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劳动法规制灵活化的法律技术

【摘要】在“增强劳动力市场灵活性”的背景下讨论《劳动合同法》修订既不能仅局限于法律条文,亦不可误读为放松管制。劳动法规制灵活化的实质是顺应劳动用工的多样化和灵活化趋势,在分类调整的方向上重新配置立法权,通过“授权立法”和“例外规定”的法律技术,扩张行政及地方的立法权。在保证《劳动合同法》内容基本稳定的前提下,限缩其适用范围,藉由行政及地方立法拓展法律适用例外的空间,增强规制的弹性,最终实现从传统综合性劳动立法向社会政策劳动立法的转型。

【关键词】劳动合同法;立法权;规制;灵活化;放松管制


一、问题的缘起

在劳动法学界对《劳动合同法》实施效果的评估与总结中,有越来越多的学者在著述中表达了“增强劳动力市场灵活性,促进劳动关系弹性化”的观点。[1]此轮成果的产生很大程度上源自于2016年年初时任财政部长楼继伟对《劳动合同法》的公开批评,他认为该法“降低了中国劳动力市场灵活性,不利于提高全要素生产率。”[2]虽然学界对楼继伟及其他一些经济学家的批评意见多有质疑或反驳,但这并不妨碍学界从自身知识结构出发对《劳动合同法》进行反思。增加灵活性的修法建议频出且渐趋形成的共识契合了我国的宏观发展状况。2016年7月26日,中共中央政治局会议明确提出“增加劳动力市场灵活性”,将其作为“降成本”的三项重点之一,实际上从政策层面指明了劳动法规制方式的灵活化转向。

在此背景下,如下两个重要问题有待于学理加以阐释:一是目标,怎样的规制灵活化是可行的?二是路径,怎样实现规制的灵活化?为了顺应改革趋势,实现制度供给,必然要在法律技术层面提出解决方案。置于现有的制度框架下,讨论规制灵活化的主要关切在于既要增加劳动力市场的灵活性,同时又要防止过度灵活,损害劳动力市场的基本安全,故此,应寻求适合当下国情的灵活性与安全性之平衡。[3]鉴于劳动关系的安全性或者说稳定性是《劳动合同法》施行10年来发挥的主要规制功能之一,[4]规制灵活化必然会涉及到如何评价和修正该法的规制理念和模式问题。

在此意义上,规制灵活化可视为对现有以《劳动合同法》为代表的“刚性”规制模式做手术,到底是进行脱胎换骨式的彻底改造、重新排列灵活与安全的价值位序,还是延续现有的制度理念和模式,只作局部的修补,这是关系到未来一个时期劳动法走向的基础性问题。如果未能在学理上进行充分的反思和阐释,那么劳动法规制灵活化的尺度如何确定、是否会损害劳动者权益等问题必然会引发新一轮的论争,而持续的分歧又将减损该法的实施效果,难免主张修订的呼声再起,“灵活”与“安全”这两个相悖的张力可能使该法陷入反复修订的怪圈,透支法的安定性和权威性。质言之,《劳动合同法》施行10年之际已站在了制度发展的十字路口,未来的走向及推进方式需要在学理上对规制灵活化的本质、目标和路径有一个全面深入的理解。

二、既有学说及其分歧

梳理学界既有成果,关于劳动法规制灵活化的讨论可从三个维度上展开。

1.在立法模式层面构建灵活规制的基本框架,具有代表性的学说是劳动法分层与分类调整模式。持“劳动者分层保护说”者认为:“随着农民进城务工、国有企业员工下岗,劳动者出现了分层……劳动者分层中处于较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长、流动性较大、替代性较强、竞争力较弱的普通劳动者。”因此,劳动者人格应当从抽象到具体,只有“根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人”,才能真正实现“对弱者加以保护”的目的。[5]提出6分类专门立法模式”的学者认为,基于用工形式的多样化,在立法技术上打破传统的针对所有劳动者的综合立法模式,向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变。[6]除此之外,亦有其他学者论及劳动法分层与分类调整问题,但未进行系统阐释。[7]

2.限缩劳动法的适用范围,即在用人单位方面建立小微企业豁免制度,在劳动者方面排除公司高级管理人员。豁免和排除的前提是分层与分类,故此维度的研究可视为第一个维度的延伸。例如,有人提出建立“微型企业”劳动法豁免制度,同时明确规定用人单位的法定代表人、高级管理人员不属于劳动立法所称的“劳动者”。[8]有人主张构建针对小微企业和特殊雇员的特殊规则,包括在劳动合同解除、规章制度、合同订立形式等方面对小微企业实行一定的优惠待遇,[9]同时针对公司高管在工作时间、最低工资、加班补偿、解雇保护以及合同订立形式等方面豁免劳动法的一般规则或者提供特殊规则。[10]也有人在具体制度的研究中提出了对高管的特别适用,如主张把“高级管理人员”剔除出经济补偿金的适用范围等。[11]

3.不依托劳动法分层与分类调整的框架,沿袭劳动法对全部劳动者一体适用的传统路径,将重点置于具体制度的调适与修订上,旨在增加规则的弹性,扩大劳资自治空间。例如,有学者在对劳动合同期限、二倍工资、解雇保护等制度进行分析的基础上进一步指出,应当从法律技术层面对《劳动合同法》的具体制度进行修改完善,在劳动法必要管制的基础上开放更多的自治空间,在安全的基础上开放劳动关系的弹性。[12]有学者认为,社会各界对《劳动合同法》削弱劳动力市场灵活性的质疑主要集中在强制缔约和解雇保护两项制度上,为此应当适当放宽用人单位在解雇和缔约方面的意思自治空间。[13]

上述三个维度皆在劳动法倾斜保护的基调下展开,均意图实现更为精准的倾斜保护,或言构建更富有弹性的倾斜保护升级版,但因技术路线有别,形成了两种研究进路:一是试图将劳动法分层与分类学理植入劳动法体系,作为基础法理重塑的制度框架,构建以主体分层与分类为依据的规制体系,得出的技术方案是基于劳动者的弱者性或者说从属性对各项制度内容乃至体系进行修正,包括在微观层面的适用范围上建立小微企业豁免制度并排斥公司高管适用,在中观层面的解雇保护、合同形式、规章制度、经济补偿等方面进行差别化制度设计,在宏观层面形成分类立法的格局;二是不做主体分类与分层处理,在现有《劳动合同法》结构下放松规制,针对刚性过强的缔约、解雇等制度增设概括性规定,通过扩大劳资双方意思自治空间,实现规制的灵活化。两相比较,第一种进路对劳动法适用主体的差异性予以充分关照,但如何进行主体的分层与分类,并据此进行制度改造面临着重重困难,构建分类立法体系亦是任重道远。从目前研究现况看,“劳动关系的分类调整尚缺乏全面深入的研究。”[14]第二种进路的优点是易于操作,能够直接进行制度修订,但仍是将适用主体视为一个统一抽象的概念,未根据差异化的用工现实进行技术处理,实则是将“管制一刀切”演变为“自治一刀切”,不区分用工主体和劳动者类型予以“一体”放松管制。然而,即便在现有刚性规制模式下,仍有大量低层劳动者难以获得充分的劳动法保护,即所谓的劳动法落实的短板。是故,全面放松规制可能会对高端劳动者的调整精度有所助益,但对数量众多的低层劳动者效果如何则难免生忧,恐其所生矛盾不会少于现有模式。

那么,劳动法规制灵活化的法律技术该作何种选择,是沿着分层与分类的路径继续推进,还是着眼于当务之急,在修法方案中沿袭一体适用之思路,暂时忽略分层与分类的需要,做出放松管制的处理?在此二者之外,是否还存在一种折衷的技术方案,既能便捷地修改法条,又能回应劳动者群体的现实差异,进而提炼出一种兼顾两者的法律技术,可在更长的时间维度内不断地调适劳动法的规制模式,使规制灵活化不局限于法律文本、不依赖于频繁修法,而是形成自身动态调整机制,实现劳动法与外部社会经济环境的良性互动与有序平衡?[15]

三、以劳动法分类调整为基础的规制灵活化

(一)规制灵活化不是“一刀切”式的放松管制

我国台湾地区有学者对德国自上世纪70年代以来关于劳动市场弹性化的讨论进行了梳理,从中概括出劳动市场(或言劳动法的去管制)包括三个层次:一是变更或废除具体的法规范,或是限制缩减其适用范围;二是相对化劳资间的集体性法规范,或是提供不同的法律环境,从事实上弱化劳工代表组织的实力或谈判地位;三是限缩法律一般化、普遍化、规范化的象征性作用,相当程度地放开法律区别化、例外化的可能性。[16]前文所述的两个研究进路实际上是在此一、三层次上进行的,未将我国尚未充分发育的集体劳动关系制度作为讨论重点。一方面,从“一体”放松管制的角度观察,《劳动合同法》对劳动力市场灵活性影响最大的制度主要是合同期限、书面形式、解雇保护与灵活用工形式(非全日制用工、劳务派遣)。[17]放松管制是覆盖全体劳动法适用主体的,以“一刀切”变更具体的法律规定,概括性地放开意思自治空间或许会由此导致新的失衡问题,对此,相关学说提出了两种补救措施,一是通过司法进行补充或平衡,[18]二是进一步发挥集体合同制度的作用。[19]但是,在司法机关作为法律适用主体的定位下,司法解释可以细化法律的规定,而不能超越法律框架对不同类型的主体创设不同的规则,司法可以在个案中对从属性差异予以平衡,但无法实现广覆盖的规模化调整,而且在缺乏明确规范指引时,司法的平衡功能是分散而随机的,依赖于个案的特殊情节及法官个人的素质及判断无法作为一种体系性的补充机制。另一方面,我国集体劳动关系法制与西方发达市场经济国家的劳资谈判与自治模式不可同日而语。就我国现有的集体协商实践而言,“集体协商的本质从劳资博弈转变成党政联合工会与资方的讨价还价行为”,[20]似乎难成扩大劳资自治的制度平台,而其未来当如何发展脉络尚不清晰,恐怕只能视之为“远水近渴”。

劳动法分层与分类调整进路则是突破法律的一般化、普遍化,沿着区别化、例外化方向的探索。随着大工业的退潮和信息技术的发展,劳动用工方式的面貌呈现出日新月异的变化,以往高度组织化的用工模式逐渐被弹性、灵活的工作机制所代替,产业工人已非劳动法所保障的典型对象,用人单位也早已超越了工厂的范畴。在我国的特定语境下,既有数量众多的进城务工人员,也有大量的管理人员和技术人员;既存在国有、外资、民营的用工差别,也不可忽视大中小微企业的规模差异,以及由此导致的劳动法实施差异。对此,早在《劳动合同法》颁行之初就有人指出,我国各种企业在经营形式、劳动管理形式上差别甚大,这就要求规范劳动关系的立法不能照搬西方发达国家的标准,不能套用规模化、现代化工业生产企业模式,不能搞“一刀切”,而《劳动合同法》未注意不同行业、规模、不同形式的企业之间的差别,搞了“一刀切”。[21]笔者亦认同该法的问题是实行“一刀切”,并将分类调整视为终极解决方案,“没有分类调整的立法设计,怎么改都可能最终还是一大堆问题。”[22]即便是反对在现阶段进行修法的观点也同样认为,劳动关系调整中的根本性问题之一是分层治理的缺失,“《劳动合同法》的问题与其说是刚性强,不如说是类型化比较差,针对性比较差”,“劳动关系协调机制的完善首先要考虑的是类型化处理,精细化立法。”[23]可见,单一地强化或放松规制都只能针对某一类主体实现适当调整,无法形成整体上的平衡协调。是故,劳动法规制灵活化不能用“放松管制”来概括,而应以劳动用工的多样性和差异性为基础,不同程度地“收紧或放开”规制力度,设计区别化、例外化的法律制度。

(二)无法构建体系化的劳动者分层结构

劳动法分层与分类调整均是提炼主体差异性的学说,二者作为批评《劳动合同法》的视角是有力的,可以得到大量有关小微企业和高管不当适用劳动法的案例支撑。而一旦将立场由批评转向构建,则会发现劳动法分层与分类学说在方法论层面上并不一致,由此衍生的法律技术和修法方案亦不相同。故此,殊有必要辨析和反思分层与分类这两种既相似又不同的研究进路,以厘清规制灵活化的技术路线。

讨论劳动法分层首推“劳动者分层保护说”,该说的基本思路是以社会学的十阶层划分为基础,选取其中的四个阶层,包括经理、专业技术人员、产业工人以及无业、失业和半失业人员,由此呈现出一个劳动者分层的金字塔结构。[24]从劳动法学理视角出发,此学说存在的问题有三。

其一,社会学意义上的十阶层划分方法难以作为劳动者分层的依据。十阶层的社会分层理论只是诸多社会分层理论之一,“利益、地位的差别和不均等是一种客观事实,不同的分层理论家有着不同的研究视角”,除十阶层划分法采用“职业分类”标准外,还有生产资料资源、财产或收入资源、人力资源、社会关系资源等多项可与职业劳动相关联的社会分层标准。[25]十阶层划分法是“以组织资源、经济资源和文化资源占有状况为根据”,目标是决定每个社会成员“属于哪个阶层、在社会阶层结构中的位置和个人的综合社会经济地位”。[26]可见,此项社会分层理论关注的是整个社会的阶层结构和流动机制,而劳动者分层要解决的问题是实现更为精准的倾斜保护,其基本考量因素应当是劳动者弱者性的强弱差异。所以,两者的目标、逻辑和方法均存在显著差异,不宜直接作为论证依据。

其二,十阶层结构中的职业群体不能与劳动法的适用主体相等同。作为十阶层划分标准的“职业”并不是劳动法意义上的“职业劳动”,其更类似于一种社会身份,远超依靠工资作为生活来源的范畴,如国家和社会管理阶层、私营企业主阶层等。此外,在十阶层结构中,除了上述“经理”等四个阶层外,专业技术人员、办事人员和商业服务人员阶层中的大多数也应属劳动法的适用主体,[27]但却未被纳入到“劳动者分层保护说”的体系中。至于这几类人数巨大的群体究竟应归入劳动者分层的哪一个层次,似难得出一个明确的论断。即便就“经理”而言,其在社会分层框架下所指的是“大中型企业中非业主身份的中高层管理人员”,范围极为有限,显然不可与劳动法意义上的经理相提并论。[28]

其三,劳动者分层所包含的主体类型无法与现有的劳动法主体分类理论衔接。劳动者分层构想直接从社会学意义上的十阶层中选取了四种类型,而非以劳动法学理为基础,使得该分层方法独立于劳动法上的主体分类理论。劳动法上已有对适用主体的分类,以便予以特别保护的原则和制度,但其主旨不是对全体劳动者进行分类,而是发现具有特别保护必要之群体,这类群体大致包括三类:第一类是绝对的弱势劳动者,包括妇女、儿童和残疾人,劳动立法的起点就是从此类绝对弱势的劳动群体健康权保障着手,[29]至今此项分类及特别保护已成为世界各国劳动法的必备内容;第二类是特殊工作形态的劳动者,如德国法上作出特别区分的工商业劳动者、商人职员、船员、公共服务中的劳动者、教会和教会机构的劳动者,[30]台湾学者举出的类型包括商业外务员、家内劳动者、船员、公务员;[31]第三类是我国大陆地区在特定历史发展过程中形成的劳动者分类,包括职工和工人、正式工和临时工、固定制工和合同制工、城镇合同制工和农民合同制工、正式工和派遣工、全日制工和非全日制工,[32]其中明显具有弱势性的群体已有专门制度予以调整,如派遣工、非全日制工等。将上述劳动法上的分类与劳动者分层构想相比对,既无法将经理、专业技术人员、产业工人等归入现有的劳动者类型,也不能将任一劳动者类型置于某一分层位阶。是故,劳动者分层构想缺乏劳动法的学理资源支撑,难以与劳动法制度相联通,以至于在劳动法制度中植入分层设计的尝试几无操作之可能。

综上,虽然“劳动者分层保护说”强调保护对象和调整方式的具体化,[33]但意欲构建劳动者的分层体系不可避免地需要对劳动者的差异性进行抽象。虽然经理、专业技术人员等相对具体化的概念部分消解了高度抽象的“劳动者”概念,但仍须借助分层抽象完成对劳动者的差异性排序。然而,如果加入国企与私企、收入差异、地域差异、岗位差异等维度,则几乎无法辨识出一个具有高度共性的劳动者阶层。究其原因,当今的劳动用工状况实在过于复杂多变,已然无法通过抽象的方法建构一个封闭性的分层体系。对劳动者进行抽象的基础必然是社会生产方式的单一性,亦即只有在工业社会中,泰勒式的“科学管理”模式在很大程度上促成了劳动者的同一化,基于工业化的大规模生产模式形成特征清晰、边界分明的管理、技术、生产人员。[34]但随着后工业化及信息化时代的到来,社会生产方式的多样性早已无法被简单概括,劳动者的工作方式及阶层也同样难以被抽象认识。早期的以此抽象方法论为基础的理论和实践因此转型。[35]

(三)劳动法分类调整的方案更为可行

劳动法分类调整的逻辑起点是:“并非所有劳动者都是‘弱者’,强弱是相对而具体的,应视具体场景而定。”[36]从劳动法知识体系出发,作为分类标准的是从属性。劳动者区别于其他法律主体的独有特征为“从属性”,是劳动者在用人单位指挥监督下给付劳务状态的法律提炼,为学界和司法实务均公认的劳动关系认定之实质标准。从属性理论支持劳动者分类调整是基于以下三点认识。

其一,从属性是一个“射程”的概念。在雇佣劳动过程中,劳动者给付劳务与其人身不可分离,用人单位依据劳动合同使用劳动力的过程也就是对劳动者人身支配的过程,由此形成用人单位对劳动者的指挥监督。在其他类型的劳务给付合同中,也不同程度地存在指挥监督,如在委托关系中,针对具体如何办理委托事务、达到何种效果才最符合委托人利益,委托人有权进行决定,并对受托人发出指示。[37]对此,劳动合同与其他类型劳务给付合同的根本区别就在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”。[38]只有在人格和经济两个方面符合劳动法上的从属性要求才能纳入到劳动法的保护范围。[39]从属性最强的典型劳动者形象是在工作时间、地点、内容等方面毫无自主权,完全在用人单位的指挥监督下劳动。以其典型形态作为原点向外发射,随着劳动者自主性的增强和用人单位拘束程度的降低,从属性逐步减弱,最终在劳务自主超越指挥监督状态下达到从属性“射程”的边缘,此临界状态为劳动关系与委任关系等其他劳务给付关系之间的过渡地带,亦划出了劳动法适用的大致边界。

其二,不同类型劳动者的从属性强弱差异日趋明显,并且在法律适用上可以识别及归类。受“从工业转向服务业”的产业结构调整的冲击,社会分工体系及劳动形态发生了重大变化,促使传统的劳动生产方式向“弹性泰勒主义”的“劳动者自主控制”转变。[40]竞争的全球化以及技术的发展使得劳动呈现出弹性化趋势,以典型化、标准化劳动者为规制对象的劳动法制难以符合现代社会的生产组织面貌。[41]一方面在从属性原点的典型劳动者规模日趋缩减,另一方面在从属性射程之内的各类型劳动者则显著分化,特殊劳动群体及不同类型劳动者之间的从属性强弱差异可以辨识。有学者将其称之为“从属性弹性”,[42]准确地概括了这种形态。笔者在经理合同类型化研究中也提出,劳动给付过程虽然具有“受拘束”的共性,但个案中劳动者在工作时间、地点的安排,工作方式受到指示的强度等方面因行业、岗位、职级等不同,可以归类为高级经理与低级经理。这种思路为德国司法通说,即在从属性程度强弱不同的情况下,程度强者一般是劳动者,而程度弱者应当依据个案的事实予以判断,其也可能是劳动者。[43]

其三,域外法制已有劳动者分类调整的实践经验供参考。在域外劳动法实践中,对从属性差异较大的不同类型劳动者采用“适用除外”和“特别规制”两种方式加以区别对待。“适用除外”是指工作时间、加班报酬等劳动基准法强制性保护措施以及劳动者结社、集体谈判等集体劳动关系法不适用于从属性较低的公司高管。在日本,其《劳动基准法》第41条第2款规定,该法中有关劳动时间、休息和休息日的规定不适用于“具有监督和管理者或担任机要事务者”。在美国,其《公平劳动标准法》在最低工资和加班工资保护方面排除了公司运营及管理职位的高级雇员(Executive and AdministrativeEmployee)。 [44]在法国,其《劳动法典》第L3111-2条对“高层管理人员”进行了定义,规定高管不受最长工作时间和最短休息时间等方面的限制。[45]在德国,其《工作时间法》第18条第1款第1项同样也排除了高级雇员的适用。特别规制是指对部分特别劳动者或企业采用修正过的法律规则,以实现特定保障的目的。例如,德国法上的临界值(Schwellenwert)条款在不抽象界定中小企业概念的前提下,以临界值为标准确定不同类型企业保障水平的规则。[46]德国《工厂组织法》规定设立工厂委员会的工厂人数是5人以上,[47]与之相似,法国集体关系法中的三种代表类型,职工代表(delegue dupersonnel)、公司委员会(comited’ entreprise)和工会代表制度均以雇员50人作为适用基准值。[48]

综上,分类调整是从属性学理在复杂用工条件下的延伸,契合了劳动法规制的基本逻辑和知识体系。不同类型主体的提炼是基于显著的差异性,并且无需在学理上对其进行高度抽象及排序,由此形成的规制体系相对松散和开放,亦更为灵活,能够不断随着社会经济生活的变化调整分类方式,在把握劳动关系的从属性共性要素的基础上,凸显不同类型用工方式的特性,从而实现差异化的倾斜保护。

四、通过扩张行政/地方立法权构建劳动法分类调整模式

如果说分类调整是劳动法实现规制灵活化的可行路径,那么如何在制度层面进行主体分类则是不容回避的法律技术难题。现有的观点和文献基本都是围绕着《劳动合同法》的文本规定讨论修法,但笔者以为,若仅限定于法律文本,劳动法适用主体的分类及具体制度设计几乎难以操作,因为难以想象《劳动合同法》专设一章规定适用主体的类型,随后的制度章节再根据适用主体设置若干类规则。那样的立法一方面不符合大陆法系之立法传统,诸如日本、韩国以及我国台湾地区在内的东亚劳动立法体例均未在法律中规定具体化的适用主体类型,[49]另一方面也必然极为复杂且凌乱,执法及司法也会含混不清,亦难以涵盖实践的变化。因此,应当突破法律文本的局限,放眼整个劳动法之制度链条,将行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等其他规范性文件(以下简称“其他规范性文件”)纳入研究视野。如果能在《劳动合同法》以外的其他规范性文件中进行适用主体分类,将劳动者类型予以具体化,并调整法律制度规定,那么就可在保持《劳动合同法》相对稳定的状态下实现灵活规制。作为其他规范性文件的制定主体,行政机关和地方立法机关能够相对便捷地掌握劳动力市场的动态信息,及时且有针对性地调整规制力度,相对于《劳动合同法》所代表的人大立法权,行政法规、部门规章、地方规章所代表的“行政立法权”[50]以及地方性法规所代表的“地方立法权”应当在劳动法规制灵活化中发挥更大的作用。在此意义上言,劳动法规制灵活化须通过立法权的重新配置予以解决,应该通过扩张行政及地方立法权,破解现有法律规定的“刚性”,以富有弹性的规制权力体系实现劳动关系的动态调整。

(一)行政/地方立法对劳动法律的发展

我国在国家立法层面长期存在着“法律不宜太细”的立法政策,依照彭真同志的阐释是“我们这样一个大国,各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此,法律只能解决最基本的问题,不能规定得太细,太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题,一个法律制定出来以后,一般还需要制定实施细则,作出具体规定。全国性的实施细则,由国务院制定;地方性的实施细则,由省、自治区、直辖市的人大和人大常委会制定。”[51]“法律不宜太细”实际上是“全国人大常委会应对自身的立法能力和信息不足的一项重要政策”,“从实际情况来看,全国人大常委会一般都授权比自己更有知识、信息优势的国家机关立法。这样,通过授权立法,一方面既满足了社会的立法需求,另一方面又为制定法律积累了经验。”[52]此项立法政策事实上承认了立法权的再分配,即国家立法规定基本问题、行政及地方立法规定具体操作及实施问题。在该政策的影响下,1994年《劳动法》制定以来已经形成了行政及地方立法权对劳动法律的发展功能。在粗糙的劳动法律留出的大量规则制定空间中,行政及地方立法并不是简单地细化法律的规定,而是在不断寻求突破或创设新的规则,以确立适应社会需要的规制标准。行政/地方立法发挥的作用主要包括以下几个方面。

1.变更劳动法律的规定。最明显的例证是《劳动法》36条规定的工时制度是每日不超过8小时,平均每周不超过44小时。国务院《关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)第3条规定的是每日8小时,每周40小时工作制。原劳动部确认“《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》36条的规定,按照我国经济和社会发展的需要,在标准工时制度方面进一步作出的规定。”[53]此外,在因退休终止劳动合同的问题上,《劳动合同法》44条第2款规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”,而国务院颁布的《劳动合同法实施条例》21条则规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”以年龄这一法律事件替代了领取养老保险这一法律行为,事实上变更了因退休终止劳动合同的标准。

2.创设劳动法律未规定的制度。我国《劳动法》和《劳动合同法》均未规定“劳动合同中止”制度,但原劳动部于1995年发布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995] 309号)第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务,实际上变相规定了劳动合同中止制度。此后,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(草案)第24条中曾规定,用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。虽然此项草案规定因争议较大而被取消,但部分地方立法却明确规定了劳动合同中止制度,如《江苏省劳动合同条例》30条和《山东省劳动合同条例》26条均全面规定了劳动合同中止的适用条件和法律效果。[54]

3.补充劳动法律的规定。其他规范性文件的主要功能是补充和细化劳动法律的规定。鉴于法律本身相对简略且国家立法机关慎用立法解释权,[55]其他规范性文件已经成为劳动法制度体系的重要枝干。例如,在劳动关系认定方面,劳动法律过于强调书面合同形式,由此遗留的无书面合同的劳动关系认定问题、名为劳动合同实为委任合同等合同性质鉴别问题均须依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005 ] 12号)。[ 56]该《通知》实际上已成为我国司法审查从属性的基本规范。此外,在劳动法分类调整方面,《劳动法》只规定了标准工时,有关适用除外的情形依其39条规定,即企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息方法。我国特殊工时的法律制度其实是由原劳动部发布的两部部门规章构成的,即《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995] 309号)和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994] 503号)。其中,不定时工作制适用于企业高管、外勤、推销等无法按标准工时衡量的职工,长途运输、出租汽车司机和装卸人员等需要机动作业的职工以及其他特殊情形;综合计算工时制适用于交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质需要连续作业的职工,地质、勘察、建筑、旅游等行业的部分职工以及其他情形。可见,在标准与特殊工作时间的规制方面,《劳动法》与相关部门规章已经形成了“概括规定”与“分类调整”的搭配,此项规制模式具有充分的灵活性和开放性,并已经过多年实践,是本土值得发掘的实践经验,应为未来修法所重视。

(二)《劳动合同法》的症结在于对行政/地方立法权的压制

当研究的视域从法律文本扩展到行政及地方规范性文件时,我们可对《劳动合同法》的症结有一个新的认识。前文提及该法对适用主体“一刀切”,缺乏分类调整的设计以及“过度强化管制、限制自治”[57]等问题均是此项立法的弊端所在,但却非问题之症结。笔者认为,《劳动合同法》的症结在于该法压制了行政/地方立法权的空间,排斥了行政/地方立法在劳动法规范体系中早已形成的诸多功能,以其文本规定作为规制劳动用工安全与灵活的唯一标尺,由此造成了调整机制的刚性和僵化。

1.《劳动合同法》违背了“法律不宜过细”的立法政策,突破了原有立法权分配格局,过度限制了行政/地方立法权限。“法律不宜过细”看似不符合法律人对“良法”的追求,但却是在我国特有国情下的理性选择。就劳动用工领域而言,我国劳动力规模庞大、构成复杂,有极富中国特色的进城务工人员和国有企业用工制度,也有不同规模企业差别极大的劳动管理需求,应当承认,国家立法机关在如此复杂的客观现实面前是处于信息不充分状态的。而《劳动合同法》的制定策略是忽视此信息局限,似乎抽象出某一种用工状态,据此制定了细致的规则,实际上违背了“法律只能解决最基本的问题”的政策初衷,由此导致“一刀切”问题的产生。

从法律与其他规范性文件配合的角度看,法律规定的刚性可以通过“法律、行政法规规定的其他情形”或“法律或国务院另有规定的除外”予以变通,藉由“例外性规定”的法律技术开放一个通道,使行政法规能够根据具体情形加强或减弱法律的规制力度。一旦建立起法律与行政法规对接的通道,则地方性法规、部门规章、地方规章均可借助此通道,依据行政法规作进一步细化之规定,由此开拓出一个法律刚性外的弹性空间。前文所述的其他规范性文件对劳动法律的发展功能均源于此。梳理《劳动合同法》的文本规定可知,该法正文有4处规定了“法律、行政法规规定的其他情形”,分别是38条“劳动者合同解除权”、第42条“用人单位不得解雇劳动者情形”、第44条“劳动合同终止情形”和第46条“用人单位向劳动者支付经济补偿金情形”,除第44条有关事实性质的规定外,其他3条均旨在强化劳动保障的刚性,进一步限缩用人单位的用工自主权以及劳动关系双方的自治空间。另外,该法第10条“书面合同形式要求”,第14条“无固定期限合同”,第37条“劳动者辞职权”,第39条、第40条、第41条“用人单位解雇权”均无例外性规定,严格限定了用人单位的权利范围,以至于行政/地方立法权无法根据行业和地方的特点调整法律的规制力度,消灭了其他规范性文件发挥作用的空间,由此造成管制过度。

2.《劳动合同法》因对从属性的理解过于刻板,未给予行政/地方立法区分不同类型劳动者从属性差异的空间,故无法形成分类调整的机制。劳动法律对从属性的理解应当是抽象的,表征“劳动者受用人单位支配”之义,但抽象并不等于刻板。刻板是《劳动合同法》理解的“从属性”是单一、静态的,基于这种理解所提炼的劳动者形象是难以与用人单位进行意思自治、需要高强度和全方位保障的,因此才会产生书面形式要求、严格限定的解雇条件以及劳动合同长期化的种种规则设置。这种思维框架下的《劳动合同法》自然不会给行政/地方立法保留分类调整的空间。

事实上,从属性是变动的、表征“射程”的。该射程内不同类型劳动者的从属性差异需要通过分类加以明确,而分类是在劳动法律对“从属性”抽象规定的挈领下,通过行政/地方立法实现对从属性认识的具体化。从此角度言,《劳动合同法》通过对行政/地方立法的压制确立了唯一的从属性标准,并将此刻板的认识输出到劳动法的实践环节,因此才会有诸多高管乃至董事长主张适用劳动法的案例,[58]也不乏法官认定总经理为劳动者的案例。[59]

3.《劳动合同法》未能体现社会政策立法趋势,压制行政/地方立法权的后果是社会政策立法不足,导致其难以灵活应对外部社会经济环境变化。劳动立法与其他传统法律部门相区别的重要特点是该法具有鲜明的政策属性,如德国学者所言,涉及劳动法的政策领域在实质上属于社会政策。[60]劳动立法不仅肩负着保障劳动者权益,构建和谐劳动关系的基本使命,同时该法的规制模式对劳动力市场、就业结构、用工成本、产业转型,乃至社会经济发展均有重要影响。[61]所以,以张五常为代表的诸多经济学者以及企业界人士才会持续关注《劳动合同法》,乃至予以激烈批评。在此意义上言,该法关于合同形式、订立、期限、解雇等规定过于细化,未能给社会政策立法留出应有的空间。

基于对当代劳动用工多样性和复杂性的判断,一部综合性劳动立法早已不能有效地解决诸多劳动关系问题及其衍生的社会经济问题,需要针对多变的行业、地区利益诉求,通过社会政策立法予以及时、有效的回应。[62]行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章是不同层次的社会政策立法形式,作为其制定主体的行政机关或地方立法机关能够便捷地掌握社会经济形势的变化趋势,直接了解具体行业和地区的特征及需求,制定相关规范性文件的程序亦更为简便,由此形成的社会政策立法具有灵活性优势,能够有效化解法律的僵化。前文列举的国务院《关于职工工作时间的规定》对《劳动法》36条标准工时的变更,以及原劳动部规章对特殊工时制度的完善都可视为社会政策立法推动劳动法律增加灵活性、适应社会经济发展需要的例证。

(三)基于扩张行政/地方立法权的修法设想

着眼于《劳动合同法》的修订,我们应当意识到“增强劳动力市场的灵活性”对劳动法的要求已远超放松管制,仅修订部分法律条文无法实现这一目标。随着互联网服务等新型用工模式的兴起,中国未来的劳动关系形态一定会更为丰富、多样、灵活和弹性,劳动法的理念和制度应以此现实为基础,在顺应灵活与弹性的大趋势下,探寻适当的保障机制。基于前文的分析,笔者认为《劳动合同法》的修订思路应是扩张行政和地方立法权,在法条中增加“授权立法”的规定,扩大法律适用例外的空间,通过行政和地方立法进行分类调整,将“刚性”的传统综合性劳动立法转变为“弹性”的社会政策立法。

1.分类调整并限缩适用范围。如果《劳动合同法》的定位是规定基本问题,不宜太细,那么有关适用主体分类及排除高管、小微企业适用等内容便不应规定于该法,而应在行政法规层面解决。因此,《劳动合同法》2条关于适用范围的概括性规定应保留。[63]按现有体例,适用除外的规定是“附则”部分的第96条,[64]排除了事业单位和聘用制人员。延续这一体例,应在“附则”部分增加一条:“由国务院对本法适用范围制定实施细则。”《劳动合同法实施条例》(以下简称“实施条例”)第一章“总则”现已有针对《劳动合同法》适用范围的条款,其3条明确合伙组织和基金会属于用人单位。[65]那么,可以在该“总则”部分构建主体分类框架,例如,针对用人单位的规模、地域、行业等进行分类,针对劳动者的岗位、技能、收入等进行分类。对于具有季节性、周期性的行业以及诸如职业运动、互联网用工等特殊形态,用工可由人力资源和社会保障部门(以下简称“人社部门”)出台部门规章予以细化规范。同时,该总则部分可增加排除适用的规定,一方面以《公司法》对高管的界定为基础排除其适用劳动法,[66]另一方面规定用人单位的雇佣人数门槛,将小微企业排除在外。

2.书面合同形式、无固定期限劳动合同、解雇保护的相关条文中增加“法律或国务院另有规定的除外”。此三项制度在实践中的争议较为集中,突出反映了《劳动合同法》的规制“刚性”。以此为例,笔者提供一个扩张行政立法权,以实现规制灵活化的修订思路。

对于书面合同形式,不应当直接删去《劳动合同法》10条的规定,此项要求具有一定的合理性。[67]“一刀切”地要求书面形式与“一刀切”地废除书面形式皆不妥当,应由国务院在《实施条例》中或“人社部门”在部门规章中豁免部分行业用工的书面形式要求,例如,实践中签订书面合同率低的低端服务业、建筑业等,辅之以专项行业规定,以此简化劳动关系的证明标准和程序。

对于无固定期限劳动合同,笔者肯定其增进劳动关系稳定性的设计初衷,但由于不区分适用范围,导致其成为一些用人单位配置人力资源、提升效率的障碍,典型例证如“华为集体辞职事件”。[68]在以人工智能为代表的新科技革命浪潮中,为助力“大众创新、万众创业”,应当允许一部分科技创新企业最大限度地发挥人力效率,豁免适用无固定期限劳动合同规定。此类企业可由行政法规或部门规章予以界定。因此,《劳动合同法》14条可增加“法律或国务院另有规定的除外”规定。

对于解雇保护制度,不应当在《劳动合同法》39条中增设“其他合理的、客观的和正当的解雇事由”,这样规定相当于脱离了倾斜保护的框架,自动撤出了劳动法规则的保护伞。应当由立法规则解决的问题不应该轻易地交由司法完成。因此,解雇保护制度应由国务院或人社部门根据主体分类、行业特点等因素进行调整,以部分适用现有规则,增加解雇保护的弹性。因此,《劳动合同法》39条、第40条、第41条可增加“法律或国务院另有规定的除外”规定。

3.扩张地方立法权,给予地方根据自身特点调整劳动法规制力度的权限。我国各地区的产业结构、劳动力构成存在很大差异,沿海发达省份与中西部地区在适用同一部法律的前提下应当能够根据自身特点有所调整。劳动法具有很强的社会政策属性,应通过扩张地方立法权,使各地获得实施本地化劳动政策的制度空间。在这一点上,《劳动法》在“附则”106条规定,“省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况,规定劳动合同制度的实施步骤,报国务院备案。”笔者认为,此为良好的立法经验,照顾到了各地的差异,应为《劳动合同法》所继承。按照修法设想,在行政法规层面的《劳动合同法实施条例》构建主体分类的基础上,各省应当根据本地区的实际情况予以补充和细化,贯彻劳动法分类调整机制。

鉴于法律对各省是否制定实施条例或细则没有规定,目前也仅有少数省份制定了《劳动合同条例》,因此,为了促进地方立法,建议在《劳动合同法》附则中增加一条:“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据本法和行政法规,结合本地区实际,制定劳动合同条例;省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况,规定劳动合同制度的实施细则,报国务院备案。”

五、结语

在《劳动合同法》施行近十年之际,我们应当认识到“增强劳动力市场的灵活性”并不仅仅意味着放松管制,所以不能仅局限于《劳动合同法》的文本谈修法。劳动法规制灵活化的实质是在分类调整的方向上重新配置立法权,在保证《劳动合同法》基本内容稳定的情况下,通过“授权立法”及“适用除外”的法律技术,扩张行政和地方立法,以便将主体分类纳入到劳动法框架中,并进行例外化规定。根据主体类型、外部社会经济环境变化等因素排除或部分排除《劳动合同法》规则的适用,从而以行政和地方立法化解其制度刚性,增强劳动法体系的弹性,最终实现传统综合性劳动立法向社会政策劳动立法的转型。

【注释】本文系北京市社科基金2016年青年项目(编号:16FXC037)的阶段性成果。

[1]参见钱叶芳:《〈劳动合同法〉修改之争及修法建议》,《法学》2016年第5期;林嘉:《审慎对待〈劳动合同法〉的是与非》,《探索与争鸣》2016年第8期;谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期;谢增毅:《我国劳动关系法律调整模式的转变》,《中国社会科学》2017年第2期;沈同仙:《〈劳动合同法〉中劳资利益平衡的再思考》,《法学》2017年第1期;王倩:《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》,《法学》2017年第3期。

[2]楼继伟:《关于提高劳动力市场灵活性和全要素生产率》, http://finance.ifeng.com/a/20160219/14225648_0.shtml,2017年6月23日访问。

[3]就灵活与安全的关系问题,德国学者雷蒙德?瓦尔特曼指出,从一开始,在劳动法中就涉及有利于企业的弹性与有利于雇员的安全之间(一直有争议的)“恰当”的平衡,在当代人们称为“灵活兼安全”(Flexicurity),它首先涉及的不是对对立利益的平衡,而是为劳动法建构指明了从长远视角考虑社会需求这一方向。参见[德]雷蒙德?瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版,第40页。

[4]董保华教授认为,《劳动合同法》确立了以“稳定”求“和谐”的目标,管制是实现“稳定”的重要手段,既压缩了双方当事人的协商自治空间,也对用人单位的自主管理权进行了多方面限制,导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。只有彻底反思《劳动合同法》基于管制与自治的失衡问题,才能为我国未来劳动力市场的体制性改革提供正确方向。参见董保华:《(劳动合同法〉的十大失衡问题》,《探索与争鸣》2016年第4期。

[5]参见董保华:《锦上添花抑或雪中送炭—析〈中华人民共和国劳动合同法(草案)〉的基本定位》,《法商研究》2006年第3期;董保华:《劳动合同立法的争呜与思考》,上海人民出版社2011年版,第43 ~ 47页。

[6]参见谢增毅:《我国劳动关系法律调整模式的转变》,《中国社会科学》2017年第2期。

[7]例如,王全兴教授指出:“一般而言,聘用制劳动者素质较高,非正规就业劳动者素质偏低甚至最低……针对这种不一致,或许有必要就某些劳动条件标准的水平对聘用制劳动者和非正规就业劳动者分别作出可有条件地适用的不同于普通劳动者的特别规定。”(王全兴:《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》,《法学》2006年第9期。)郑尚元教授亦曾提到,《劳动合同法》在适用主体时,对“用人单位”分门别类,对“劳动者”同样也应“分门别类”,惟其如此,才能使劳动合同得到较好的履行,劳动者权益才能得到较好的维护。(参见郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008年版,第70页。)

[8]同前注[4],董保华文。

[9]同前注[6],谢增毅文;谢增毅:《劳动法与小企业的优惠待遇》,《法学研究》2010年第2期

[10]谢增毅:《公司高管的劳动者身份判定及其法律规则》,《法学》2016年第6期。

[11]同前注[1],王倩文。

[12]同前注[1],林嘉文。

[13]同前注[1],沈同仙文。

[14]同前注[6],谢增毅文。

[15]对于劳动法与外部社会经济环境的相互关系,有学者认为,无论劳动法制如何演变,都应当顺应经济改革的需要,契合劳动者利益的重心,保障市场对劳动力资源的配置起决定性作用,处理好政府“有为”与“无为”的关系。参见阎天:《供给侧结构性改革的劳动法内涵》,《法学》2017年第2期

[16]参见林佳和:《劳动与法论文集I—劳动法基础理论与法制发展、同盟与集体劳动法》,元照出版公司2014年版,第44页。

[17]同前注[1],林嘉文;谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期;同前注[1],沈同仙文;同前注[4],董保华文

[18]例如,沈同仙教授就完善解雇保护制度提出增加“其他合理的、客观的和正当的解雇事由”,其具体内涵可通过司法解释或司法判例予以明确和补充,这可为我国解雇保护理论的发展以及回应现实经济发展需求预留解释的空间,也为法律适应或者寻求处于动态变化中的雇主利益、雇员利益及社会公共利益三者之间的平衡提供可能。同上注,沈同仙文。

[19]例如,有观点认为,应当在劳动法必要管制的基础上开放更多的自治空间,因此集体劳动关系应当更加发达,应当把劳动关系中更多的内容交由双方协商决定。(同前注[以林嘉文。)有观点认为,应通过积极推动集体合同立法和集体协商制度的发展,实现劳动者保护和用工弹性的有机结合。(参见姜颖、沈建峰:《正确评估〈劳动合同法〉适时修改〈劳动法〉》,《中国劳动关系学院学报》2017年第3期。)

[20]吴清军:《集体协商与“国家主导”下的劳动关系治理—指标管理的策略与实践》,《社会学研究》2012年第3期。

[21]参见梁慧星:《劳动合同法:有什么错?为什么错?》, http://www.aisixiang.com/data/29948.html,2017年7月19日访问。

[22]王天玉:《如何看楼继伟讲话背后的〈劳动合同法)之争》, http://opinion.caixin.com/2016-02-23/100911636.html,2017年6月4日访问。

[23]同前注[19],姜颖、沈建峰文。

[24]同前注[5],董保华书,第43页。

[25]参见李强:《试析社会分层的十种标准》,《学海》2006年第4期。

[26]陆学艺:《当代中国社会阶层的分化与流动》,《江苏社会科学》2003年第4期。

[27]按照十阶层社会分层理论的划分,专业技术人员阶层是指在国家机关、事业单位和各种经济成分的企业中从事专业性工作和科学技术、人文社会科学工作的人员;办事人员阶层主要是党政机关中的中低层公务员,各种所有制企事业单位中的基层管理人员和非专业性办事人员;商业服务人员阶层是指在商业、服务行业中从事非专业性的体力和非体力劳动的工作人员。同前注[26],陆学艺文。

[28]在实践中经理是一个泛滥的概念,难以依凭经理头衔判断其与公司间的合同性质。从劳动法角度看,经理因从属性的不同有总经理、高级经理和低级经理之分,其中总经理与公司之间是委任关系,不在劳动法的调整范围内。参见王天玉:《经理雇佣合同与委任合同之分辫》,《中国法学》2016年第3期。

[29]同前注[7],郑尚元书,第16页。

[30]同前注[3],雷蒙德?瓦尔特曼书,第60~61页。

[31]参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第100~114页。

[32]参见王全兴:《劳动法》第3版,法律出版社2008年版,第79页。

[33]董保华教授指出,劳动法作为社会法,保护对象是具体而非抽象的主体,这种调整对象的特点决定了劳动法的调整方式应当是具体的、经验的,而非抽象的。同前注[5],董保华书,第47页。

[34]Cf. Robert Castel, Les metamorphoses de la question sociale: unechronique du salariat, Paris, France: Gallimard, 1999, p. 535.

[35]法国在20世纪50年代通行一种标准,以收入、学历、社会地位等为依据把劳动者分为高等高级员工、中等高级员工、雇员与工人等4类,用以衡量社会阶层的构成及其流动性。但随着时间的推移,上述要素的相关性(比如学历和收入的关系)发生了变化,分类也渐趋困难。Cf. Alain Desrosieres, Alain Goy et Laurent Thevenot, L’ identite sociale dans le travail statistique: la nouvellenomenclature des professions et categories socioprofessionnelles, Economie et statistique, 152(1], 1983, pp. 55-56.

[36]同前注[6],谢增毅文。

[37]指示是指委托人就某项事务的处理方法、结果等提出的具体要求,其表现形式多样,受托人应当根据不同指示的内容办事。参见王利明:《合同法研究》第3卷,中国人民大学出版社2012年版,第718页。

[38]同前注[3],雷蒙德?瓦尔特曼书,第47~48页。

[39]从属性标准的构成包括人格从属性和经济从属性两个方面,其中人格从属性的核心是“受构束下的服从”,包括过程控制、指示频率、构束强度;经济从属性包括劳动者在积极意义上使用雇主的劳动条件给付劳动,并获得工资,在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。同前注[28],王天玉文。

[40]Vgl. Leisewit, A. /Pickshaus, K. /Reusch, J.. Entgrenzung der Arbeit im flexiblen Kapitalismus, Anforderungen an eineArbeitspolitik, In H.-J. Bieling, K. Dorre, J. Steinhilber, H.-J. Urban (Hrsg),Flexibler Kapitalismus, Analysen-Kritik-Politische Praxis,Hamburg: VSA-Verlag, 2001, S.298f.

[41]Vgl. Rupert Scholz (Hrsg.), Wandel der Arbeitswelt als Herausforderung des Rechts, Koln: Hanns-Martin-Schleyer-Stiftung,ZDB-ID 48702-8. - Vol. 25, 1988, S.15ff.

[42]同前注[6],谢增毅文。

[43]Vgl. BAG, NZA 1992, 407, 408.

[44]See Ellen C. Kearns, The Fair Labor Standards Act, BNA Books 1999, pp. 170-174.

[45]该条第2款规定,高管必须要有重要的职责、高度的自主决定权和与之相适应的薪酬水平。法国最高法院也依照该规定认为以上三个条件是叠加条件,这类员工必须参与到公司的行政管理工作中。Cf. Cour supreme, 02.07.2014, n° 12-19759; 30.11.2011,n° 09-67798; 13.01.2009, n° 06-46208.

[46]Vgl. Vereinfachungen und Ausnahmerregelungen im deutschen Arbeits und Sozialrecht fUr kleine und mittlere Unternehemen,WD6-3000-090/16, S.4.

[47]Vgl. Abbo Junker, Arbeitsrecht zwischen Markt und gesellschaftspolitischen Herausfoerdungen, Munchen: C. H. Beck, 2004,B85.

[48]Cf. Leila Marchand et Maxime Vaudano, Loi Rebsamen: comprendre les seuils sociaux en une infographie, Le Monde.fr, 23 avril 2015,http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/visuel/2015/04/23/loi-rebsamen-comprendre-les-seuils-sociaux-en-une-infographie 4621525_4355770.html, Consulte le 14 mars 2017.

[49]依据大陆法系立法传统,法律概念须保持抽象性以保证对社会生活的涵盖范围。因此,日本、韩国以及我国台湾地区的劳动法律均对劳动者以抽象概括,以呈现劳动者共性的基本特征。例如,日本《劳动基准法》第9条规定,本法所称“劳动者”,是不论其从事何种职业,被企业或事务所(以下简称“企业”)使用并被支付工资者。韩国《劳动基准法》第14条对“工人”的定义是无论从事何种职业,向企业或工厂提供劳动以获得工资者。我国台湾地区所谓“劳动基准法”第2条对“劳工”的定义是“谓受雇主雇用从事工作获致工资者”。

[50]在行政法学界,行政立法权是约定俗成的概念。郭道晖认为“我国国务院有权制定行政法规,各部委有权制定行政规章,即享有立法规权、立规章权,这都是由国家立法权这个‘源权,派生的权力。”(郭道晖:《论国家立法权》,《中外法学》1994年第4期。)应松年认为,国家机关制定行政性法律、行政性地方性法规、规章的权力构成了我国的行政立法权。(参见应松年主编:《行政行为法—中国行政法制建设的理论与实践》,人民出版社1993年版,第94页。)袁明圣认为,行政立法权主要指特定的国家行政机关依法制定、发布规范性文件的权力。(参见袁明圣:《行政立法权扩张的现实之批判》,《法商研究》2006年第2期。)黄文艺认为,行政立法权是特定行政机关享有的立法权力。(参见黄文艺主编:《立法学》,高等教育出版社2008年版,第64页。)

[51]彭真:《彭真文选:一九四一—一九九〇年》,人民出版社1991年版,第505页。

[52]黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略—从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》,《中国法学》2009年第3期。

[53]原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发[1997] 271号)

[54]两省劳动合同条例关于劳动合同中止的规定基无差别,即有下列情形之一的,劳动合同可以中止:(1)经双方当事人协商一致的。(2)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的。(3)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的。(4)法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。

[55]据笔者统计,截至2017年7月,全国人大常委会共作出立法解释28项,其中刑法15项、刑事诉讼法3项、香港基本法5项、澳门基本法1项、国籍法2项、民法1项和经济特区1项。

[56]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”对于劳动关系认定这样的基础性问题由部门规章来规定,既反映出立法的粗糙,也显示出行政立法的重要地位。并且,该《通知》以标准化劳动关系为蓝本,确立起“构成要件”式劳动关系认定模式。如果在未来需要促进非标准劳动关系,增强用工灵活性,那么关注点不能只聚焦在《劳动合同法》等法律文本,更要看到大量行政/地方立法发挥的作用并不弱于法律。

[57]董保华教授认为,“过度强化管制、限制自治”是《劳动合同法》系统性失衡的症结。同前注[4],董保华文。

[58]参见“钟祥市华美纺织有限公司与曾祥松劳动争议案”,湖北省钟祥市人民法院(2015)鄂钟祥民一初字第00086号民事判决书;“温乙刚与奥琦玮信息科技(北京)有限公司劳动争议上诉案”,北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第00854号民事判决书;“叶泮水与浙江泛洋特种装配设备有限公司劳动合同纠纷案”,浙江省嘉兴市海盐县人民法院(2014)嘉盐民初字第2617号民事判决书;“魏木莲与无锡金山投资管理有限公司追索劳动报酬纠纷案”,江苏省无锡市北塘区人民法院(2014)北黄民初字第0197号民事判决书;马君、刘岳庆:《公司高管人员劳动法保护的边与界》,《中国劳动》2010年第10期。

[59]参见“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷上诉案”,上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民三(民)终字第747号民事判决书。

[60]一方面,受到在经济上唯独能成功的市场经济挤压;另一方面,受到社会公正和安全挤压的紧张领域,政策(Politik)就会被赋予建构以实现公正社会条件为目的的劳动法的使命。同前注[3],雷蒙德?瓦尔特曼书,第8页。

[61]See Sean Cooney et at, China’ s New Labour Contract Law: Responding to the Growing Complexity of Labour Relations in thePRC, 30 U. N. S. W. L. J. 788 (2007); Hilary K. Josephs, Measuring Progress Under China’ s Labor Law: Goals, Processes, Outcomes, 30Comp. Lab. L.&Pol’ y J. 373 (2009); Fan Cui et at., The Effects of the Labor Contract Law on the Chinese Labor Market, 10J.EmpiricalLegal Stud. 462 (2013); Virginia E. Harper Hoet at, The Recursivity of Reform: China’ s Amended Labor Contract Law, 37 FordhamInternational Law Journal 973 (2014).

[62]德国学者Wagner Adelph认为,社会政策是运用立法和行政的手段,以争取公平为目的,清除分配过程中各种弊害的国家政策。参见曾繁正等编译:《西方国家法律制度、社会政策及立法》,红旗出版社1998年版,第165页。

[63]《劳动合同法》第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”

[64]《劳动合同法》第96条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”

[65]《劳动合同法实施条例》第3条规定:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”

[66]同前注[10],谢增毅文。

[67]我国由于存在大量的底层劳动者,具有明确的从属性,劳动法对其保护最为直接的方式就是书面劳动合同,以此能够减少大量认定劳动关系的争议,以最便捷的途径施予劳动法保护,此时“从属性被劳动合同形式所吸收”不失为一种制度理性的体现。同前注[28],王天玉文。

[68]参见《华为辞职门风波》, http://tech.qq.com/zt/2007/huawei_cizhi/, 2017年7月21日访问。

【来源】 《法学》2017年10期

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