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编者按:辞职权是劳动者的一项重要权利,但其与雇主追求的员工数量与质量稳定和安全具有一定张力,二者应当加以协调。我国不宜引入大陆法系定期合同劳动者辞职的一般规则,应针对定期和不定期合同统一规定预告制度,并改变目前预告期单一的僵化规定。
我国劳动者辞职权的法理与制度构建

内容摘要:辞职权是劳动者的一项重要权利,关涉劳动者劳动自由的基本价值,应当给予充分保护;同时,辞职权与雇主追求的员工数量与质量稳定和安全具有一定张力,二者应当加以协调。大陆法系国家和地区一般区分定期合同和不定期合同,规定不同的辞职规则。在不定期合同中,劳动者享有充分的辞职权,只要履行预告义务就可辞职;在定期合同中,原则上劳动者必须具备正当事由方可解除合同,劳动者辞职权受到较大限制。我国不宜引入大陆法系定期合同劳动者辞职的一般规则,以避免对定期合同劳动者辞职权造成过度限制以及实务操作的困难。我国应针对定期和不定期合同统一规定预告制度,并改变目前预告期单一的僵化规定;根据劳动者工作时间长短规定不同的预告期,并允许当事人对预告期做适当约定。

关键词:辞职 劳动合同解除 预告 固定期限合同 无固定期限合同

关于劳动者辞职的规则,《劳动合同法》与《劳动法》的规定(第31条)相似,《劳动合同法》第37条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。在劳动法上,除了劳动者经预告解除劳动合同外,还存在当用人单位存在过错时,劳动者可以即时解除合同的情形。[1]本文主要探讨前者,即非因用人单位的原因,劳动者主动解除劳动合同(辞职)的法理和制度构建。

《劳动合同法》关于劳动者辞职的规定,近年来引发了较多争议。批评者的主要理由是劳动者辞职无需理由,条件过于宽松,导致劳动者辞职过于随意,流动性过大,企业员工流失率较高。例如,有认为,《劳动合同法》使招聘成本增加的原因在于:劳动者“急辞职”现象比较多,《劳动合同法》对之缺乏有效规范,使得企业的员工流失率偏高,增加招聘成本。[2]也有学者认为,《劳动合同法》的第一大失衡问题就是严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动辞职自由的失衡;《劳动合同法》一方面严格限制用人单位的解雇权利,另一方面极度放任劳动者的辞职自由,二者形成巨大反差。[3]从调研情况看,[4]企业普遍反映劳动者辞职过于容易,导致劳动者频繁跳槽,影响了企业的正常运行,一些劳动者甚至不辞而别,企业往往措手不及,也难以追究劳动者的责任。特别是当前一些地方招工难,劳动者频繁跳槽使企业的经营秩序受到较大影响。

因此,劳动者的辞职权是事关劳动者权益和企业经营秩序的一个重要问题。长期以来,我国对此问题的研究不够深入,文献极为有限。[5]因此,有必要从理论上探寻劳动者辞职权的价值,以及如何与用人单位的利益进行衡量,并分析如何完善我国现行劳动者辞职规则,实现劳动者利益和企业合理诉求之间的平衡。

一、劳动者辞职权的价值及与雇主利益的平衡

(一)劳动者辞职权的价值

法律保护劳动者辞职权的基本依据在于辞职权是劳动者和公民的一项重要权利,该权利背后具有重要的法理价值。

第一、辞职权有利于保护劳动者劳动自由的基本权利。自由是公民的一项基本权利,具体到劳动者,自由劳动或劳动自由是劳动者的一项基本权利。劳动关系的标的是劳动,而劳动依附于人本身,劳动关系具有很强的人身属性,涉及人的人格尊严和人身自由,必须充分保障劳动者的自由意志,不得违背劳动者的意愿而强制其劳动。辞职权正是保护劳动者劳动自由的重要权利。劳动自由的内涵包括两个层面。第一层面是劳动与不劳动的自由,即劳动者有劳动的自由,也有不劳动的自由。国际公约和各国都反对强迫或强制劳动,目的也在于保护劳动自由。例如,国际劳工组织第29号公约《强迫或强制劳动公约》明确规定,“凡批准本公约的国际劳工组织会员国承诺在可能的最短期限内禁止使用一切形式的强迫或强制劳动。”“就本公约而言,“强迫或强制劳动”一词系指以任何惩罚相威胁,强迫任何人从事的非本人自愿的一切劳动或服务”。[6]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第8条也明确规定,“任何人不应被要求从事强迫或强制劳动”。劳动者辞职权的首要目的就是为了保护劳动者不劳动的自由,使劳动者不因雇主或外界的压力而违背自己的自由意愿而被迫劳动。辞职权也被称为“离开的自由”。[7]

劳动自由的第二层面意义是劳动者有选择劳动的自由,即劳动者可以根据自由的意愿决定工作的对象、内容和方式。劳动者的辞职权也是为了保护劳动者自由选择工作的权利,尤其是放弃现有工作,选择从事另外工作的自由。工作自由选择权,意味着劳动者可以结束现有的劳动条件不佳或者不满意的工作,而从事劳动条件更佳或自身更为满意的工作。选择工作的自由,一般被称为“职业自由”。职业自由也是国际公约保护的重要价值。《世界人权宣言》第23 条规定:“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”联合国《经济、社会、文化权利国际公约》第6条也明确规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。”国际劳工组织1964 年《就业政策公约》第1条第2款也规定,“每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何,都有选择职业的自由,并有获得必要技能和使用其技能与天赋的最大可能的机会,并取得一项对其很合适的工作。”职业自由也是很多国家宪法或劳动法保护的重要价值。例如,日本宪法明确规定,“只要不违反公共福祉,任何人均有居住、迁徙以及选择职业的自由”。[8]我国在宪法中并没有明确规定公民职业自由的权利,但《劳动法》第3条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。因此,职业自由或者选择工作的自由也是我国法律保护的价值。

劳动自由蕴含的劳动和不劳动的自由以及自由选择工作(职业自由)的两个层面的价值既有关联,也有所不同;前者是更为根本的,后者是前者的必然延伸。因为,前者关涉公民免于强迫或强制劳动的基本自由和权利,是后者的基础和保障。我国学者一般对两个层面的价值不作严格区分,甚至对第一层面的价值有所忽略。例如,有学者指出,赋予劳动者辞职权的首要目的在于保护劳动者的择业自主权。不管是在人权理论还是人权实践中,自由都是人最为基本的权利,该权利在劳动方面体现为劳动自由权,劳动者有权选择所从事的劳动的形式、时间以及方式,可以决定为谁劳动,也就是说,劳动者具有择业自主权。[9]也有其他学者持类似的观点,认为“如果不对劳动者辞职权提供切实的保障,无异于剥夺了劳动者自由选择职业的权利。”[10]笔者完全赞同辞职权是对劳动者择业自主权或自由选择职业的保护,但辞职权保护的更根本的价值是劳动以及不劳动的自由,这一点并不能被忽视。德国宪法对劳动自由的规定清楚地体现了劳动自由两个层面的价值。德国《基本法》第12条规定:“1.所有德国人均享有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。从事职业可通过法律或依据法律予以规定。2.除针对所有人均相同的传统的一般公共服务义务,任何人均不得被迫从事特定的劳动。3.仅在法院判决剥夺自由时,才可允许实施强制劳动。”可见,德国宪法对职业自由以及禁止强迫劳动给予了同样的关注和保护。对辞职权保护的价值也应该从两个层面进行全面把握,以免低估辞职权的意义。同时,正是辞职权关涉公民宪法上的重要权利,在劳动者的辞职权与用人单位合理诉求的衡量中,辞职权的保护将获得更加优先的地位。

第二、辞职权有利于人力资源的合理流动和优化配置。辞职权的存在有利于劳动者根据市场和自身条件的变化,寻找更适合自己的雇主和工作岗位,从而有利于劳动者充分发掘自身潜力,避免劳动力市场的僵化。特别是劳动关系是复杂的社会关系,当事人之间具有重要的人身信赖关系,而且合同持续时间较长,当事人不可能事先将合同内容一一确定,劳动者通常必须在雇主工作一段时间才能发现工作是否适合自身需求,因此,辞职权的存在使劳动者在市场上可以进行充分的选择,最大限度发挥自身的价值。而且,辞职权的存在也有利于用人单位之间为争取良好人力资源的竞争,促进人力资源价格的合理形成。概言之,辞职权促进了人力资源的合理流动和优化配置。

第三、辞职权有利于克服劳动者的弱势地位。在劳动关系中,劳动者与用人单位相比处于弱势地位。在合同订立过程中,劳动者对信息的掌握往往并不充分,实力和地位相比雇主也处于下风,难以和雇主进行平等协商。在工作过程中,劳动者也处于从属地位,必须接受雇主的指挥管理,雇主的规章制度以及与劳动者工作和福利有关的事项通常主要由雇主决定,劳动者也难以平等参与协商决定,因此,相对于雇主指挥、命令、管理等权限,劳动者在工作过程中也处于被动的角色。如果不赋予劳动者辞职权,用人单位极有可能利用其强势地位,在订立合同时对劳动合同期限作出对劳动者不利的规定,从而使劳动者的工作选择权受到限制。辞职权的存在使劳动者可以单方面解除合同,结束劳动关系,而不必得到用人单位的同意,可避免用人单位对劳动者的不公平对待。辞职权是劳动者通过结束劳动关系保护自身权益的有效手段,有利于减缓劳动者在劳动合同订立和履行过程中的不利地位。同时,劳动者的辞职权是对雇主行为的制约和监督,如果雇主不能善待劳动者,劳动者可以选择辞职,从而倒逼雇主为其提供合理的工作条件,特别是为了吸引人才或者维持正常的工作秩序,雇主必须努力改善工作条件,否则劳动者可以通过“用脚投票”,选择离开雇主。辞职权作为一种无形的机制,具有保护劳动者的多重功能,也有利于矫正劳动者和雇主之间实力和地位的不平等。

可见,辞职权是劳动者的一项重要权利,甚至是宪法上或与宪法有关的权利,因此,在立法上不应对劳动者的辞职权做过分限制,尤其当辞职权和合同法的原理以及雇主的利益发生冲突时,辞职权的保护将处于优先地位。

(二)劳动者辞职权与雇主利益的衡量

以上分析表明,劳动者辞职权具有重要价值,劳动者的辞职权应该得到法律的保护。但是劳动者的辞职权与雇主追求的职场秩序和安定也形成一定张力。第一、劳动者的随意辞职可能影响雇主的生产经营秩序。劳动者辞职后,雇主可能在短时间内无法找到可替代的职工。通常雇主招聘适合的员工需要一定时间,招聘到适合的员工还需要对员工进行培训,员工适应岗位也需要一定时间,因此,劳动者的辞职可能对雇主的生产经营产生影响,尤其是关键岗位以及需要特定技术的岗位,员工辞职可能对雇主造成更大影响。第二、劳动者的辞职权也使雇主时常处于一种缺乏预期的状态。如果劳动者可以任意辞职,雇主将处于一种缺乏劳动者数量和质量稳定(人力资源稳定)预期的状态,将不可避免对雇主业务的规划和开展产生影响。雇主在开展业务时,不得不考虑劳动者辞职可能带来的影响,而劳动者辞职及其影响往往事先难以确定。第三、劳动者的辞职权也会影响雇主对劳动者人力资本的长期投入。由于辞职权的存在,劳动者可能随时离开,雇主就会缺乏动力对员工进行长期培训和其他投入,长此以往,将影响劳动者的素质以及企业的长远发展。因此,辞职权的存在不可避免对雇主造成负面影响。

尤其需要注意的是,当前我国人口结构和劳动力市场结构发生了重大变化,将导致劳动者的流动性更强。2012年,中国15-59岁劳动年龄人口数量首次出现下降,全国15-59岁(含不满60周岁)人口为93727万人,2015年15-59岁(含不满60周岁)人口降为92547万人。[11]“十三五”时期会进一步下降,到期末预计将接近9.12亿人。“十三五”期间劳动力供给相对不足将成为常态。[12]与此相关,许多地方出现用工荒、招工难,更加剧了员工的流动性。有调研以广东东莞为样本,调研结果显示员工年流失率在10%以下的企业占29.6%,年流失率10-29%的企业占43.1%,年流失率30-49%的企业占20.2%,年流失率50%以上的企业占6.1%。[13]可见,我国员工流失率非常高,员工的频繁流动将对企业造成严重影响。员工流失率比较高与我国劳动者辞职权的具体规则及其实施不无关系。

综上,辞职权是劳动者的一项重要权利,甚至是宪法上的一项权利,但权利并非没有边界,而且辞职权的存在和行使不可避免对雇主造成负面影响,因此,在规则上,既要保护劳动者辞职权这一重要权利,也必须考虑雇主的正当诉求,尽量减少辞职权对雇主的影响。在法律上也必须通过适当的机制和规则在保护劳动者辞职权的同时,实现劳动者权利和雇主利益之间的平衡。

二、劳动者辞职权与劳动合同期限

辞职权本质上是劳动者单方解除劳动合同的权利,由于固定期限合同(定期合同)和无固定期限合同(不定期合同)当事人双方对合同期限的约定不同,不可避免对辞职权产生影响。从大陆法系国家和地区看,辞职权在不同期限类型合同中的原理和规则并不相同。

(一)不定期合同中的辞职权

由于不定期合同当事人约定的期限是不固定的期限,劳动者通常只要履行预告义务,即可单方解除合同,即辞职,而无需理由。例如,德国《民法典》第620条(2)规定,“雇佣关系的持续时间既不确定,也不能由劳务的性质或目的推知的,任何一方可以依第621条至623条通知终止雇佣关系”。第621条至623条就是有关通知终止期间和通知方式的规定。[14]雇员只要按照法律规定的预告期间和预告方式预告就可以辞职了。日本民法也有类似规定。日本《民法典》第627条第1款规定,不定期劳动契约在劳动者提出退职申请两周后的任何时候都可以终止。退职不需要雇主的同意,劳动者有退职的自由。[15]换言之,劳动者只要提前两周通知即可辞职,无需雇主同意,也无需理由。我国台湾地区的规定和德国、日本规定相似。我国台湾“民法”第488条第2款规定,“雇佣未定期限,亦不能依劳务之性质或目的定其期限者,各当事人得随时终止契约。但有利于受雇人之习惯者,从其习惯”。不过我国台湾“民法”并未规定受雇人的预告义务。有关受雇人预告的义务规定在“劳动基准法”当中。[16]

从上述大陆法系国家和地区关于不定期合同中劳动者辞职权的规定可以看出,在不定期合同中,由于双方没有确定的合同终止时间,雇主对雇员的工作期限亦没有确定的预期,因此,雇员的辞职权得到充分保障,雇员辞职无需理由,只要履行了预告义务,雇员可以随时辞职。需注意的是,尽管雇员辞职不需要理由,但必须履行预告,即提前通知的义务。劳动者的预告义务虽然只是程序义务,但具有重要意义。一是劳动者的辞职权属于形成权,[17]劳动者预告是劳动者辞职发生效力的条件。二是预告是对雇主利益的保护。劳动者进行预告,雇主才能做出相应的准备和应对,如调整业务计划或寻找替代人选。可见,在不定期合同中,劳动者辞职权得到充分的保障,对雇主的保护主要通过预告制度实现,在规则设计上也主要围绕预告义务展开,包括预告期间和方式,规则相对简单。

(二)定期合同中的辞职权

相比不定期合同中的辞职权,定期合同中劳动者的辞职权或者单方解除劳动合同的权利规则要复杂得多。原因在于,一方面,劳动者的辞职权是一项重要权利,立法应保护劳动者的该项权利。另一方面,由于劳动者和雇主双方对合同期限达成协议,根据合同法原理和契约精神,合同中的期限规定必须得到遵守,否则期限条款将形同虚设。因此,定期合同劳动者辞职权的规则就相对复杂。

再以上述大陆法系国家和地区的立法为例。在德国,按照《非全日制用工和固定期间劳动合同法》第15条第3款,原则上雇员和雇主都不能正常解除定期劳动合同。但是,双方根据《民法典》第626条的规定非常解除劳动合同的权限不受影响。[18]《民法典》第626条规定的是由于重大原因的即时的通知终止。换言之,在定期合同中,劳动者只有在具备“重大原因”时才可以解除合同,并没有无理由的辞职权。

日本的规定也颇具启发意义。民法典第628条规定,“当事人确定了雇佣期间,但有不得已事由的,各当事人可以立即解除合同。”[19]可见,在定期合同中,作为当事人之一的劳动者必须具备“不得已事由”才可以辞职或解除合同,不得无理由辞职。但是,由于2003年日本《劳动基准法》将定期合同的期限上限从原来的1年延长为3年,日本《劳动基准法》在第137条规定,订立超过1年的定期合同的劳动者(以完成一定工作为目的订立相应合同期限的除外),1年以后向雇主提出的,可以随时辞职。[20]可见,日本的规定非常独特,民法典规定定期合同中,劳动者不得无理由辞职;在劳动基准法中,为了防止劳动者辞职的权利受到过分限制,规定定期合同超过1年的,劳动者1年后可以随时辞职。可见,民法典主要从合同(包括期限)信守的原则出发,而劳动基准法则更多考虑劳动者离职的权利。

我国台湾地区的规定和德国较为类似。关于定期契约,按照“民法”第489条第1款规定,除非有“重大事由”,当事人不得于期限届满前终止。换言之,在定期合同中,劳动者只有具备“重大事由”方能解除合同,劳动者不享有无理由的辞职权。至于何为“重大事由”,有学者认为,台湾“劳动基准法”第14条关于劳工无须预告得终止契约之情形,即为“重大事由”的具体化。[21]

从上述国家和地区的立法例可归纳出劳动者辞职权的一般原理和规则。在不定期合同中,由于当事人双方没有约定特定的劳动期限,劳动者的辞职权获得充分保障,劳动者只要预告便可无理由辞职。在定期合同中,由于当事人对合同期限做了明确约定,遵循信守契约的原则,劳动者必须受期限约束,一般只有在具备重大原因或不得已事由时方可解除合同,劳动者不能无理由辞职。此为劳动者辞职的一般法理和规则。我国既要借鉴上述国家和地区的一般原则和规则,也要观察我国劳动法制度的背景和运行与上述国家和地区的差异,以此来审视我国劳动者辞职权的相关规则及其完善方向和路径。

三、我国定期合同劳动者辞职不宜移植大陆法系一般规则

根据上述分析,基于合同原理和保护劳动者利益的原则,不定期合同中劳动者享有充分的辞职权,且不同国家和地区的规则基本无差别,我国《劳动合同法》第37条关于劳动者辞职的规则也符合这一惯例,因此,在不定期合同中,我国继续沿用第37条的规则并无障碍。需要关注的是,大陆法系国家和地区对定期合同劳动者的辞职权作出了与不定期合同明显不同的规定,且做法并不完全一致。而我国《劳动合同法》第37条关于辞职权的规定不仅适用于不定期合同,也适用于定期合同,换言之,定期合同的劳动者也享有充分的辞职权。因此,我们需要反思的是我国现有定期合同的辞职规则与大部分大陆法系国家和地区的做法不同是否合理,是遵循大陆法系国家和地区的一般做法,严格限制定期合同劳动者的辞职权,还是继续沿用目前《劳动合同法》第37条规则,给予定期合同劳动者充分的辞职权?

(一)我国定期合同性质和数量的特殊性

从大陆法系国家和地区来看,许多国家和地区都对定期合同的适用进行严格限制,不定期合同是劳动合同的常态,定期合同是例外,定期合同被视为一种非典型的劳动合同。例如,1999年欧盟关于定期劳动合同的指令(1999/70/EC)明确指出:“协议各方承认不定期合同现在是也将继续是雇主和工人之间劳动关系的主要形式(the general form ofemployment relationship)。”立法之所以将定期合同作为劳动合同的例外情形并加以限制,理由在于,定期合同到期自然终止,如果不对其进行限制,雇主就会使用频繁签订定期合同的做法规避解雇保护的规则,雇员就业安全的权利就会落空。[22]因此,德国、法国等欧陆国家对定期合同均有严格规制。[23]这些国家将定期合同定性为临时性、非典型的合同,严格规制其适用情形。例如,德国法对定期合同的订立范围作了严格限制。德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条规定了订立定期合同的两种情况。一是具备“客观事由”,需要签订定期合同的。二是不存在“客观事由”,但必须满足一定条件才能签订定期合同的。[24]在法国,法律条文明确定期劳动合同适用岗位的性质是临时性的,而且采用列举的方式,限定了定期劳动合同适用的具体条件。[25]法国法明确将定期合同定性为临时性的合同,且通常是为了完成特定的工作。我国台湾地区也严格限制定期合同的适用范围,“劳动基准法”第9条规定,“劳动契约,分为定期契约与不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。”据此,只有临时性、短期性、季节性及特定性工作才可以订立定期合同。

除了严格限制定期合同的适用范围,大陆法系国家和地区也对定期合同的期限做严格限制。例如,法国法规定,定期劳动合同只能续订一次,包括续订一次的期限在内,定期劳动合同的总期限一般不得超过18个月,在特定情形下可以延长到24个月。[26]在德国,在无需“客观事由”的定期合同中,期限的上限分别为2年、5年和4年。在日本,虽然法律没有对定期合同的适用范围做严格限制,但对期限却有严格限制,起初立法规定定期合同期限一般不得超过1年,2003年规定定期合同期限一般不得超过3年。[27]我国台湾地区对定期合同期限的限制更为明确和严格。“劳动基准法”规定,临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。“劳动基准法施行细则”对上述概念做了明确界定,临时性工作是指无法预期之非继续性工作,其工作期间在六个月以内者;短期性工作是指可预期于六个月内完成之非继续性工作;季节性工作是指受季节性原料、材料来源或市场销售影响之非继续性工作,其工作期间在九个月以内者。特定性工作系指可在特定期间完成之非继续性工作。其工作期间超过一年者,应报请主管机关核备。[28]可见,我国台湾地区定期合同的期限原则上都在九个月以下,超过一年则受到严格限制。

可见,定期合同在大陆法系国家和地区均作为临时性的合同,合同的主要目的是为了完成特定性的任务,属于非典型的劳动合同,而且期限受到严格限制,期限通常较短。定期合同的特征可以概括为临时性、特定性、短期性和非典型性。相比之下,我国定期合同的性质与大陆法系国家和地区有明显不同。我国定期合同制度的产生和发展的背景有其自身特点。改革开放以来,尤其是我国实行社会主义市场经济体制后,打破传统的僵化用工体制特别是固定工制度,实行劳动合同制,一直是改革的方向。而定期合同有利于打破终身制和固定工的僵化模式,有利于用人单位和劳动者自由选择,成为最符合改革精神的一类合同。因此,定期合同成为1994年《劳动法》倡导的一种用工制度,《劳动法》没有对定期合同的适用范围和期限作出限制。但在劳动法实施后的实践中,因订立定期合同可以规避合同解除的严格规定,定期合同被广泛使用甚至被滥用,导致了劳动合同的短期化,劳动者处于十分不利的地位。2007年《劳动合同法》根据以往实践的不足,倡导无固定期限合同,对定期合同的订立次数作出限制。[29]但《劳动合同法》并没有对定期合同的适用范围作出任何限制,对定期合同的期限也几乎没有限制(一般最长可达十年)。[30]因此,和大陆法系国家将定期合同作为临时性合同,且对其范围和期限作出严格限制相比,我国定期合同的立法规制较少,并未将定期合同视为“临时性”的非典型劳动合同,定期合同和不定期合同都是我国目前两类主流的合同类型。因此,我国定期合同的性质和大陆法系国家和地区的定期合同有明显差异。

除了性质上的差异,我国定期合同在劳动合同中的数量比例也和许多国家显著不同。经济合作与发展组织(OECD)《2014年就业展望》对2011-2012年度不同国家不定期合同和定期合同(定期合同包含劳务派遣)占全部劳动合同的比例进行了统计:德国不定期合同的比例为85.6%,定期合同的比例为14.4%;法国不定期合同的比例为84.9%,定期合同的比例为15.1%;日本不定期合同的比例为87.0%,定期合同的比例为13.0%。该报告统计的33个国家中,不定期合同用工比例最高为97.3%(立陶宛),最低的也达到69.5%(智利)。[31]可见在大部分国家,不定期合同是劳动合同的主要类型,所占比例一般达到85%以上,定期合同所占的比例非常低。反观我国,从数量看,我国定期合同所占的比例依然很高,定期合同的比例甚至高于不定期合同的比例。根据2010年的调查统计,外来劳动力签订定期劳动合同的比例为75.36%,签订不定期合同的比例仅为19.93%;城市本地劳动力签订定期劳动合同的比例为53.48%,签订不定期合同的比例也仅为44.58%。[32]可见,定期合同的比例超过不定期合同。2016年以东莞市为样本的一份调研数据也显示,劳动者与企业签订的最近一份劳动合同期限,3-4年最多,占49.4%;无固定期限合同占22%。64.7%的企业表示其与劳动者签订无固定期限合同的比例在19%以下。[33]因此,不定期合同在全部劳动合同中所占的比例非常低。

可见,我国定期合同在性质上和数量比例上和大陆法系国家和地区存在明显不同。大陆法系国家和地区一般将定期合同作为临时性合同,目的在于完成特定任务,且合同期限较短,双方对期限的约束力有明显的预期,因此,要求定期合同劳动者解除合同应具备重大理由并不会过分限制劳动者解除合同的权利,且因定期合同的适用范围严格受限,数量比例很低,因此,受合同期限约束的劳动者群体数量非常有限。反观我国,由于我国立法并未限定定期合同的适用范围,对期限也几乎没有限制,加上实践中,定期合同的比例超过不定期合同的比例,如果照搬大陆法系国家和地区对定期合同辞职权的一般规则,无疑会极大限制大部分劳动者的辞职权。概言之,由于定期合同在质上和量上的差异,我国在定期合同劳动者辞职权的规则设计上不必也不应遵循大陆法系国家和地区的一般做法。

(二)定期合同辞职一般规则的例外宽松规定

虽然大陆法系国家和地区在定期合同中,一般要求劳动者必须遵守期限的约定,通常必须具备重大事由才可以解除合同,但由于辞职权事关劳动者的劳动自由权,一些国家和地区也对劳动者的辞职权做了例外规定,目的在于防止定期合同劳动者过分受到期限的约束,影响其劳动自由尤其是不劳动的自由。有学者指出,在定期合同中,劳动者不能随意单方解除劳动合同,因此,定期合同具有使雇员留在雇主的功能,这一功能被认为可能导致强迫劳动。[34]因此,需要立法对定期合同的解除作出适当安排。例如,上文已提及,日本民法典虽然规定了定期合同当事人解除合同必须具备“不得已的理由”,但为了保护劳动者,劳动基准法专门规定,如果劳动者订立了超过1年期限的定期合同,劳动者在定期合同订立之日起1年后可以随时解除合同,不受民法典有关定期劳动合同解除的限制。[35]我国台湾地区也有类似的规定。台湾“劳动基准法”对特定性定期契约的解除权也做了特殊规定。“劳动基准法”第15条规定,特定性定期契约期限逾三年者,于届满三年后,劳工得终止契约。[36]即在特定性定期契约中,如果期限超过3年,期限满3年的,劳动者可以随时辞职。在德国,虽然定期合同中劳动者不得随意解除劳动合同,但双方可以在劳动合同或者集体合同中作出不同的约定。[37]此外,民法典对于长于5年的合同也作出特殊规定。民法典第624条规定,雇佣关系系就某人的终身或长于5年的期间而结成的,经过5年后,劳务给付义务人可以通知终止它。[38]

由上可以看出,虽然许多国家和地区对定期合同劳动者的合同解除权做了限制,但通过例外规则的设计,实际上在很大程度上保护了劳动者的辞职权,避免劳动者的辞职权受到过分限制。

(三)引入大陆法系一般规则将给我国裁判实务带来巨大挑战

大陆法系国家和地区,在定期合同中一般都要求当事人须具备“重大原因”、“不得已的事由”等正当事由才可以解除合同。但何为正当事由在法律上一般并没有给出明确答案,如果我们引入类似的制度,会造成实务操作的困难。尤其是我国非判例法国家,抽象概念的引入会造成法律实施的困难以及用人单位和劳动者的无所适从。以法国为例,法国法规定,“如果没有双方当事人的协议,固定期限劳动合同只能在严重过错和不可抗力的情形下,在期限届满前解除。”但《法国民法典》没有给不可抗力下定义;何为严重过错也是由法官来决定的,法律条文没有任何规定。根据判例的态度,学者们总结为:严重过错是指那些使劳动关系的维持成为不可能的过错。[39]可见,这些概念非常宽泛,需要法官高超和精细的裁判能力来支撑。如果我们引入大陆法系的一般做法会面临这些概念在实践中的理解和适用的难题,也会面临和用人单位解除劳动合同规则中一些宽泛概念,诸如严重违反规章制度、不能胜任工作、客观情况发生重大变化等的理解和法律适用的难题。实践中,用人单位解雇劳动者规则的抽象概念的法律适用已经造成实务的困难和不统一,如果在劳动者辞职规则上再引入类似的概念和制度,将使实务更加复杂和混乱。从我国目前劳动仲裁机构和法院处理劳动纠纷的实际能力看,不宜再引入此类概念和制度。

四、我国劳动者辞职权规则的完善路径及其设计

虽然我国不必学习大陆法系国家和地区的立法,区分定期合同和不定期合同,要求定期合同劳动者解除合同必须具备正当事由(有因辞职),但这并不意味着我国劳动者辞职权的规定没有完善的必要和空间。由于不宜在定期合同中引入有因辞职的制度,我国宜从预告制度着手完善辞职制度。这一路径一方面可以避免有因辞职制度带来的实务上的挑战,而且预告规则较易实施,可以避免规则的复杂化和难以实施;另一方面可以更好平衡劳动者辞职权和雇主合理预期的正当诉求,减少劳动者辞职对雇主经营秩序的负面影响。对劳动者辞职作一些程序限制,也可以避免劳动者跳槽过于容易和频繁流动而影响企业的合理预期和正常运行,更好平衡劳动者辞职和雇主解雇劳动者的难易程度及彼此的利益。

(一)完善预告期规则

总体上看,我国《劳动合同法》对劳动者辞职预告通知期的规定(提前30天)过于单一和僵化,应加以完善。[40]不同行业,尤其是一些特殊行业,比如学校、医院等劳动者离职后雇主寻找替代人选的难易程度是不同的;不同岗位,尤其是一些重要岗位,包括核心技术岗位和公司高管岗位,劳动者离职后找寻替代人选的难易和时间是不同的。整齐划一的30天辞职提前通知期对于特殊行业和特殊岗位而言过短,雇主难以在如此短暂的时间内找到替代的劳动者或作其他应对。因此,应改变目前预告通知期过短,且缺乏灵活性的做法。

从大陆法系国家和地区立法看,劳动者辞职的预告期也是灵活的,而不是僵化统一的。例如在德国,民法典规定,在不定期合同中,劳动者解除劳动合同的,应遵守4周的预告期;同时,为了照顾到各行各业的不同需求,民法典允许双方在集体合同或劳动合同中约定长于法律规定的解除合同通知期。[41]此外,对于长于5年或终身的雇佣关系,民法典规定劳动给付义务人在5年后终止合同的,通知期为6个月。[42]由于在定期合同中,解除合同必须具备重大事由,在立法上并没有规定一般的解除预告制度。

和德国类似,日本的预告解除制度主要适用于不定期合同。由于日本也强调定期合同当事人必须有“不得已的事由”方可解除合同,定期合同当事人解除合同的实体条件较高,因此,只要当事人包括劳动者具备“不得已的事由”,即可立即解除,无需预告。与这一制度相延续,立法也规定劳动者订立了超过1年期限的定期合同,劳动者在定期合同订立之日起1年后可以随时解除合同,也无需预告。[43]对于不定期合同和长期合同,日本则规定了合同解除的预告制度。日本民法典规定,在不定期合同中,原则上劳动者提前两周预告可以解除合同;对于长于5年或终身的雇佣关系,劳动给付义务人在5年后可以随时解除合同,但预告期为3个月。[44]因此,日本劳动合同解除的预告制度主要适用于不定期合同和长期合同。

和日本类似,我国台湾地区也区分不定期合同和定期合同规定不同的预告制度。根据“劳动基准法”的规定,在不定期契约中,劳工终止契约时,应准用雇主解雇雇员的预告通知期(继续工作3个月以上未满1年的,预告期为10天;1年以上不满3年的,预告期为20天;3年以上的,预告期为30天)。[45]关于定期契约,由于“民法”规定,劳动者只有具备“重大事由”方可解除合同,立法对劳动者辞职的实体条件要求较高,因此,民法上并没有明确劳动者的预告义务。[46]例如,台湾学者黄程贯教授指出,劳动契约若是定期者,本应无预告终止之可能。[47]不过,“劳动基准法”规定,特定性定期契约期限超过3年的,3年后劳动者终止契约的,应提前30日预告雇主。[48]

从上可以看出,由于不定期合同,劳动者享有充分的辞职权,无需理由,预告制度成为规范辞职权的主要内容,因此,立法对劳动者辞职的预告制度规定更加严格和明确;而对于定期合同,因劳动者辞职通常需要“重大事由”或“不得已的事由”,实体条件要求较高,很难规定统一的预告期,因此,在立法上仅对定期合同的特殊情形(主要是定期合同超过一年期限,劳动者可自由解约的情形)规定预告制度。此外,从上述国家和地区的预告制度也可以看出,劳动者辞职或解除合同的预告期并非单一,而是多样的,而且,虽然预告期长短规定不一,但大致的原则是劳动者工作时间越长,预告期越长。预告期和工作时间相关联是合理的。一般而言,劳动者在雇主工作的时间越长,其岗位和工作对雇主的重要性越强,其从雇主处获得的技能越多,雇主寻找替代人选的难度和时间也会相应增强,因此,劳动者工作时间越长,预告期越长是合理和必要的。

上述国家和地区的预告制度和理念值得我国借鉴。由于我国不宜在定期合同中引入有因辞职制度,因此,在定期合同和不定期合同中可统一规定预告制度,并从两方面完善现有的预告期规则。一是根据劳动者工作时间长短,规定不同的辞职预告期。比如,劳动者在雇主连续工作5年以下的,预告期为1个月;工作时间超过5年的,预告期为2个月;工作时间超过10年的,预告期为3个月。二是允许用人单位和劳动者根据行业和岗位的特点做出适当的约定,但法律应规定预告期的上限。预告期过长会对辞职权造成限制,而且一旦劳动者提出辞职,劳动者和雇主的关系将处于劳动关系即将终止的特殊状态,预告期间过长,容易使双方的关系处于较长的不稳定状态。我国在修法时,可以考虑将当事人约定预告期的上限设定为3或4个月。

(二)违反预告义务的法律责任

在实践中,部分企业反映员工辞职过于容易,一些员工甚至不辞而别,企业没有相应的措施。其实,对于劳动者不遵守辞职预告期的,我国现行《劳动合同法》已有相应规则加以处理。《劳动合同法》第90条规定,“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”该条所规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同”,包括劳动者违反提前通知的预告义务的情形。[49]因此,如果劳动者未履行预告义务,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。例如,航空公司的飞行员未按法定要求提前通知用人单位突然辞职的,导致航班取消,用人单位因乘客退票遭受损失的,可以要求劳动者承担赔偿责任。因此,预告期制度虽然只是程序性安排,但其不仅是对辞职行为的规范,也是对用人单位利益的保护,以使用人单位有充分时间应对劳动者的辞职行为,而且违反预告义务的责任设置也会促使劳动者遵守预告的义务。当然,用人单位必须对劳动者违法辞职造成的损失承担举证责任。因此,完善预告期规则,并适用《劳动合同法》第90条的规定,使违法辞职的劳动者承担相应的责任,可以规范辞职行为,并预防和减少违法辞职行为的发生。

(三)当事人可否约定劳动者提前辞职的违约金

《劳动合同法》实施后对由劳动者承担违约金的条款作了严格限制。调研中一些企业反映应该修改《劳动合同法》,允许双方对劳动者在合同期限届满前离职的约定违约金。笔者不赞同这一建议。劳动者的辞职权事关劳动者的基本权利,如果允许用人单位和劳动者事先约定劳动者提前离职的违约金,用人单位极有可能利用其强势地位,事先约定对劳动者不利的条款,从而对劳动者的辞职权造成过分限制,或损害劳动者的正当权益。而且,从大陆法系一些国家的规定看,在定期合同中,虽然立法对定期合同劳动者解除合同的要求较高,但由于辞职权的重要性,劳动者违法辞职的,通常只有在给用人单位造成损失时,才承担责任。换言之,法律对劳动者违法解除劳动合同的责任追究比较宽松。例如,法国法规定,“如果没有双方当事人的协议,固定期限劳动合同只能在严重过错和不可抗力的情形下,在期限届满前解除。”即便如此,当雇员违法解除固定期限劳动合同,虽然雇员必须向雇主承担由此造成的损失。但雇主负有举证损失存在的责任,如果雇主不能证明损失的存在,雇员就对此没有责任。[50]日本和我国台湾地区的立法也持类似理念。[51]即在定期合同解除中,只有一方存在损害,对方方可要求赔偿。而劳动者和雇主事先在合同中约定的违约金,通常带有惩罚的性质,[52]与定期合同解除规则中有损害才有赔偿的理念不符,也不符合辞职权优先保护的原则。因此,不宜允许双方对劳动者辞职约定违约金。

五、结语

辞职制度是《劳动合同法》的重要制度。辞职权是劳动者的一项重要权利,关涉劳动者劳动自由的基本价值,应当给予充分保护;同时,辞职权与雇主追求的员工数量和质量的稳定和安全具有一定张力,二者应当加以协调。从大陆法系国家和地区的规则看,其一般区分定期合同和不定期合同,规定不同的辞职规则。在不定期合同中,劳动者享有充分的辞职权,只要履行预告义务就可辞职,无需理由;但在定期合同中,因当事人双方对合同期限有明确约定,原则上劳动者必须具备正当事由方可解除合同,劳动者辞职权受到较大限制。由于我国定期合同和大陆法系典型国家和地区的定期合同在性质上和数量上有显著不同,我国不宜引入大陆法系中定期合同有因辞职制度,以避免对定期合同劳动者辞职权造成过度限制以及实务操作的困难。我国应从预告制度入手完善劳动者辞职规则,针对定期和不定期合同统一规定预告制度,并改变目前预告期单一的僵化规定;应根据劳动者工作时间长短规定不同的预告期,并允许当事人对预告期做适当约定。同时,为防止劳动者辞职权受到不当限制,在法律上不应允许当事人对劳动者提前辞职约定违约金。

来源:本文发表于《法学评论》2018年第4期。

作者谢增毅,中国社会科学院法学研究所研究员。

本文写作过程中,德国不莱梅大学WolfgangDaubler教授、明斯特大学Heinz-DietrichSteinmeyer教授、我国台湾台北大学侯岳宏教授、日本早稻田大学邹庭云博士提供了有益的资料和见解,作者谨致谢忱。感谢审稿人提出的宝贵意见。文责自负。

[1]《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

[2]孔令明:《〈劳动合同法〉实施效果之实证研究——基于东莞市三方主体2568个调查样本》,《中国劳动关系学院学报》2017年第3期,第64页。

[3]董保华:《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》,《探索与争鸣》2016年第4期,第10页。

[4]笔者于2017年6月、7月对江苏、广东部分城市进行了调研。

[5]以“劳动者辞职”、“劳动者单方解除合同”为篇名在中国知网搜索,发现该主题的全部期刊论文截至2017年9月只有约20篇,且以短小文章居多,刊载于法学类核心期刊的论文几乎没有,从已有文献看,对这一问题尚缺乏系统、深入的分析。

[6]国际劳工组织《强迫或强制劳动公约》(第29号公约,1930年)第1条第1款、第2条第1款。

[7]刘洲:《离开的自由——劳动者辞职权研究》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期,第124页。

[8]日本国《宪法》(1947年)第22条。

[9]林嘉:《劳动法的原理、体系与问题》,法律出版社2016年版,第206页。

[10]刘洲:《离开的自由——劳动者辞职权研究》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期,第125页。

[11]中华人民共和国国家统计局:2012、2015年《国民经济和社会发展统计公报》,来源于国家统计局网站。

[12]张车伟、林宝、杨舸:《“十三五”期间中国人口发展战略研究》,载蔡昉、张车伟主编:《中国人口与劳动问题报告No.16: “十二五”回顾与“十三五”展望》,社会科学文献出版社2015年版,第21页。

[13]孔令明:《〈劳动合同法〉实施效果之实证研究——基于东莞市三方主体2568个调查样本》,《中国劳动关系学院学报》2017年第3期,第65页。

[14]陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2015年版,第242页。本文所引用的《德国民法典》均出自此译本。

[15]田思路、贾秀芬:《日本劳动法研究》,中国社会科学出版社2013年版,第213页。

[16]我国台湾“劳动基准法”第15条第2款规定,不定期契约,劳工终止契约时,应准用第16条第1项规定期间预告雇主。本文所引的我国台湾“民法”(2008)和“劳动基准法”(2011)的文本来自于保成法学苑编:《基本小六法》,新保成出版事业有限公司2013年版。

[17]有关形成权的概念参见王利明主编:《民法(第六版)》,中国人民大学出版社2015年版,第86页。

[18][德]沃尔夫冈·多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第374页。

[19]王爱群译:《日本民法典》,法律出版社2014年版,第104页。本文所引用的日本民法典均出自此译本。

[20]日本《劳动基准法》(2012年,英文和日文版)第14条、137条。法律文本来源于日本劳动政策与培训研究所(Japan Institute of LaborPolicy and Training)官方网站提供的法律文本(日文和英文版),http://www.jil.go.jp/english/laws/index.html。

[21]黄程贯:《劳动法(修订再版)》,空中大学1997年版,第483页。

[22]Tadashi A. Hanami, FumitoKomiya, Labour Law in Japan, KluwerLaw International,2011, p.122.

[23]谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第106-107页。

[24]这类条件包括:劳动合同的期限不超过2年,而且雇员属于被“新雇用的”,即雇员以前没有为雇主工作过;雇员已满52周岁,在被雇用之前已经处于无业状态至少4个月,而且劳动合同的期限不超过5年;雇主是创业者,设立公司的时间不超过4年,而且劳动合同的期限不超过4年。参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第364页。

[25]定期合同适用的情形包括以下几个方面:订立定期合同用于替代某些雇员(例如用来替代休假的雇员、劳动合同中止的雇员等);企业活动临时增加时可以订立定期合同;具有季节特点的工作,或者根据法令、集体合同的规定,习惯上不订立不定期劳动合同的行业,可以订立定期合同;为了帮助某些特定人群就业或者改善就业,可以采取定期劳动合同形式招聘;为了完成特定工作、由集体合同允许订立的定期劳动合同。参见郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第42-48页。

[26]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第49页。

[27]Tadashi A. Hanami, FumitoKomiya, Labour Law in Japan, KluwerLaw International,2011, p.121.日本《劳动基准法》第14条。

[28]我国台湾《“劳动基准法”施行细则》 (2017年 06 月 16 日修正)第6条。

[29]谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第107页。

[30]《劳动合同法》第14条。

[31]这些国家包括31个经合组织成员国澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、智利、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、韩国、卢森堡、荷兰、挪威、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美国(无数据),以及2个非经合组织成员国拉脱维亚、立陶宛。See OECD Employment Outlook2014, OECD Publishing, Paris, p.148.

[32]参见王美艳:《劳动合同法的实施:问题与对策建议》,《贵州财经学院学报》2013年第1期,第27页。

[33]孔令明:《〈劳动合同法〉实施效果之实证研究——基于东莞市三方主体2568个调查样本》,《中国劳动关系学院学报》2017年第3期,第63页。

[34]Tadashi A. Hanami, FumitoKomiya, Labour Law in Japan, KluwerLaw International,2011,, 121.

[35]日本《劳动基准法》第137条。

[36]台湾“劳动基准法”第15条。

[37][德]沃尔夫冈·多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第374页。

[38]《德国民法典》第624条。

[39]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第57页。

[40]谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第109页。

[41]《德国民法典》622条。

[42]《德国民法典》624条。

[43]日本《劳动基准法》第137条。

[44]《日本民法典》第626条。

[45]“劳动基准法”第15、16条。

[46]我国台湾“民法”第489条第1款。

[47]黄程贯:《劳动法(修订再版)》,空中大学1997年版,第495页。

[48]“劳动基准法”第15条。

[49]信春鹰主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2007年版,第310页。

[50]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第57-59页。

[51]日本民法典第628条规定,“当事人确定了雇佣期间,但有不得已事由的,各当事人可以立即解除合同。这种情形下,其事由是因当事人一方的过失而产生的,应当对相对人承担损害赔偿责任”。我国台湾“民法”第489条第1款规定,“当事人之一方,遇有重大事由,其雇佣契约,纵定有期限,仍得于期限届满前终止之”。第2款规定,“前项事由,如因当事人一方之过失而生者,他方得向其请求损害赔偿。”

[52]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第478页。

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