在抵押设立时就可预见到抵押物会随着时间流逝贬值,可在缔约时采取其他措施弥补这一缺陷,此时让债权人享有恢复权难免有违诚信。[47]反对意见认为,抵押人应考虑弥补抵押物在自然进程中减少的价值,满足债权人对抵押物价值稳定的期待。[48]其二,抵押物自然属性以外的原因,包括市场走势和自然灾害等。通说认为,经济周期、市场波动和供求关系等导致抵押物贬值,如2007年美国经济危机导致房地产价值的下降,均不能产生恢复权。[49]循此,天灾造成的抵押物价值减少更无从产生恢复权。其三,主权行为导致的抵押物价值减少。如政府修路损害土地,导致土地价值减少的,有观点认为亦可产生恢复权。[50]这涉及恢复权与物上代位的关系,容后详述。

可见,从价值减少的原因入手,抵押人归责要件的核心争议是:恢复权应否取决于抵押人的过错?赞成说和反对说均从风险负担规则中寻找理论支持。前者认为,抵押权为物权,抵押物毁损灭失的风险,由抵押权人承担;[51]后者主张,抵押权人并非物的所有人和占有人,抵押人占有抵押物,最能管理和控制其价值减少的风险,价值减少的风险遂应由抵押人承担。可见,诉诸风险负担理论并不能达成共识,寻求利益平衡的思路相对较为妥当:在抵押物价值减少时,抵押人也因抵押物价值减少受损,在其没有任何过错时还承担风险,负担委实过重;[52]反之,抵押设定后,抵押物价值增加的,基于抵押权的不可分性,抵押人无权请求减少抵押。出于平衡考虑,抵押合同任何一方对抵押物价值减少没有过错时,抵押人都不应承担增担保等义务。

从立法上看,“抵押人归责”要件之所以引起争议,主要是因为一些立法例(如《瑞士民法典》第810条、我国台湾地区“民法”第872条第4款)规定,抵押人对抵押物的价值减少无过错时,抵押权人有权在抵押人因此所受利益限度内请求增担保。这就形成了恢复权的双轨体系:(1)抵押人有过错的,则恢复权包括恢复原状、增担保和提前清偿,可称为完整恢复权;(2)抵押人无过错的,则恢复权限于限定的增担保,可称为有限恢复权。《瑞士民法典》第809条规定的完整恢复权未明文规定以抵押人的过错为前提,但第810条明确规定了抵押人无过错导致抵押物价值减少时的有限恢复权,运用体系解释,其结论自然是:完整恢复权以抵押人的过错为前提,[53]或者说,抵押人无过错抗辩在诉讼中被确认的,法院只能适用第810条的有限恢复权。[54]我国《担保法》第51条规定,抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害得到的赔偿范围内要求提供担保。《物权法》第193条废除了这一规定,因为增担保“比较麻烦”,赋予抵押权人以物上代位权足可保障其利益。[55]但下文分析将表明,成立增担保与物上代位权的竞合是必要的。

此外,抵押物价值的减少若系抵押权人造成的,抵押权人不应享有恢复权,[56]否则将有违恢复权设置的宗旨。

(二)法律效力

完整的恢复权包括恢复原状、增担保和提前清偿等内容,其适用条件亦有差异。

1. 恢复原状

恢复原状的一般目的是使受损的权利回到受损之前的状态。但是,恢复权中的“恢复原状”的终极目的是保障债权清偿,因此,只需抵押权人能恢复价值减少之前的清偿机会即可,无需一定要恢复到抵押物设定时的状态。[57]在抵押率较低的担保中,这一规则妥当地调和了所有权自由和债权保障,值得肯定。

恢复原状适用于抵押物能通过修理、取回等方式,简单或快速地回到抵押权设立时的状态,[58]如修葺房屋、取回被搬离的从物等;耗时长的工作通常不适用恢复原状,如重建等。[59]事实上无法恢复的,如被砍伐后的森林,也不适用恢复原状。

2. 增担保

增担保是指抵押人提供与减少价值额度相当的担保。它是抵押权人的权利毫无疑义,但是否同时为抵押人的权利?其实益在于,抵押人可以通过增担保来避免提前清偿。学界有两种对立观点:肯定说认为,抵押人为继续维持抵押关系,可以主动提供担保;[60]否定说认为,基于财产流转、效率的考量,只有在抵押权人提出请求时,抵押人才有义务提供相应的担保,抵押人不能主动增担保。[61]鉴于恢复权的目的只是保障债权人未来顺利实现抵押权,抵押人主动提供担保,既能使债务人避免提前履行的损失,又可消除债权人的担忧,可谓一举两得,故不宜否认抵押人亦有增担保权。

通说认为,恢复原状与增担保请求权不存在先后顺序,抵押权人享有选择恢复原状或增担保的权利。[62]《物权法》第193条也用“或”来连接两者,认可了通说。据此,即使抵押物能恢复原状的,抵押权人也可请求抵押人提供增担保。当然,抵押权人选择恢复原状的,以恢复原状在事实上可能为限。赋予抵押权