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论规制自杀关联行为的刑法完善

【摘要】按照各国刑事立法和司法实务如何处理一般杀人行为与自杀关联行为二者的关系,可以分为分置模式和并合模式两种模式。其中分置模式往往对自杀关联行为规定了独立的罪名,或独立的罪状。我国刑事立法对此没有明确规定,司法实务事实上采取了并合模式,即无论故意导致他人死亡的行为方式为何,均以故意杀人罪论处。这种并合模式存在与罪刑法定原则有紧张关系、不利于维护罪刑相适应原则等缺陷。本文倡导自杀关联行为刑事立法的分置模式,这种模式不仅能够克服并合模式的缺陷,而且有利于形成故意杀人——受嘱托杀人——教唆、帮助自杀这一更加合理有序的杀人行为类型群,同时还能更好地服务于一般预防的刑罚目的。

【关键词】故意杀人;受嘱托杀人;教唆自杀;帮助自杀;立法模式


我国刑法对故意杀人罪的规定具有特殊性,表现在罪状描述比较简单,没有明确规定受嘱托杀人以及教唆、帮助杀人等情形。近年来学界对于教唆、帮助自杀的定性及其可罚性问题的持续讨论使得自杀关联行为与故意杀人罪的关系成为一个日受关注的刑法问题。例如,钱叶六教授立足于刑法家长主义的立场,主张自杀具有违法性,虽然根据刑事政策的考虑并不处罚自杀者本人,但根据共同犯罪理论中“违法连带性”的基本原理,教唆和帮助自杀间接引起了侵害他人生命法益的结果,应当以故意杀人罪的教唆犯或帮助犯论处。[1]王钢博士则认为,不能根据家长主义否定自杀者对自己生命进行支配处分的自由,自杀本身并非刑事不法行为,教唆、帮助自杀不应受到刑事处罚。但对于自杀的认定,必须要求被害人主观上具有自愿性,客观上事实性地支配自杀,否则不构成自杀,而可能成立“他杀”。[2]周光权教授则认为,自杀既非个人的自由权利,也非违法行为,自杀属于法律不想做出违法或合法评价的法外空间。从自杀不违法出发,结合共犯从属性理论,教唆、帮助他人自杀不能以故意杀人罪论处。[3]

这些讨论主要侧重于刑法解释学的路径,借助共同犯罪的相关理论,围绕“自杀”的刑法性质进行分析。解释学路径固然颇具启示性,但刑法立法学的视角也不可少。在各种共犯理论存在严重争议因而导致解释学上结论见仁见智的情况下,从立法完善的角度来对自杀关联行为展开研究,也许更具釜底抽薪的意义。本文将说明,我国目前司法实务中采取的并合模式存在若干弊端,在自杀关联行为的刑法规制模式选择上,应当明确采取分置模式。

一、自杀关联行为刑事立法的两种模式

广义的故意致人死亡行为表现形式多样,除了直接实施杀害行为的一般杀人,还存在受(被害人)嘱托杀人、教唆自杀、帮助自杀等行为方式。其中受嘱托杀人和教唆自杀、帮助自杀(参与自杀)可以被归纳为自杀关联行为。按照各国刑法及实务基于“禁止杀人”这一原则如何处理一般杀人与自杀关联行为的关系,可以大体划分为两种模式,即分置模式和并合模式。

分置模式,即在刑法中分别规定故意杀人罪(有的还区分谋杀罪和一般故意杀人罪,甚至谋杀罪里又区分一级谋杀罪、二级谋杀罪等)、受嘱托杀人罪、教唆自杀罪、帮助自杀罪,或者将受嘱托杀人、教唆自杀、帮助自杀作为区别于一般故意杀人的特殊罪状在刑法中进行规定。世界上很多国家都对自杀关联行为规定了独立于故意杀人罪的单独罪名或者将其作为区别于故意杀人行为的独立罪状。例如,意大利刑法典第579条规定了经同意杀人罪:“经他人同意,造成该人死亡的,处以6年至15年有期徒刑。”第580条规定了教唆或者帮助自杀罪:“致使他人自杀的,鼓励他人的自杀意愿的,或者以任何方式为自杀的实施提供便利的,如果自杀发生,处以5年至12年有期徒刑。如果自杀没有发生,只要因自杀未遂而导致严重的或者极为严重的人身伤害,处以1年至5年有期徒刑。”[4]韩国刑法除了规定教唆、帮助自杀罪,还规定了受(被害人)嘱托、承诺(被害人)杀人罪;[5]葡萄牙刑法典第134条规定了受被害人嘱托杀人罪:“在被害人所作出的认真、坚决、明示的请求的驱使下而杀害该他人的,处不超过3年监禁”;第135条规定了教唆、帮助自杀罪:“怂恿他人自杀,或者为此目的向其提供帮助的,如他人实际力图自杀或者自杀既遂的,处不超过5年监禁。”[6]荷兰刑法也在普通的故意杀人罪刑规范外,对自杀关联行为专门作了规定,其中刑法典第293条规定:“应他人明确、郑重的请求而夺取该人生命的,处12年以下监禁,或处五级罚金。”第294条规定:“故意鼓动他人自杀,协助他人自杀或替他人找到自杀方法,且该自杀行为随后发生了的,对犯罪人,处3年以下监禁,或处四级罚金。”[7]

从这些采取分置模式国家的立法来看,无论是单独罪名还是单独罪状,对教唆、帮助自杀和受嘱托、承诺杀人行为的处罚都要轻于普通杀人罪,如前述韩国刑法规定,教唆、帮助自杀罪和受嘱托、承诺杀人罪的刑罚均为一年以上十年以下有期徒刑,而普通杀人罪则要处5年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑(当然,韩国现在事实上已经废除了死刑)。又如意大利刑法中普通杀人罪的刑罚为21年以上有期徒刑,有加重情形时可能判处无期徒刑,也要大大重于经同意杀人的刑罚(6至15年有期徒刑)和教唆或者帮助自杀的刑罚(5至12年有期徒刑)。

与多数国家的刑法对自杀关联行为单独作出规定不同的是,我国刑法既没有单独规定自杀关联犯罪,也没有在故意杀人罪中将自杀关联行为作为单独的罪状来加以规定,致使长期以来在司法实践中对所有的“杀人”情形,都依据第232条的故意杀人罪来处理。本文把这种模式称为并合模式。我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这里的“情节较轻”,通行的学理解释是指义愤杀人、防卫过当杀人、因被害人长期迫害杀人、帮助自杀等情形。[8]也就是说,把帮助自杀等作为情节较轻的故意杀人罪来认定,得到了传统学界和司法实务界的普遍认可。试举三例:

例1: 被告人夏某与妻子吴某关系一直融洽。2004年1月的某天,吴某在结冰的路上行走时滑倒,致一条腿骨折。此后吴某陷入伤痛之中,加上面临经济困难,产生自杀念头。被告人夏某在劝说吴某打消轻生念头无效后,在眼前艰难处境的压力下也产生不想活的念头,便与吴某商量两人一起上吊自杀。夏某在租住的地下室中准备了两张一高一矮的凳子,并且准备了绳子,他先将妻子扶到矮凳子上,又从矮凳子扶到高凳子上,让其妻子站在凳子上,然后将绳子的一端系在妻子脖子上,另一端系在地下室的下水管上,接着将妻子脚下的凳子拿开,其妻脚动了几下即窒息而死。过了十几分钟,夏某也准备上吊自杀,但想到这样会连累房东,便打消了自杀念头,后去派出所自首。本案中,当地中级人民法院认为,被害人已有自杀意图,被告人夏某帮助被害人自杀,“其主观上明知会出现他人死亡的结果仍故意为之,客观上其积极主动地帮助被害人自杀,导致死亡结果的发生,其行为已构成故意杀人罪”,[9]最终夏某被判处五年有期徒刑。

例2:被告人从未婚妻处得知,未婚妻的父母不同意二人的婚事,于是和未婚妻商量一起自杀。随后被告人购买了毒药并找到未婚妻,未婚妻先服毒自杀身亡,随后被告人也服下毒药,但经抢救脱险。法院认为,虽然被告人辩称自己没杀害被害人,但从被告人买药、让被害人服药以及被害人死后的行为看,被告人故意杀人的主客观事实明显、证据确实充分,构成故意杀人罪,判处有期徒刑十年。[10]

例3: 2015年6月13日9时许,被告人的妻子程某某因做生意被骗2850多万元,在某大酒店742房间服下从昆明带来的杀鼠剂“溴鼠灵”自杀未果,要求被告人帮其购买农药再次自杀,被告人不忍心妻子受苦,按照妻子的要求到某农业科技发展有限公司经营部,以2.5元帮程某某买来一瓶敌敌畏,程某某服下敌敌畏后死亡。经鉴定程某某系服农药敌敌畏中毒死亡。当地人民法院认为,被告人明知被害人程某某将要实施自杀行为,购回农药交予被害人,放任危害结果发生,主观上是间接故意,客观上实施了协助被害人程某某自杀的行为,致被害人自杀死亡,应以故意杀人罪追究刑事责任。由于主观恶性较小,社会危害亦相对较轻,属于故意杀人罪中“情节较轻”情形,最终认定被告人犯故意杀人罪,判处有期徒刑四年。[11]

上述三个案例中,被告人均被认为构成故意杀人罪,判决的理由都是被告人具有故意杀人的主观意图,且造成了被害人死亡的后果。但是细究起来,三个案例中被告人的行为并不完全相同。案例1中被告人将绳子系在妻子脖子上,并且踢开凳子的行为直接导致了其妻子的死亡,被告人的行为实际上属于受嘱托杀人这种正犯性质的自杀关联行为;案例2中被告人使得原本没有自杀意愿的女方产生了自杀冲动并喝下毒药死亡,被告人的行为属于教唆自杀的行为;案例3中被告人在其妻产生自杀意图后为其购买农药敌敌畏,其行为属于帮助自杀行为。也就是说,三个案例中,本来被告人的行为依次属于受嘱托杀人行为、教唆自杀行为和帮助自杀行为,但司法实务却并没有考虑对三种行为样态进行区别,而统一认为只要肯定了杀人意图和死亡结果,且其间具有某种程度的因果关系,就构成故意杀人罪。至于在入罪之后是否依照“情节较轻”的故意杀人论处,则进一步考虑被害人在其中所起的作用,当死亡结果属于被害人同意的情况时,就认为属于情节较轻的故意杀人。

除了判例贯彻并合模式这一立场外,最高司法机关的有关司法解释和意见也秉持了这一立场。如2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第九条规定,组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的,依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于依法办理藏区自焚案件的意见》也指出,组织、策划、煽动、胁迫、引诱、教唆、帮助他人实施自焚的,依照《刑法》规定,以故意杀人罪追究刑事责任。

二、并合模式存在的缺陷

我国对自杀关联行为采取故意杀人罪处理这种并合模式,主要是依据一种结果导向的思维,“在实际发生的案件中,非法剥夺他人生命的方法是多种多样的,行为人采用什么方法,不影响本罪的成立……”。[12]从故意杀人罪的简明罪状设置中,可以看出立法者在设立本罪时,最主要的考虑是重视行为人故意造成他人死亡的后果,而至于故意采取怎样的行为方式致他人死亡,则在所不问。也恰恰是因为这一简明罪状,给司法实务中把受被害人嘱托杀人、教唆自杀和帮助自杀等行为扩大解释进故意杀人罪提供了“可乘之机”。这种立法方式和司法进路无疑能最大限度地保护生命法益,但也正因为缺乏对故意杀人具体行为类型的立法描述,其潜在的含义即凡故意造成他人死亡的,就属于故意杀人行为,此种构成要件符合性的判断,并不注重在不同的“杀人”行为之间加以区分。

需要反思的是,相比分置模式,这种将所有故意致人死亡的方式揉到一起“一锅烩”的方式,是否真的合理?甚至它会不会是我国刑事立法早期“宜粗不宜细”指导思想的一个残留物?在如今刑事法治日益从粗放走向精细化的时代,此种立法模式是否需要改进?其实,早在上个世纪80年代就有刑法学者指出:“教唆者和帮助者的行为,同自杀者死亡有一定的因果联系,在主观上可能希望或者放任被害人死亡。但是,毕竟是由被害人自己的意志决定自杀的,同违反自己意志被他人杀死有所不同。因此,定故意杀人罪是不妥的。”[13]这一观点较早敏锐地认识到,教唆、帮助自杀行为不能直接以故意杀人罪论处。时过20年之后,这一观点又受到一些学者的呼应,如有学者指出,虽然教唆、帮助杀人的行为值得刑法进行处罚,但该行为的入罪必须通过立法进行补充,而非通过类推解释将此类行为以故意杀人行为论处。在逻辑上,自杀与他杀是相互排斥的,因此教唆帮助自杀不能按照故意杀人罪论处。[14]

公民的人身权利与民主权利,是公民最基本、最重要的个人专属法益,故意杀人罪作为我国刑法典中保护个人法益的首个犯罪,其立法科学性的重要性不言而喻。刑事立法理应特别关注这一罪名设置的合理性,然而对于故意杀人罪既有罪状设置的反思性观点,并没有引起刑事立法和司法实务的应有重视。事实上,并合模式确实存在一些不容回避的弊端,该是正本清源的时候了。

(一)混同“自杀”与“他杀”,有违罪刑法定原则

在讨论教唆、帮助自杀行为是否构成故意杀人罪时,无论采取怎样的共犯理论,一个无法回避的问题是,教唆、帮助自杀的行为能否被解释为“故意杀人”行为?立足于罪刑法定原则,教唆、帮助自杀的行为,应无法与杀人行为等同,这种行为只能属于法无明文规定的情况,不应以故意杀人论处。虽然教唆、帮助杀人的行为值得刑法进行处罚,但该行为的入罪必须通过立法进行补充,而非通过类推解释将此类行为以故意杀人行为论处。[15]正如有学者所指出:在逻辑上,自杀与他杀是相互排斥的,因此教唆、帮助自杀不能按照故意杀人罪论处。[16]这一观点实际上指出了一个关键问题:将教唆、帮助自杀解释为故意杀人行为,是否属于不利于被告人的类推解释,从而违反了罪刑法定原则?有论者明确指出,自杀关联行为中的参与自杀并非刑法分则规定的杀害行为,在目前的立法体例下,除非教唆、帮助行为能够被评价为利用被害人行为杀害被害人的间接正犯,否则不能按照故意杀人罪定罪处罚,[17]这种观点是有道理的。

构成要件是犯罪论体系的核心概念,是犯罪论体系构建的逻辑起点。[18]从本质上看,构成要件是罪刑法定思想在客观上的具体表现,它使得罪刑法定保障法安定性、可预见性和防止恣意的机能得以实现。现代的构成要件理论虽然在具体构造上发生了一些变化,但无论如何改变,构成要件符合性自产生之初就意在限制国家刑罚权,从而发挥保障公民基本权利的重要作用。[19]而对于构成要件概念的强调在中国具有更为特殊的重要意义,“中国尚处在罪刑法定主义的启蒙时代,人权保障仍然是我国刑法的根本机能,因而与罪刑法定主义及人权保障机能相关联的构成要件论在我国具有理论意义与现实意义”。[20]因此,对于教唆、帮助自杀行为的定性,必须严格围绕着故意杀人罪的构成要件符合性展开论证,而不能无视构成要件对于犯罪成立条件的核心作用,“犯罪的界定必然需要以形式上的、具体的刑法规定相依托,而不可能求诸实质的社会危害性概念。”[21]

一般认为,某种解释是否违反罪刑法定原则,需要结合法律用语的可能语义、条文目的以及国民对解释结论的预测可能性。[22]对一般人来说,自杀和杀(他)人显然不可同日而语,将参与某人的自杀行为评价为故意杀人,超越了法律用语的可能语义和一般国民的预测可能性。从法律用语的逻辑关系来说,故意杀人主要针对的是他杀的情况,其规范保护目的是尊重他人生命,体现了不能恣意损害他人的生命这一基本社会规范。故意剥夺他人生命的行为严重破坏了社会基本秩序,因此一直被纳入到社会基本规范的核心位置。相比而言,自杀不仅与他杀在语义逻辑方向上相反,而且自杀行为虽然对社会秩序有所冲击,但带给公众的更多是对逝去生命的惋惜,因此,自杀现象对于社会基本规范的冲击与他杀不可相提并论,自杀无论如何不应评价为符合故意杀人构成要件的行为。按照我国刑法的规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”既然自杀无论如何不能被评价为符合故意杀人构成要件的行为,那么教唆、帮助自杀就不能被一般性地评价为故意杀人罪的共犯。

(二)混同实行犯与教唆、帮助犯,不利于维护罪刑相适应原则

我国刑法对于故意杀人罪规定了从三年有期徒刑到死刑这样一个巨大幅度的法定刑范围,但在这一如此大的法定刑范围中,刑法却避而不谈如何确定具体适用的刑罚,这对于实现罪刑均衡是很成问题的。[23]

并合模式将不同种类的杀人方式仅仅作为量刑情节加以考虑,容易使得故意杀人罪成为一个“口袋罪”,也很可能导致罪刑不均衡。有研究指出,由于我国刑法并未明文规定“情节较轻”的具体标准,导致“情节较轻”的故意杀人成立的标准比较模糊,认定较为随意,并导致了量刑时畸重畸轻的情况:一方面在刑法理论当中对于何为“情节较轻”的故意杀人远未达成共识;另一方面,在司法实践当中对于“情节较轻”的故意杀人在很大程度上是由法官的自由裁量来决定的,各地法院的认定标准不一。[24]还有学者强调,故意杀人罪的简单罪状的描述方式给司法者提供了极大的自由裁量空间,但对于被告人来说,这蕴含着相当大的实质不公的可能性。[25]普通的故意杀人、[26]受嘱托杀人与教唆、帮助自杀的不法程度是依次降低的,刑罚也应相应地对照规定,但由于缺乏刑法明文规定,实践中对于三者的刑罚逻辑尚未形成轻重有序的体系性观点,[27]背离了罪刑相适应原则。

此外,不单独规定自杀关联行为,虽然可以在实践中把受嘱托杀人、教唆自杀、帮助自杀行为作为情节较轻的故意杀人罪来处理,但因为刑法并未有明文规定,很可能在实践中把受嘱托杀人、教唆自杀、帮助自杀与故意杀人相提并论,甚至认为教唆犯的社会危害性重于实行犯。事实上,结合其他国家的刑事立法,教唆、帮助自杀由于并不属于正犯行为,自杀行为是自杀者基于自由意志所实施的,对教唆、帮助自杀的处罚一般来说应轻于普通的故意杀人行为。

我国传统观点一直认为,由于教唆行为激发了被教唆犯犯意的产生,并导致了犯罪行为的事实,因此对教唆犯的量刑不应轻于被教唆犯。因为没有教唆行为,就不会有被教唆犯的行为。[28]这种观点与责任共犯论的观点不谋而合。责任共犯论认为,共犯制造了犯罪人,“诱惑正犯堕落”,但是正犯毕竟具有辨认控制能力,是否实施犯罪是出于自己独立意志的选择,认为教唆犯不法程度重于正犯的观点实际上是扩大了教唆犯的主观恶性在定罪量刑中的作用。目前在德国、日本等国家中,正面认同责任共犯论的观点几乎已经不复存在。 “教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,[29]这种见解在我国也正受到越来越多的人的支持。

(三)陷入“唯结果论”误区,不利于形成科学严谨的立法

并合模式的根本依据在于行为造成了相同结果,但是不能因为A行为与B行为都造成了相同的后果,就认为适用同一个罪名是妥当的。不同行为导致相同结果,并不是并合模式的合理根据。例如,盗窃、抢夺、抢劫、诈欺等行为都对被害人的财产造成了侵害,但是这些行为都分别独立成罪。如果将并合模式的观点推向极致,认为只要造成相同结果,以一个罪论处就可以充分评价行为的不法的话,那么刑法就不必细设若干条文,而是以分则的十个章节罪名作为十个犯罪就可以了,即危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等。事实上,即使是在尚未确立现代意义刑法典的我国古代,不同朝代的刑事立法对故意杀人罪也都是倾向于根据所涉及的不同犯罪动机和情节,在罪名、法定刑甚至行刑方式上进行立法上的区分处理的,如汉代的九章律中对于杀人就区分为杀人、谋杀、斗杀、戏杀、狂怒杀人等;明律中针对杀人的不同情况有多达20条的相关规定;1935年的《中华民国刑法》对于故意杀人设立专门章节,分别规定了普通杀人、杀害直系尊亲属、受嘱托杀人、教唆或帮助自杀等不同情形。[30]对不同情况下的杀人进行区别规制,特别是对各自的法定刑进行单独规定,是罪刑相适应原则的必然要求。

并合模式源于一种极端化的被害人视角。从造成法益侵害的结果来看,的确无论是直接刀砍、枪击,还是教唆、帮助自杀,最终都造成了死亡结果,且行为人具有故意,行为方式对于被害人的死亡来说,可谓殊途同归。但刑事违法性的评价不可能只关注法益侵害后果,以怎样的方式造成法益侵害后果同样重要。遗憾的是,在并合模式的思想主导下,刑事司法长期以来采取了“唯结果论”的立场,使得对故意杀人的判断被简化为是否故意地加工于死亡结果的条件公式的判断。这种方式极大扩张了自杀关联行为成立故意杀人罪的范围,使得正犯行为和共犯行为都被无选择、无区别地纳入进刑法处罚范围之中。只要造成死亡结果,就必须有人负责的观点,掉入了结果归责的误区当中。不同的自杀关联行为具有不同程度的不法,对于被告人的刑事可罚性的影响存在重要区别,对这些参与形态进行划分,并对被告人的刑事责任进行合理判断,是实现刑法正义的必然之选。单纯采取条件说而不区分参与样态的做法过于简单粗疏,不利于合理评价被告人行为的不法程度。

三、分置模式的合理性

(一)罪状分置:体现行为不法属性的本质差异

科学确定罪名应当准确反映犯罪的本质。犯罪的本质特征是确定罪名的核心依据。[31]不同行为样态被类型化为同一犯罪,是基于不同行为样态的不法属性具有相似性。从反面来说,如果两种行为的不法属性存在本质上差异时,就不应以同一个罪名或罪状加以规制。

故意杀害他人与自杀关联行为的不法属性也存在着本质差异。故意杀人是对公民个体最为毁灭性的侵害,因而在个人法益犯罪当中,故意杀人罪历来都是各个国家首要规制的犯罪。而自杀的不法属性则随着时代变迁发生了显著变化:根据基督教社会长期流行的说法,如果基督徒选择自杀,其灵魂将下地狱,与上帝之国无缘,[32]14世纪中期之后,自杀在普通法中被普遍作为谋杀罪进行处罚,[33]但进入现代社会以来,自杀行为在世界范围内已经被普遍非犯罪化,即自杀虽不是值得鼓励的行为,但各国普遍认为对于自杀,在刑法上并无必要对其进行处罚。现代社会对自杀行为的普遍宽容态度,意味着教唆、帮助自杀的不法属性与故意杀害他人的不法属性已经有了显著不同。当然,与教唆、帮助自杀中行为人并未实施故意杀人的实行行为相比,在受被害人嘱托杀人的情况下,行为人虽然是基于被害人终结自我生命的真实意愿,但毕竟实施了杀害的实行行为,所以本文认为其不法和责任程度相对要高些,但仍然与一般的故意杀人行为不可相提并论。

著名社会学者涂尔干(又译“迪尔凯姆”)认为,刑法在一定程度上是用来保护社会成员的集体感情的,“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体感情就构成了犯罪。为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生,就得让被损害的感情毫无例外地在所有人的意识中得到恢复,并有必要的力量来遏制相反的感情。”[34]根据这一观点,严重触犯和伤害集体情感的行为比较轻伤害集体情感的行为,应当在刑法的评价当中加以区分。就整个社会秩序来说,自杀的冲击力与他杀的冲击力不可同日而语。相较于故意杀害他人对国民集体情感的强烈冲击力,教唆、帮助自杀的冲击程度也要轻微许多。在教唆、帮助自杀的场合,毕竟是由自杀者基于自由意志选择终结自己的生命,其生命的流程控制在自己手中,真正意义上的“自杀”要求自杀者在客观上亲自控制、支配了直接终结自己生命的行为,并由其掌控事态的发展。[35]但故意杀害他人的情形,行为人实则操控了被害人的生命,被害人生命的终结流程完全违反其自身意愿。而在受嘱托杀人的场合,既不同于故意杀害他人,也不同于教唆、帮助自杀。它与故意杀人的区别在于,受嘱托杀人当中介入了被害人的同意死亡的意愿;而与教唆、帮助自杀的差异则表现为,受嘱托杀人的场合,实施杀害这一实行行为的主体是行为人而非被害人。由三种行为不法属性的根本差异所决定,将故意杀人罪与自杀关联行为进行区分具有合理性。

(二)参与形态分置:维护刑法基本原则和构建合理的罪刑规范体系

分置模式的采纳有利于维护罪刑法定原则和罪刑相适应原则。在“分置模式”当中,对于教唆、帮助自杀与受嘱托杀人设置独立罪名或罪状,使得罪刑规制更为明确,处罚依据更具正当性,能够避免将上述行为笼统作为故意杀人罪进行处罚所容易遭到的违反罪刑法定原则的质疑。同时,分置模式也有利于维护罪刑相适应原则,不同行为样态的处罚依据其不法程度的高低,量刑的高低也有法律的明文规定,不至于造成处罚轻重失衡、法官滥用自由裁量权的情况。

此外,对于故意杀人罪刑事立法方式采取分置模式,还有利于理清故意杀人行为类型群内部的逻辑关系。采取分置模式,能够构建一个行为不法程度由重到轻的逻辑体系:故意杀人——受嘱托杀人——教唆、帮助自杀,这样,就能够形成一个对于生命权保护的层次更为清晰、逻辑更为严谨的合理的罪刑规范体系。其中故意杀人和受嘱托杀人属于行为人实施的构成要件行为,前者处刑最重,后者因介入了被害人承诺的因素,刑罚有相应的减轻;教唆、帮助自杀中由于行为人并未实施真正的杀害行为,刑罚进一步减轻。

在构建了这样一个故意杀人行为类型群之后,对于其中所涉及的一些内部细节的讨论才能更具体系性。以安乐死的法律定性争议为例,近些年,安乐死合法化问题受到了我国很多学者的关注。司法实践中,实施安乐死的行为(指患者以外的受嘱托杀害患者或者帮助患者实施自杀的行为)往往以情节较轻的故意杀人罪论处,但是安乐死对于定罪量刑的影响仍然是模糊不明的。[36]事实上,安乐死的合法化讨论,不应笼统地在故意杀人罪的语境中进行,而应当是受嘱托杀人和帮助自杀独立成罪/独立罪状之后,才有安乐死例外不受处罚的可能。换言之,安乐死是受嘱托杀人和帮助自杀可罚性的例外,而非笼统的故意杀人罪的例外。[37]对于安乐死在法律上的合法化,妥当的步骤应当是首先确定受嘱托杀人和帮助自杀的可罚性,其次在严格限制其适用条件的前提下,才有承认合法安乐死适用空间的可能性。例如,荷兰作为世界上第一个安乐死合法化的国家,其议会二院于2000年11月28日以104票对40票通过了安乐死法――《根据请求终止生命和帮助自杀(审查程序)法》。但是在荷兰帮助自杀的行为仍然属于犯罪行为,而安乐死的合法化,是作为帮助自杀的处罚例外而存在的,[38]也就是说,安乐死在荷兰的法律性质讨论,是在自杀关联行为独立成罪的基础上进行的。因此,分置模式更有利于安乐死合法化等问题的具体展开。

(三)强化刑罚效果:有利于实现一般预防的刑罚目的

犯罪行为的准确描述是对行为不法性的明确宣告,符合预防必要性的要求。将原本附属于某一罪名的特定行为分离出来,单独成罪,不仅使对该行为的处罚更为明确,也能够使这种犯罪“形象”更令人印象深刻,服务于刑罚一般预防的效果。根据一般预防理论,国家对于犯罪的预防不能针对国民施加外在的、物理上的力量,而只能通过刑罚的设置使国民在心理上强化不能实施某种犯罪行为的念想。违法行为的动机根本上源于快乐,如果国民事先意识到当作出违法行为时会招致确定的巨大痛苦时,就会抑制违法行为的动机。[39]这就要求,被禁止的行为必须准确地在法律中加以规定,由此才能鼓励国民在内心中产生与这种被禁止行为保持距离的动机。[40]

以2012年引起媒体和公众关注的“孝子弑母”案为例,该案中被告人邓明建的母亲因多年疾病身体较差,新近又摔伤疼痛难忍,遂让其子邓明建买农药给自己喝。邓明建按照母亲的要求买来农药,并帮助母亲喝下,造成母亲死亡。[41]根据邓明建的供述,他并不知道自己犯了故意杀人罪:“没想到是犯了故意杀人罪,现在知道了,我很后悔,知道错了。”[42]在邓明建案中,他的母亲所患疾病是中风和类风湿,都属于常见病,并不属于无法医治的疾病,其病痛的原因在于经济上无钱医治,使得疾病始终没有得到有效治疗。假如刑法中增设帮助杀人的不法行为类型,就能够在很大程度上起到预防此类悲剧再次发生的效果。

结论:分置模式的采纳及修法前的司法出路

基于自杀不符合故意杀人罪的构成要件,参与自杀行为不符合故意杀人罪共犯成立的条件,使得教唆、帮助自杀的行为目前看来在我国的刑法适用中不可罚,这就出现了刑事处罚漏洞。而受嘱托杀人因与一般故意杀人的不法内涵存在本质差异,也应当单独对其进行规制。对此,正确的解决方式应是借鉴国外对于自杀关联行为的立法例,完善我国刑法中对自杀关联行为的相关规定,增设受嘱托杀人罪和教唆、帮助自杀罪,或者至少在故意杀人罪中增设受嘱托杀人以及教唆、帮助自杀的独立罪状,并对受嘱托杀人以及教唆、帮助自杀设立较之故意杀人罪要更轻的刑罚,以便为处罚此类行为提供明确的法律依据。

目前,主张刑法应增设教唆、帮助自杀罪的观点已为不少学者所主张。[43]但也有观点认为,教唆、帮助自杀行为不应受到刑事处罚,刑法没有增设类似条文的必要:“正是因为自杀总是体现着自杀者自主决定的权利,教唆或帮助自杀行为也不会动摇社会公众对生命价值的尊重。”[44]

本文并不同意后一种观点。这不单是基于,自杀在我国往往并非出于自主权利的选择,而是一种不理智的决定,“中国人的自杀不是厌倦生活,更不是行使自由……中国人的自杀不是一种主体性行为。”[45]而且还要考虑到,一旦教唆、帮助自杀被确定为不受刑事处罚,将很可能在实践中滋生类似前述邓明建母亲那样的悲剧,即出于经济原因的考虑,仅仅因为患了比较痛苦的慢性疾病就选择自杀,而帮助自杀者会误认为自己不需要承担任何刑事责任。这种印象一旦蔓延,将极不利于通过改善医疗条件、医疗救助手段来使国家、社会、个人承担其应有的治病救人的责任,而只会用牺牲个体的方式使生命的消逝更加随意。

自杀关联行为的可罚性问题,并不简单是我们是否有选择死亡的权利问题。其可罚性本质不在于“自杀”的性质,而在于“参与”。诚如亚里士多德所指出,一个人不可能对他自己不公正,公正与不公正涉及的必定不止一个人。[46]事实上,即使在世界上极少数发达国家——自杀出于理性选择,自杀关联行为的非犯罪化处理也仅限于由医师根据严格程序来实施的安乐死,而且行为要符合合法的安乐死,需要满足一系列复杂的前提条件和法定流程。[47]

自杀并不是刑法所处罚的行为,但是自杀关联行为必须被纳入刑法的规制范围。受嘱托杀人中,被害人虽已有自杀意愿,但法秩序无法容忍任何一个人实施杀害他人的行为。教唆、帮助自杀的行为无论从行为的社会危害性上看,还是从一般大众的法感情出发,也都具有刑事可罚性。教唆自杀,使得原本没有死亡意愿的自杀者选择了死亡,丧失了最宝贵的生命。帮助自杀,则使得自杀者的死亡更为便利,间接侵害了生命法益。这三种行为都具有比较严重的社会危害性,鉴于刑法对于生命权应当采取严格保护的理念,刑法介入其中实有必要。当然,如前所述,合理的处罚方式不是通过认定为我国刑法中的故意杀人罪,而是应当在刑法中增设受嘱托杀人罪和教唆、帮助自杀罪,或者至少在故意杀人罪中增设相关这方面的罪状及其相应的刑罚,以为处罚自杀关联行为提供必要的法律依据。

在相关立法进行修改之前,目前对于自杀关联行为的司法处置可以分为如下几个层次:首先,对于间接正犯性质的故意杀人行为,无论采取哪种立法模式,都不影响其构成故意杀人罪的行为定性。间接正犯形态的故意杀人包括欺骗不能理解死亡意义的儿童或精神病人进行自杀、欺骗被害人使其对生命法益产生认识错误、凭借某种权势或利用特殊关系,以暴力、威胁等方法促使他人自杀等情况。[48]其次,对于受被害人嘱托杀人,可以在一般故意杀人罪的基础上,酌定减轻行为人所承担的刑罚。最后,对于教唆、帮助自杀行为,除非目前有明确的司法解释,否则,应当严格遵循罪刑法定原则,不对这类行为进行处罚。

(原载《法商研究》2018年第2期)

注释:

[1] 参见钱叶六:《参与自杀的可罚性研究》,载《中国法学》2012年第4期。

[2] 参见王钢:《自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷》,载《清华法学》2013年第3期;王钢:《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》,载《法学研究》2012年第4期。

[3] 参见周光权:《教唆、帮助自杀行为的定性》,载《中外法学》2014年第5期。

[4] 《最新意大利刑法典》,黄风译注,法律出版社2007年版,第195-196页。

[5] 参见[韩]金永哲译:《韩国刑法典及单行刑法》,中国人民大学出版社1996年版,第41页。此外,韩国刑法还规定:以威胁、乘人之危的方式实施前述行为的,适用普通杀人罪的条款。

[6] 《葡萄牙刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2010年版,第66页。

[7] 《荷兰刑法典》,颜九红、戈玉和译,北京大学出版社2008年版,第135-136页。

[8] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2014年版,第457页。

[9] 案例详情参见陈洪兵著:《人身犯罪解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2012年版,第11页。

[10] 案例详情参见刘湘廉主编:《刑事案例诉辩审评——杀人罪、伤害罪》,中国检察出版社2014年版,第84-88页。

[11] 案例详情参见“郑某某故意杀人案一审刑事裁判书”,载“中国裁判文书网”, http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fbc9cc96-1b1a-4988-874b-fa5842706dad&KeyWord=%E5%B8%AE%E5%8A%A9%E8%87%AA%E6%9D%80,访问时间:2017年2 月14日。

[12] 郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年版,第381页。

[13] 王作富著:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第518页。

[14] 参见陈兴良著:《判例刑法学》(下卷),中国人民大学出版社2009年版,第162-164页。

[15]值得注意的是,即使在1997年新刑法颁行前,司法实务也不是按适用类推的程序来解决教唆、帮助自杀的法律适用的,而是直接适用刑法中的故意杀人罪条款。至于新刑法颁行后,则因废除了类推、确立了罪刑法定原则,更不能适用类推解释了。

[16] 参见陈兴良著:《判例刑法学》(下卷),中国人民大学出版社2009年版,第162-164页。

[17] 参见周光权:《教唆、帮助自杀行为的定性——“法外空间说”的展开》,载《中外法学》2014年第5期。

[18] 参见陈兴良:《构成要件:犯罪论体系的核心概念的反拨与再造》,载《法学研究》2011年第2期。

[19] 参见蔡桂生著:《构成要件论》,中国人民大学出版社2015年版,第47页以下。

[20] 陈兴良:《构成要件:犯罪论体系的核心概念的反拨与再造》,载《法学研究》2011年第2期。

[21] 劳东燕著:《罪刑法定本土化的法治叙事》,北京大学出版社2010年版,第264页。

[22] 参见张明楷著:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第120页以下。

[23] 参见朱本欣:《故意杀人罪从严情节法定化研究》,载《中国刑事法杂志》2008年第1期。本文在相同意义上理解和使用罪刑相适应与罪刑均衡。

[24] 参见孙万怀、李春燕:《故意杀人罪“情节较轻”标准规范化的实证考察》,载《政治与法律》2012年第9期。

[25] 参见付立庆:《故意杀人罪罪状检讨》,载《人民检察》2003年第5期。

[26] 其实在普通的故意杀人之前还应当有谋杀,谋杀比普通的故意杀人不法程度肯定要高。由于本文讨论的重点在于将教唆、帮助杀人行为从故意杀人罪中独立出来,因此此处不再展开。

[27] 基于本文讨论的重点在于将教唆、帮助自杀行为从故意杀人罪中独立出来的同样理由,本文一般把教唆、帮助自杀行为作为一种类型来加以行文。其实在解决了教唆、帮助自杀行为从故意杀人罪中独立出来的问题之后,对于教唆自杀和帮助自杀要否分别设立不同的罪名和刑罚,还有继续探讨的必要。

[28] 参见顾建军:《教唆行为的影响力与量刑》,载《法学杂志》1988年第4期。

[29] 参见周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,载《法学研究》2013年第4期。

[30] 转引自付立庆:《故意杀人罪罪状检讨》,载《人民检察》2003年第5期。

[31] 参见刘艳红:《罪名确定的科学性》,载《法学研究》1998年第6期。

[32] 参见李建军、孙守飞:《基督教自杀观研究》,载《贵州社会科学》2014年第9期。

[33] 参见黄永锋:《英国法对自杀者的惩罚与宽宥——福柯刑罚政治经济学的一个扩展》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第3期。

[34] 【法】迪尔凯姆著:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第85页。

[35] 参见王钢:《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》,载《法学研究》2012年第4期。

[36] 参见杨静:《安乐死出罪的域外司法实践考察》,载《中国检察官》2003年第1期。

[37] 这两种对于安乐死的不同理解并不是某种文字游戏,认为安乐死是故意杀人罪的例外,意味着安乐死的规定使得某些故意杀人行为被合法化,意味着禁止杀人的规范可能存在令人担忧的例外;而认为安乐死是受嘱托杀人或帮助自杀的例外,就意味着自杀关联行为在原则上仍然是法律所坚决反对的,只不过在极其特殊的情况下,在患有致命疾病的病人极其痛苦、生不如死的情况下,安乐死被例外地允许。在后一种情况下,生命仍然是受法律所绝对保护的,对安乐死除罪化并非赋予人们合法介入终结他人生命的权利,而是基于对临终痛苦病人的人道主义。

[38] 参见翟晓梅:《荷兰的安乐死合法之路》,载《生命世界》2008年第11期。

[39] 参见【日】庄子邦雄著:《近代刑法思想史序说——费尔巴哈和刑法思想史的近代化》,李希同译,中国检察出版社2010年版,第15-18页。

[40] 参见【德】克劳斯?罗克辛著:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第43页。

[41] 参见范贞、卜晓虹:《他是“孝子”,还是“逆子”?——广州番禹“孝子”邓明建弑母案纪实》,载《人民法院报》2012年7月16日第3版。

[42] “实施积极安乐死的行为仍然构成故意杀人罪”,http://www.66law.cn/goodcase/32671.aspx,访问时间:2017年2月14日。

[43] 例如,陈兴良:《教唆或者帮助他人自杀行为之定性分析研究——邵建国案分析》,载《浙江社会科学》2004年第6期;冯凡英:《教唆、帮助自杀行为刍议》,载《人民检察》2004年第2期;陈世伟:《我国故意杀人罪立法完善的体系性思考》,载《中国刑事法杂志》2007年第1期。

[44] 王钢:《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》,载《法学研究》2012年第4期。

[45] 张明楷著:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第851页。需要补充的是,基于厌倦生活和行使自由的自杀的确客观存在,但在我国,这只是少数情形,而且即使这种情形,仍然有禁止教唆或帮助自杀的必要。

[46]【古希腊】亚里士多德著:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆2003年版,第162-163页。

[47] 参见梁根林:《刑事政策视野中的安乐死出罪机制》,载《政法论坛》2003年第4期。

[48] 参见陈兴良主编:《刑法各论精释》(上),人民法院出版社2015年版,第15页。

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