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财产犯中财产性利益的界定

【摘要】 通过对我国刑法相关规定的扩大解释和体系解释,并考虑到因应社会经济发展,严密法益保护的需要,可以认为财产性利益是我国财产犯罪的行为对象。在界定财产性利益的外延时,应以无体性、客观财产价值、确定且具体的利益为一般性判定标准;具体到盗窃罪等取得型财产犯罪,还可以特别考虑该财产性利益是否具有可转移性。所有权以及包括在所有权中的其他财产权利、他物权、以请求支付财物为内容的债权,是财产性利益的主要类别。能量、商业秘密、虚拟财产、劳务等特殊的无体性存在,或者因为无法脱离其载体而独立存在,或者因为缺乏客观财产价值,或者因为欠缺可转移性,而无法被认定为财产性利益,或者在盗窃罪等取得型财产犯罪的范围内,无法承认其为行为对象。

【关键词】 财产犯罪;财产性利益;行为对象

一、问题的提出

随着当今社会中财产形态的多样化,以财产性利益为侵害对象的行为逐渐增多,这给司法实践提出了新的法律适用难题。这其中引起学界广泛讨论的基础性问题是:财产性利益能否成为财产犯的行为对象,若能则其概念如何界定。围绕上述问题,学界观点可谓众说纷纭。但纵观这些研究,可以发现存在如下问题:首先,很多研究局限于财产犯中的某一具体罪名,比如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪,[1]故其结论是否适用于全体财产犯,尚存疑问。其次,一些研究将上述问题与财产犯构成要件中的其他问题混同在一起,难免有混淆不同问题之嫌。比如,盗窃罪的行为对象属于客观不法构成要件问题,但有学者却从“非法占有”的对象这一主观的超过要素入手,探讨财产性利益能否成为盗窃罪的行为对象。[2]又如,有学者提出,作为财产犯行为对象的财物须具备管理可能性、转移可能性、价值性等三个特征,财产性利益完全具备这三个特征,故可以成为财产犯的行为对象。[3]但是,要求财产性利益须具备转移可能性,显然是以盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等以占有转移为要件的财产犯为原型而提炼出来的,而对于故意毁坏财物罪这样无须转移占有的财产犯,在界定财产性利益时,无需要求具备转移可能性。不难看出,上述观点在界定财产性利益时,在一定程度上混淆了行为对象问题与占有转移这一行为要件问题。再次,一些研究对财产性利益的界定过于原则,[4]或者将其笼统地等同于债权。[5]

总而言之,现有的研究未能基于统一的原理概括出适用于全体财产犯的用以界定财产性利益的一般性判定标准,本文即以此为问题意识展开论述。在具体的内容安排上,本文首先回答如下问题:我国刑法关于财产犯行为对象的规定是否涵盖了财产性利益。之后,本文展开对财产性利益的外延界定。本文先确定财产性利益应当具备的几个特征,依此确定一些为刑法理论所公认的财产性利益形态,然后就一些是否是财产性利益存在疑问的对象作逐个讨论,以明确其是否为财产性利益,以及虽然可以成为财产性利益但在什么情况下才能或者不能成为某些财产犯罪的行为对象。

二、财产性利益是财产犯的行为对象

(一)财产犯行为对象的立法例

日本刑法将财产犯的行为对象区分为两类:财物和财产性利益。其中以财产性利益为行为对象的财产犯往往被规定在相应条文的第2款,其第1款则规定以财物为行为对象的情形。[6]

与上述日本立法例形式上有差异但实质类似的是德国刑法的相关规定。德国刑法关于财产犯行为对象的文字表述,似乎没有区分财物和财产性利益,但事实上是有所区分的。德国刑法在盗窃罪、侵占罪、抢劫罪以及毁损财物罪中,明确将行为对象限定为物(Sache),但在敲诈勒索罪(大体相当于日本刑法中的恐吓罪)、诈骗罪和电子计算机诈骗罪(大体相当于日本刑法中的电子计算机使用诈骗罪)中,行为对象则被表述为财产(Verm?gen)。而根据德国学者的观点,德国刑法中的“财产”是关于人的利益的整体概念,是指一切拥有经济价值的东西。[7]这其实是将物以及不属于物的财产性利益都包括在内了。因此,就德国刑法中的敲诈勒索罪、诈骗罪和电子计算机诈骗罪而言,其行为对象包括不属于财物的财产性利益;而就盗窃罪、侵占罪、抢劫罪以及毁损财物罪而言,其行为对象只能是物。这样,实际上,德国刑法也和日本刑法一样区别了财物和财产性利益,且只有特定财产犯能以财产性利益为行为对象。

与上述两国的立法不同,我国刑法中并未出现“财产性利益”或者类似表述,在财产犯的具体条文中,表述行为对象的用语为“财物”,而“财物”通常被理解为有形物,这就为财产性利益在立法上的存在设置了解释上的障碍。接下来,本文通过分析我国刑法中的“财产”“财物”来说明我国刑法中存在将财产性利益解释为财产犯行为对象的空间和依据。

(二)“财物”包括了财产性利益

我国《刑法》分则第五章名为“侵犯财产罪”,顾名思义,财产犯的行为对象是“财产”。但细察该章之下各个法条,在罪状部分描述行为对象时,使用的却基本是“财物”这一表述。这样就带来一个问题,“财物”所谓者何,其与“财产”这一表述是什么关系?

从我国刑法总则的有关规定看,刑法中财产概念的含义非常广。《刑法》第92条规定了公民私人财产的外延,其第4项明确列举了个人所有的股份、股票、债券等无形的财产性利益。另外,其第1项规定的“储蓄”,从一般观念来理解,可以说是指个人存入金融机构的现金,是有形财产,但从民法上看,“储蓄”只是个人所享有的针对金融机构的债权。个人将金钱借贷给金融机构,金融机构承担支付利息(作为借贷使用的费用)、归还本金的义务,即个人把自己享有的对金钱的所有权转变为针对金融机构的存款债权。因此,储蓄同样是无形财产,是财物之外无形的财产性利益。这就表明,刑法上的“财产”包括了财产性利益。那么进一步的问题是,“财产”和“财物”在刑法中是否是对等的表述?我国学者认为诈骗罪、盗窃罪的行为对象包括财物(狭义)与财产性利益,[8]实际上主张在我国刑法中,“财产”和“财物”的含义没有明显区别,基本上是相同的。

首先,《刑法》分则第五章规定的是“侵犯财产罪”,其目的是保护财产,而财产包括财物(狭义)和财产性利益。“财产”具有多种含义,或指有货币价值的权利客体,或指人们对物所享有的所有权,或指物和权利的总和。我国法律也在不同意义上使用财产概念,或者指财物,或者泛指有体物、财产权利与财产义务。另外,从现代社会的财产观念看,更加重视的是主体实际享有的利益多寡,而不在意财产的外在形态。进而言之,既然侵犯财产罪所保护的是上述意义上的财产,那么,该章各条所表述的“财物”就应当被理解为财产的表现形式,即将财物解释为“具有财产性质的利益”,包括财物与财物以外具有财产价值的能够满足人的需要的利益。

其次,将财产性利益作为诈骗罪的对象具有现实妥当性。财产性利益与财物(狭义)之间只是外在形态的不同,对于人的需要的满足,二者没有实质差别。而且财产性利益具有财产价值,甚至可以转化为现金或者其他财物。不将财产性利益作为诈骗罪的行为对象,也会导致处罚上的不公平。比如,使用欺骗手段骗得他人1万元现金与使用欺骗手段使他人免除自己的1万元债务,在造成的财产损害、法益侵害的性质和程度上,可以说没有区别。如果前者构成诈骗罪而后者不构成犯罪,很难让人觉得公平。因此,司法实践中一般也把骗取财产性利益的行为认定为诈骗罪。

再次,从刑法与民法的关系看,也应当肯定财产性利益是刑法保护的对象。依据刑法谦抑性原则,凡是适用其他法律手段就足以抑止某种违法行为,足以保护法益时,就没有必要运用刑罚来管制该行为。因此,若民法上的手段足够抑止所有侵犯财产行为,刑法就没有必要把侵犯财产行为规定为犯罪。反面言之,若民法手段不足以保护所有权、债权以及其他财产性利益时,就需要动用刑法加以保护。如果认为财产犯的行为对象只能是财物(狭义),就会出现如下局面:当民法不足以保护以财物为对象的所有权时,刑法可以保护;但当民法不足以保护债权以及其他财产性利益时,刑法却不能保护。这显然不利于对财产的保护。

最后,刑法的个别规定表明财产性利益可以成为诈骗罪的行为对象。例如,《刑法》第224条合同诈骗罪规定的行为表现方式之一就是,“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。货物、货款、预付款都是财物,但担保财产不限于普通财物,而是包括了债权等财产性利益。这表明,合同诈骗罪的对象可以是财产性利益。再比如,《刑法》第210条第2款规定,“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第266条的规定定罪处罚。”增值税专用发票以及可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虽然本身是有形的,但上述规定的主旨并不是保护这些有形的发票本身,而是保护这些发票所体现的财产性利益(抵扣税款、出口退税)。而且,《刑法》第266条诈骗罪规定的行为对象“财物”,原本就包含财产性利益,故第210条第2款的规定只是注意规定,而非法律拟制。因此,诈骗罪所保护的财产性利益不只是上述规定所明示的财产性利益,而是也包括其他未明示的财产性利益。

虽然上述论证是就诈骗罪展开的,但由于我国刑法基本上用“财物”来表述财产犯的行为对象,故上述论证可以推广适用于全体财产犯。也就是说,财产性利益是所有财产犯的行为对象。

对于上述论证,笔者大体上是赞同的。[9]但是,笔者认为,试图通过辨析《刑法》第210条第2款与第266条之间的条文关系,即第210条第2款是注意规定而非法律拟制,来证明财产犯的行为对象包括财产性利益是行不通的。这是因为,在上述论证中,“并不是刑法第210条第2款表明财产性利益是诈骗罪的对象,而是‘财物原本包含财产性利益’的结论表明该条款属于注意规定。本来该结论是应当被证明的对象,反成为论据成立的前提”。[10]相反,如下的论证路径似乎更加可取:《刑法》第224条关于合同诈骗罪行为对象的规定包含了财产性利益,而合同诈骗罪与诈骗罪是特别法条与普通法条的关系,那么,能够成为前者的行为对象的,也可以成为后者的行为对象;因此,诈骗罪的行为对象包括了财产性利益。

对于上述合同诈骗罪的行为对象包括财产性利益这一观点,有学者提出了不同意见。该学者认为,根据《担保法》第34条、第63条,债权作为需要对方当事人履行义务才能实现的不确定利益,不可能成为担保财产;而该法第75条规定,汇票、仓单、提单、债券、股份、股票可以予以质押;表面上看起来,这其中的某些似乎可以被归入债权等财产性利益范畴,但现代民法理论是将汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、依法可转让的股份、股票作为特种物来看待的,也就是说,它们都属于财物范畴。[11]然而,这一批判意见不能成立。虽然汇票等权利凭证在民法理论上被视为物,但其实质上只是财产权利的载体,对其进行质押的实质是将其所记载的财产权利予以质押。也就是说,质押汇票等权利凭证时,并不是质押该权利凭证本身,而是质押该凭证所记载的财产权利。因此,债权等无形财产性利益也可以是担保财产。《担保法》之所以对质押权的对象作了上述限制,只是因为质押要求转移对财产权利的支配或控制给质押权人,因此,对于缺乏有形载体的财产权利,就不宜进行质押。而民法理论将上述权利凭证视为物,也是为了与相关理论协调一致而作出的理论上的拟制。质押权是一种他物权,而他物权是对物的支配权,因此,作为质押权标的的也只能是物。

综上所述,笔者认为财产性利益不仅是诈骗罪的行为对象,更是我国所有财产犯的行为对象。因为我国刑法将财产犯的行为对象统一表述为“财物”,即各财产犯的行为对象范围应当是相同的。既然财产性利益可以是诈骗罪的行为对象,那么它同样也应该是其他财产犯的行为对象。

三、财产性利益的外延

(一)财产性利益的一般判定标准

我国学者就诈骗罪中财产性利益的外延以及判定标准作了详细论述。[12]

首先,何谓财产性利益。一般来说,财产性利益是指财物以外无形的财产上的利益,包括增加积极利益(比如获得债权)以及减少消极利益(比如减少或者被免除债务)。并且,财产性利益既可以是永久性的利益,也可以是暂时性的利益。

其次,考虑到我国刑法的具体规定以及司法实践,即使认为财产性利益能够成为诈骗罪的行为对象,也应对财产性利益的范围作适当限制。这些限定具体如下:

第一,财产性利益的内容必须是财产权本身,即行为人通过诈骗行为取得他人的财产权或者使他人免除债务因而导致他人丧失财产权时,才可能成立诈骗罪。因为刑法将诈骗罪规定在侵犯财产罪中,如果利益的内容不是财产权本身,就难以认定行为侵害了财产。所以,劳务本身不是财产性利益,基于劳务所产生的财产权才能成为财产性利益。

第二,财产性利益应当限于具有管理可能性、转移可能性的情形。因为诈骗罪与盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等取得型财产犯有一个共同的特点:将财物从占有者处转移到行为人或者第三者的占有之下。例如,存款债权具有管理可能性与转移可能性,行为人完全可能采取欺骗手段使他人将存款债权转移到行为人的账户中。当行为人将他人的存款债权转移到自己或第三者的账户中时,应当认定行为人构成诈骗罪。反之,不具有管理可能性时,就不存在转移可能性,便不存在处分财产性利益的可能,当然不能成立诈骗罪。

第三,作为诈骗罪行为对象的财产性利益须为具有经济价值的利益。诈骗罪属于侵犯财产罪,如果骗取的利益不具有经济价值,就不能认为侵犯了被害人的财产。而只有客观上评价具有经济价值的利益,才能作为财产性利益而成为诈骗罪的行为对象。

第四,只有在取得利益的同时导致他人遭受财产损害时,才能认定该利益为财产性利益。例如,行为人欺骗被害人,使其免除自己的债务而取得财产性利益的,同时使被害人丧失了相应债权。如果行为人虽然取得了某种利益,但并没有使被害人遭受财产损害时,并不能以诈骗罪论处。例如,行为人没有门票而使用欺骗手段进入演唱会观看演出的,演唱会的举办者并没有因此丧失财产,所以行为人不构成诈骗罪。

对于上述观点,笔者大体上也是赞同的,但就以下几点有不同意见。

首先,为什么财产性利益只能是财产权利本身,上述给出的理由并不充分。比如,在日本的刑法学说中,主流观点普遍承认通过欺骗获得债务履行期限延长的,可以成立诈骗罪。显然,行为人获得了一种利益,而这种利益是财产性的。在交易频繁、资金流动日益快速的现代工商社会,债务履行期限延长会使债务人不致因债权人的催逼而遭遇资金流动困难,同时还可能多获得利息等收益。

其次,由于是就诈骗罪研究财产性利益,所以基于诈骗罪本身的特点,提出了转移可能性这一判定标准。但财产性利益并不只是诈骗罪的行为对象,所以,上述转移可能性并不是判定是否是财产性利益的标准。[13]

最后,在判定财产性利益时还须考虑财产损害这一因素,对此笔者不敢苟同。笔者以为这是混淆了不同问题:作为行为对象的财产性利益与作为行为结果的财产损害。按照一般的逻辑,行为对象是否存在的判定在先,行为结果的考察在后。另外,财产损害作为行为结果,对其的判断带有非常多的实质评价在内,因此,过早地进行财产损害的判断在某种程度上就是过于提前地进行实质判断,这会危害构成要件的定型性。

笔者所主张的判定财产性利益的一般性标准包括如下三个:

首先,无体性。可以肯定的是,无论财产性利益的具体内容为何,财产性利益作为一种无体物而存在是确定无疑的。但是,由于对财物的定义不同,导致个别无体物被归入财物范畴,这样会连带地影响财产性利益的外延界定。因此,有必要对财物进行界定,以明确财产性利益的外延。有体性说认为,刑法上的财物就是有体物。有体物是指“占有空间的一部分并有形存在之物”,具体来说,固体、液体、气体都包括在内,而像电、热、冷等无形物就不属于财物;这样,日本《刑法》第245条关于电气的规定就是例外规定。[14]管理可能性说则认为,具有“可移动性和管理可能性”的东西,即便是无体物,也是刑法上的财物或者物。[15]但是,如果将管理可能性说的逻辑贯彻到底,那么,具有事务管理可能性的债权也成了财物,而这明显与日本刑法明确区分财物与财产性利益的做法相悖。因此,有学者将管理可能性限定为物理的管理可能性,而将只有事务管理可能性的事物排除在外;这样,债权、情报就不被当作财物。[16]与日本刑法理论不同,德国刑法理论关于财物概念的通说是有体性说。这是因为德国刑法并没有日本《刑法》第245条那样的将电气视为财物的特别规定,而是把盗用电气的行为作为独立犯罪予以规定。已如前述,与日本、德国不同,我国刑法是在“财物”这一表述之下统一规定财物与财产性利益是财产犯的行为对象,因此,像电气这样的能量是否是财物,在我国的刑法理论上就不具有重大意义。这是因为,即便电气等能量不是财物,它们也可以被纳入财产性利益的范畴,从而成为财产犯的行为对象。但是,笔者研究的毕竟是与财物不同的财产性利益,明确财物的外延有利于明确财产性利益的外延。基于这一考虑,笔者主张以有体性说来界定财物,从而将电气等能量放到是否是财产性利益这一问题中进行探讨。

其次,客观的财产价值。财产性利益既然是财产犯的行为对象,理当具有财产价值。但是,这一价值的内容为何,是否必须为经济价值,即金钱的交换价值,还是说只要有值得保护的使用价值即可?另外,这一财产价值是主观价值还是客观价值?这些问题都需要回答。从我国刑法的规定以及司法实践来看,这一财产价值不必是经济价值,但须为客观价值。这是因为:(1)不具有金钱交换价值的违禁品等也可以成为财产犯的行为对象;⑵司法解释关于财产犯中“数额”计算方法的规定显示,财产价值应当是客观价值。设想,如果财产价值也包括主观价值在内,其“数额”将如何计算?恐怕计算过程及结果的主观恣意性难以避免。

再次,确定性、具体性。[17]对于那些只有发生特定条件才能成为确定利益的财产性利益,笔者认为其不能成为财产犯的行为对象。尚待确定的财产性利益主要包括如下几种情形:(1)财产继承权。对于继承人而言,在被继承人尚未死亡之时,其即享有法定的财产继承权,只是此时这一权利更多是一种资格,其具体范围、份额都还不确定,会因为将来事件的发生而发生变化。例如被继承人在死亡之前处分财产,其他继承人死亡等,都会改变财产继承的具体范围和份额。(2)期待权。比如,尚未得到承兑的汇票所记载的财产权利尚无法行使,只有当该汇票被承兑之后,汇票所记载的请求付款人支付款项的权利才能实际行使;可以说,承兑之前的汇票上权利还不具有财产权利的机能。

依据上述三个标准,笔者认为以下几种无体物作为财产性利益应当是没有争议的:(1)所有权以及包括在所有权中的其他财产权利,比如财物返还请求权;(2)他物权;(3)以请求支付财物为内容的债权。如果以存在形态以及侵害形态为标准对之进行划分,就是:(1)存在于被害人与不特定人之间的财产权利,比如所有权;⑵存在于被害人与行为人之间的财产权利,比如上述财物返还请求权以及行为人与被害人之间的债权债务关系;(3)存在于被害人与第三人之间的财产权利,即行为人侵害了被害人对第三人享有的债权。做出后一种划分的目的是便于对财产性利益的占有及其转移进行分析。[18]接下来,笔者就几种是否是财产性利益尚存在疑问的无体物进行分析,以进一步明确财产性利益的外延。

(二)财产性利益外延界定的具体问题

1.能量

“凿壁偷光”案:B自幼勤奋好学,无奈家徒四壁,无钱支付电费,以致夜间无法学习,只得在自家与邻家之间的墙壁上凿开一条缝隙,每夜借着邻家的灯光看书学习。

上述案例基于我国民间故事改编而成,笔者想借用这一案例讨论如下问题:能量是不是财产犯中的财产性利益。很显然,在该案例中,B在邻居未同意的情况下,盗用了邻家的灯发出的光能,可以说获得了一种无形利益。如此,从理论上看,B有构成财产犯的可能。

如果以前述判定财产性利益的三个一般性标准为依据,那么,首先,从物理属性来看,能量是一种无体物,符合财产性利益在物理属性上需要满足的标准。其次,从财产价值属性来看,很多能量也具有财产价值。虽然广泛存在不具有财产价值属性的能量,例如自然界中天体发出的光能、空气流动带来的风能、水的流动带来的动能等,但实际生活中为人所利用的能量大多是人工产生的,并且其中的相当部分还具有相应的财产价值,即需要支付相应对价才能利用。比如,使用电能须支付电费,并且可以以电能为基础,获得光能、热能、冷能等其他能量。再次,能量所产生的利益通常也是确定的、具体的。

虽然能量大体上符合财产性利益的一般界定标准,但是,我们需要注意如下几个问题,这些问题会在某些方面限制能量作为相应财产犯行为对象的可能性。

首先,对于盗窃罪等取得型财产犯,其行为对象必须是可被排他性控制、支配的财产,即该财产须具有可转移性。如此,对于能量而言,要成为这些犯罪的行为对象,也需要满足这一标准。显然,对于绝大多数能量而言,其并不具有可转移性。例如,上述“凿壁偷光”案中,虽然B获得了光能,但与此同时,他的取得行为并没有妨碍邻居继续使用该光能。也就是说,行为人的行为并没有实现对光能的排他性控制、支配。同样的,在日本学者所举的偷偷将自己的东西放入别人的冷藏机内冷藏的情形中,[19]由于冷藏机的所有人仍然继续利用着该冷藏机产生的冷能,所以行为人也没有排他性地控制、支配由冷藏机所产生的冷能。从这个意义上说,能量自身很难成为取得型财产犯的行为对象。

其次,能量本身单独发生排他性转移或许比较困难,但能量常常能够伴随能量载体的转移而转移,但是,这时的问题就是财物的转移而非作为无体物的能量自身的转移了。比如,在未经供暧公司许可的情况下偷接供暧管道。此时,流经该管道而进入行为人住宅内的虽然也有作为能量的热能本身,但也不单纯是该能量,而是以热气或者热水的形式转移,因为热能是负载于该热气或者热水而发生空间移动的。而热气、热水作为气体、液体等有体物存在,其实是一种财物,因此,此时不妨说行为人取得的是财物,另外再说行为人取得了作为无体物的能量,并没有实际意义。

最后,由于能量很难脱离其载体而单独存在,如同上述能量的转移其实往往伴随着有体的能量载体的转移,从而就可以作为财物犯罪问题来处理一样,对能量自身的毁坏也时常伴随着对有体的能量载体的毁坏,这时也应当将之作为毁坏财物的问题来对待,而没有必要单独讨论是否毁坏了作为无体物的能量。如果单独讨论是否毁坏了能量,一方面在理论上必然会导致“毁坏”含义的模糊和不明确,即既然能量是无体物,那么对其的毁坏就必然是一种无形毁坏。虽然理论上主张“毁坏”包括无形毁坏的观点十分有力,[20]但这一观点会导致毁坏财物罪的处罚范围极度不明确。另一方面,在实际生活中,不毁坏有体的能量载体而唯独毁坏能量本身的事例恐怕非常罕见也很难想象,因此,讨论这一问题的实际意义并不大。

2.商业秘密

复制商业秘密资料案:政府药品审批机关工作人员X,出于将秘密资料交给T公司员工Y复制的目的,从其上司的保险柜中窃取了M公司开发的新药的相关资料,将其交予Y,待Y复制完中,X又将其返还原处。

对于与上述设例类似的案件,日本东京地方法院昭和59年6月28日的判决认定行为人构成盗窃罪。但需要注意的是,由于日本刑法将盗窃罪的行为对象限定为财物,因此,本案判决只是认可了作为情报载体的媒介物的财物性,并在此基础上认可行为人的行为构成盗窃罪。[21]

法院基于如下几个理由认可了作为情报载体的媒介物的财物性。首先,在判断媒介物的财物性时,应将之与其内含的情报进行一体判断。作为情报载体的媒介物的财物性,不是与情报相分离的构成媒介物本身的素材,而应当就情报与媒介物合并在一起进行整体判断。其次,这一财物的价值主要由内含于媒介物的情报的价值来体现。而情报的价值往往由情报权利人(包括能够正当管理、使用该情报的人)对情报的独占、排他性利用来体现。另外,由于权利人的复制许可,也有可能产生新的价值。因此可以说,作为情报载体的媒介物内含了上述价值。[22]

另外,法院也认可了行为人的复制行为造成了被害人的财产损失。既然情报媒介物作为财物的价值主要在于情报权利人对情报的独占、排他性利用,那么,以复制的方法把这些情报转移到其他媒介物,就是通过窃取作为原媒介物的文件资料而与权利人共有了情报,进而取得与作为自己的所有物同样的效果。并且,即便将文件资料返还给权利人,同样的情报内容也已经在别处存在,权利人的独占、排他性利用已经受到妨碍,文件资料作为财物的价值就大大降低了。[23]

由此可见,日本的判例其实是通过一方面强调作为情报载体的媒介物的有体性,另一方面强调无体的情报的财产价值,从而肯定了财物的存在。如此做法的缘由在于,首先,盗窃罪的行为对象只能是财物。虽然依据管理可能性说,也可以将情报本身纳入财物范畴,但是,如此的论证路径将导致财物的外延极度不明确,从而并不可取。若根据有体性说,则情报本身并不是财物。其次,作为情报载体的媒介物虽然是有体物,但通常而言其财产价值微乎其微,因而也很难成为盗窃罪的行为对象。再次,情报本身虽然是无体的存在,但其具有的财产价值在很多场合却非常可观。如此,一方面为了符合刑法的明文规定,另一方面为了满足保护法益的需要,日本法院的上述“骑墙”做法,虽然模棱两可,却也不失为在现有立法框架下无奈的合理之举。就像日本学者所言,上述处理思路的实质是,不是就情报本身,而是就作为其载体的媒介物构成财物犯罪,但实质的侵害对象其实是情报。[24]但是,上述判例的论证思路也遭到了学者的批评:强调无形价值从而判断财物性的做法,其结局将导致对肯定利益盗窃行为、利益侵占行为可罚的担忧,这样就改变了日本刑法关于财产犯的原则,[25]即利益盗窃行为、利益侵占行为不可罚。

总之,日本的判例与理论在就侵犯情报、商业秘密等行为认可成立财产犯时,都没有直接将情报、商业秘密本身当作财物来对待,同时也没有认可其为财产性利益。[26]

与日本不同,我国刑法并没有就不同财产犯区别规定不同的行为对象,因此,一旦认可某无形利益为财产性利益,就会导致该无形利益可以成为所有财产犯的行为对象。如按照前文所列的一般性判定标准,商业秘密作为一种无体物,其本身能够为其权利人带来确定、具体的客观经济利益,故其有成为财产性利益的可能性。当然,我国刑法分则已在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章规定了侵害商业秘密罪,但这并不妨碍我们探讨商业秘密是否是财产性利益这一问题,因为二者之间可以产生竞合关系。但是,从商业秘密本身的特性来看,即便它可以成为财产性利益,也很难成为某些财产犯的行为对象;与此同时,将其作为财产性利益,通过财产犯的刑法规定对之加以保护,其合理性也值得怀疑。

首先,对于盗窃罪等以占有转移为要件的取得型财产犯,商业秘密作为一种情报、信息,其缺乏可转移性,因此无法实现对商业秘密本身的占有的转移。从商业秘密作为情报的一般特性来看,刑法理论上也普遍承认情报具有不可转移性。比如,使用欺骗手段复印他人情报的,不成立诈骗罪,因为被害人并未因此丧失情报。行为人窃取他人商业秘密的行为也不构成盗窃罪,因为被害人不会由于行为人的窃取行为而丧失商业秘密。[27]在日本,对于就侵害企业秘密的行为认可成立财产犯,学者提出的批评意见中最主要的也是指出情报本身具有非转移性。[28]例如,学者指出,情报与作为有体财产的其媒介物不同,即便情报被不法取得,情报的内容仍然为权利人所掌握的情形所在多有。[29]上述复制商业秘密资料案就是如此。行为人虽然通过取得该资料的复本取得了该资料,但与此同时,原资料持有人并未丧失该资料,从而也就没有丧失该商业秘密。如此,就商业秘密本身,很难成立盗窃罪等取得型财产犯罪。

其次,商业秘密所体现的保护法益主要是正常的市场竞争秩序,而非财产秩序,对之以财产犯罪的规定加以保护并不妥当。(1)商业秘密财产价值的来源多种多样。有些商业秘密本身就具有独立的财产价值,相反,有些商业秘密本身并没有独立的财产价值,其财产价值只是因为权利人的独占性管理;该秘密有时甚至对于正当的秘密保有者而言都没有价值,而仅仅存在只有竞争对手才知道的利益。对于这样的商业秘密,只能作为单纯的秘密来保护。也就是说,即便要通过财产犯罪的规定来保护商业秘密,也应当限于与财产犯罪的本质相一致的范围内。即必须是与财物或财产性利益一样的拥有独立财产价值的商业秘密,该秘密本身经得起客观的财产价值评价,其作为一种财产获得了广泛的认可。与之相反,只有处于独占状况下才有财产价值而本身没有直接的财产价值的商业秘密,将之作为财产加以保护是有疑问的。[30](2)商业秘密本身的财产价值难以确定。我国刑法在规定财产犯罪时往往以“数额较大”作为犯罪成立条件,这一数额要求表明的是犯罪行为的取得数额。[31]对于盗窃罪等取得型财产犯罪而言,这意味着财产本身必须具有一定程度的财产价值,而从司法解释的规定看,这一数额的计算都有特定的客观标准,也就是说财产价值应当是客观的。就商业秘密来说,一来商业秘密本身不是经济交易的对象,其不以流通为目的(在这个意义上才是“秘密”),其价值要在经济上予以客观化评价存在比较大的困难。[32]二来如何计算商业秘密本身的财产价值也很难把握。其中,所谓通过计算商业秘密的成本(包括研发成本和采取保密措施的成本等)来确定商业秘密本身的财产价值的方法,[33]其合理性其实是非常可疑的。若如此计算商业秘密本身的财产价值,则会因为商业秘密开发人在技术能力、资金能力等方面的差别而不同,这样就丧失了财产价值评价的客观性。其实,商业秘密本身的财产价值更加系于商业秘密对于生产、经营活动产生的经济上的积极影响,但对这一因素的测度显然是非常不确定的。

正是基于以上原因,笔者以为,我国刑法通过破坏社会主义市场经济秩序罪的规定来保护商业秘密,准确地把握了商业秘密所体现的保护法益,是十分合理的。而日本的判例与学说认为应当作为财产犯罪加以处罚的侵害商业秘密的情形,在我国都可以通过侵害商业秘密罪得到处理。

3.虚拟财产

“虚拟财产”是指网络用户或游戏玩家在网络空间所支配的、只能存在于网络服务器虚拟存储空间中的财物,具体包括游戏账号、游戏货币、游戏装备和QQ号码等。[34]从本质上讲,它们都只是一段计算机字符串,在网络的虚拟世界里承担着一定的功能。[35]从前文确立的界定财产性利益的一般性标准看,这些虚拟财产都是一种无体性存在,并且出于以下一些原因被认为具有财产价值:(1)它们虽然是无体物,但也是网络服务提供者、用户投入金钱、时间、精力才获得的;(2)有些虚拟财产可以一定数额的金钱进行兑换,并在虚拟空间中当作“货币”来使用;(3)现实中买卖虚拟财产的现象层出不穷,并且个别虚拟财产价格不菲。[36]因此,虚拟财产也有可能是财产性利益,从而成为财产犯的行为对象。接下来,笔者就以QQ号码、游戏货币和游戏装备为例,对这一问题加以研判。

盗卖QQ号码案:被告人曾某某在腾讯公司安全中心负责系统监控工作,与被告人杨某某合谋窃取他人QQ号码出售获利。随后二人通过破解他人号密码后更改原密码,并将该QQ号码出售给他人的方式,获利61650元。其中,曾某某分得39100元,杨某某分得22550元。

对于上述案件,司法实践和理论上存在不同意见。法院的判决认为,被告人采用篡改他人电子数据资料的方法,侵犯了公民通信自由,情节严重,其行为已构成侵犯通信自由罪。另有意见认为,被告人构成盗窃罪,即QQ号码也是一种“财物”。[37]

上述主张QQ号码也是财物的观点,主要有以下两个理由。(1)财物不限于有体物,只要客观上可以进行管理、控制的东西就是财物。申请人申请到QQ号码后,可以设置密码,并通过该密码来使用QQ号码;当QQ号码未被申请或者被收回后,该号码就由腾讯公司管理、支配。由此可见,QQ号码具有客观上的可支配管理性。(2)财物应当具有经济价值,但这种经济价值并不局限于客观的经济价值,还包括主观价值和消极价值。QQ号码具有经济价值。客观上看,腾讯公司研发、发展此系统,投入了大量的人力、财力、物力;主观上,QQ号码的所有者,尤其是一些特殊QQ号码的拥有人,将其视为有价值之物,进而导致QQ号码市场交易的出现,一些特殊号码的市场价格日渐攀升。[38]

盗取游戏货币、游戏装备案:被告人通过木马程序破解了网络游戏用户的账号和密码,将该账号内的虚拟游戏货币和游戏装备予以窃取,随后将之出卖,获利数万元。

对于游戏货币和游戏装备的“财物”性,持肯定观点的学者的论证理由与上述有关QQ号码的“财物”性的论证大体一致。但是,由于存在网络游戏开发商直接销售虚拟财产的情形,所以,与免费获取、使用的QQ号码相比,游戏货币、游戏装备的情况稍有不同。当它们是游戏用户直接通过支付金钱的方式获得时,它们就具有确定的财产价值,用户丧失它们就等于丧失相当于购买时支付的金钱价值的财产。比如,很多网络游戏中都存在所谓“游戏币”,即在该虚拟空间中作为流通“货币”来使用的虚拟财产。这一“货币”的获得,或者通过游戏用户不懈地玩游戏积累“经验值”来换取,或者通过用户支付金钱并以一定的兑换比率来购买。对于后一种情形,可以认为该“货币”已经具有客观的财产价值,是一种财产性利益,能够成为财产犯的行为对象。

但是,对于前述肯定虚拟财产“财物”性的其他理由,笔者不敢苟同。(1)为了获得虚拟财产而投入劳动、财产并不能证明虚拟财产本身具有财产价值。例如,有学者认为,游戏用户通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入以及个人智力投入才获得了虚拟财产,投入其中的劳动量丝毫不亚于现实社会中对真实财产的投入量;并且,游戏用户在这个过程中投入的真实金钱等财产也不可忽视,比如庞大的上网费用;因此,“网络游戏参与者通过劳动和金钱投入,苦心经营而得到的虚拟财产,其价值以及重要性,绝对不亚于实体世界里的真实财产”。[39]但是,这一理由只能为虚拟财产具有财产价值提供证明前提,而不能成为其证明论据。自然生成的水、泥沙、岩石不是财产,只有加入了人的劳动投入的自然物以及纯粹出于人的劳动而产生的人工物才能成为财产。但是,该财产的价值不是取决于该个别的劳动投入,而是取决于它所能产生的客观效用,如此形成的财产价值才是财产犯意义上的客观财产价值。另外,对于QQ号码而言,腾讯公司投入巨大人力、物力研发这一事实只是有助于说明该研发活动所产生的即时通讯技术的财产价值,[40]而不能说明这一技术所产生的产品的财产价值。这就好比投人巨大人力、物力研制出了新的葡萄品种,而利用该新品种种植出来的葡萄的市场价格或许比普通葡萄高,但也可能比它低;在确定该新品种葡萄的财产价值时,更应该考虑的是后者而非研发新品种时的成本投入。(2)现实中存在交易虚拟财产的现象,也只能反映虚拟财产对于游戏用户具有一定的主观价值,而无法表明其具有客观的财产价值。就连主张肯定虚拟财产的财物属性的学者也承认,虚拟财产的价格确定标准很难明确:网络游戏开发商直接销售虚拟财产时拟定的价格“在多数情况下并不能作为虚拟财产的价格确定标准”;游戏用户之间拟定的交易价格也因为“可能具有多种影响因素”,而“可变性极大,具有相当的无秩序”,如此,该价格“同样不能完全而准确地说明虚拟财产的价值,更无法作为确定其价值的标准”;最后,只能“具体情况具体分析,个案中所确定的虚拟财产价值,不能作为统一的标准引申到其他案件中去”。[41]上述所列事实表明,现在尚不能对虚拟财产的客观财产价值予以准确评估。但是,即便如此,学者仍“知难而上”,认为“无论怎样,不能以价值难以计算或目前没有稳定的评估方法来否定该物存在价值,进而否认其可以成为财物”,[42]并批评相关法院未能认定虚拟财产为财物的做法是回避问题和“推卸责任”。[43]但是,该学者如此冒进的态度难道不也是回避问题和“推卸责任”吗?法院的做法从另一个角度来看,或许是更加审慎的做法。因此,出于上述两个反对理由,笔者主张在目前的形势下,司法实践部门应审慎应对侵犯虚拟财产的行为,切不可贸然以财产犯罪论处。[44]

4.劳务

骗乘邻居汽车案:行为人A想去医院附近的某地,为了省去乘车费用,就诈称自己生了急病,使邻居B开车将自己送往医院。

骗乘出租车案:行为人A并无支付对价的意思,而乘坐了B驾驶的出租车。在行驶途中,A谎称下车买东西待会儿就回来,令B在车内等待,A趁机逃跑。

骗乘出租车后骗免车费案:行为人A并无支付车费的意思,而乘坐了B驾驶的出租车。到达目的地后,A通过欺骗手段使B免除了自己支付车费的义务。

对于上述几个案例,都存在行为人A是否构成诈骗罪的问题,具体涉及的问题则是,劳务本身是否是财产性利益。在骗乘邻居汽车案中,行为人A虚构事实,使得B误信A生病,从而开车将A送往医院。如果没有A的欺骗,B是不会开车送A的,而A就要自己花费金钱去往目的地。因此,在这个意义上,A获得了免费乘车的利益,B则负担了免费运送A的不利益(损失)。也就是说,A获得的是免费劳务带来的利益,B损失的则是相应的劳务付出。骗乘出租车案、骗乘出租车后骗免车费案与骗乘邻居汽车案的不同之处是,B付出的劳务本身是有偿的,即B付出劳务的目的就是为了获得A支付的对价。因此,在这个意义上,A的欺骗获利行为就相当于获得了与相应对价相当的利益,而B承担了相应的财产损失。

但是,从我国以及日本刑法理论的主流观点来看,学者基本都否认上述骗乘邻居汽车案中的行为人A构成诈骗罪,因此,在劳务本身是否是财产性利益以及劳务本身在多大范围内是财产性利益的问题上,还存在争议。主要的观点有三种:(1)无论劳务本身有偿与否,都是财产性利益。也就是说,像骗乘邻居汽车案这样无对价的劳务提供,也被当作财产性利益。这样的立场被称为劳务提供肯定说。根据这一立场,骗乘邻居汽车案的行为人A成立诈骗罪。(2)只有有偿劳务才是财产性利益,即对价劳务限定说。也就是说,只有在社会生活当中伴随有通常对价提供的劳务才是财产性利益。如果从这一立场出发,则骗乘邻居汽车案中的行为人A不构成诈骗罪,而骗乘出租车案、骗乘出租车后骗免车费案中的行为人A就B的有偿劳务成立诈骗罪。因为这两个案例中的B是出租车司机,其提供劳务的目的是获得对价,故B的劳务是有偿劳务。(3)无论劳务本身有偿与否,都不是财产性利益,即劳务提供否定说。[45]若以劳务提供否定说为依据,则上述三个案例中的行为人A都不能就劳务本身成立诈骗罪。但在骗乘出租车案、骗乘出租车后骗免车费案中,由于基于有偿劳务付出而产生的金钱对价请求权属于财产性利益,所以,行为人A可就此一对价请求权成立诈骗罪,即行为人A通过欺骗的手段,使被害人B免除了自己的支付义务,从而获得财产性利益(消极利益的减少,即债务的免除),而被害人B丧失了财产性利益(作为债权的价金支付请求权)。当然,需要说明的是,在骗乘出租车后骗免车费案中存在被害人B明确的处分意思和处分行为,因此,行为人A成立诈骗罪没有争议。但在骗乘出租车案中,由于被害人B没有明确的处分意思和处分行为,所以,就行为人A是否成立诈骗罪还存在不同意见。对此存在如何理解、判断诈骗罪中的处分意思和处分行为的问题,由于这一问题超出了本文的课题范围,故不赘述。

对于劳务提供肯定说,存在如下批评意见。首先,如果不论劳务本身是否有偿提供,都看作财产性利益,从而可以成为诈骗罪乃至财产犯罪的行为对象,将会导致相应的二款财产犯罪(即以财产性利益为行为对象的财产犯罪——引者注)的成立范围不当扩大。[46]我国也有学者认为,这一观点有扩大财产性利益的范围的弊病。因为得到财产性利益并不是犯罪,只有剥夺他人的财产性利益,使对方蒙受财产性利益损失的,才可能构成财产犯罪。对于不附带报酬的劳务,由于被害人本来就没有想到通过提供劳务而获得利益回报,所以不存在行为人剥夺被害人财产性利益的问题,这种无偿劳务也就不可能成为财产犯罪的侵害对象。[47]也就是说,该学者认为,在以骗乘邻居汽车案为代表的提供无偿劳务的情形下,并不存在被害人的财产性利益损失。与此相对,日本有学者认为,在使对方提供无支付对价必要的劳务的场合,还不能说行为人获得了财产性利益。[48]类似的说法是,在与骗乘邻居汽车案相近的场合,虽然被害人多少承受了一些财产损害,但行为人获得的运送利益并不是被害人所遭受的损害,因此,这样的利益就不是作为二款财产犯罪行为对象的财产性利益。[49]当然,从成立取得型财产犯所必需的“取得与损害的同一性”这一要件来看,缺失取得或者损害这两者中的任何一个环节,都意味着另一环节无法存在,因此上述两种批评意见实质上是一致的。

其次,财产性利益应被限定为财产权,劳务提供本身并不包含在财产性利益之内。例如,日本学者町野朔在处理同样涉及劳务提供是否是财产性利益的“烟管乘车”案例时就认为,将所谓的运送利益当作财产性利益是不妥当的。这是因为,二款诈骗罪中的财产性利益是指财产权的取得或者财产债务的免除,而获得运送这样的有偿劳务并不属于上述范围。[50]既然有偿劳务本身都不属于财产性利益,自然也就否定了无偿劳务本身的财产性利益属性。我国也有学者持类似劳务提供否定说的看法,认为财产性利益的内容必须是财产权本身,所以劳务本身并不是财产性利益,但基于劳务而产生的财产权则是财产性利益。该学者对于类似上述骗乘邻居汽车案的案例解说到,行为人之所以不构成诈骗罪是因为,邻居在开车将行为人送往医院时,并没有与行为人形成给付对价的约定,所以邻居并没有丧失任何财产权。[51]但是,也有意见认为上述否认劳务本身是财产性利益的理由并不能成立。比如,日本学者山口厚认为,对于盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪和敲诈勒索罪这样的取得型财产犯罪,当其行为对象是财产性利益(除盗窃罪外,其他三项罪名都存在以财产性利益为行为对象的二款犯罪)时,财产性利益必须具有可转移性。这是因为,作为这些犯罪的行为对象的财产性利益,应当与财物一样,要求其是可转移的。而对于那些不被认为具有可转移性的利益,则不能肯定发生了取得型财产犯罪所固有的法益侵害。因此,就劳务而言,一般不能肯定就其能够成立取得型财产犯罪。即便不法地享受了劳务,但很难想象劳务提供者会因此而丧失劳务。但是,在学说上,对于应当支付对价的有偿劳务,很多学者都主张其可以成为取得型财产犯罪的行为对象,因为就为了获得价金支付而提供的有偿劳务而言,被害人财产上的损害是存在的,即可以请求的价金支付被免除这样的财产损失,而对于行为人而言,基于不法获得劳务而取得与价金对应的财产性利益也是勉强可以想象的。在这一限度内,就不当取得有偿劳务而言,可以肯定成立二款财产犯罪。[52]也就是说,在不当取得劳务的场合,在某种意义上也可以说,存在前述行为人取得财产性利益同时妨碍被害人享受财产性利益的关系。只是说,在财物的场合,取得的财物和丧失的财物是同一个;在财产性利益的场合,这样的完全一致性并非在任何情形下都存在。

对于对价劳务限定说,劳务提供否定说提出了以下批判意见。首先,对价劳务限定说的限定理由不明。对价劳务限定说的主要目的是就劳务本身来限定二款财产犯罪的成立,使对其的处罚更加明确,避免劳务提供肯定说所导致的处罚界限不明的弊端。但是,在对家庭主妇的家务劳动都有可能进行财产评价的当今社会,作为利益却不能进行经济评价的东西几乎是不存在的。因此可以说,任何劳务都可以进行经济上的评价。于是,为什么将不伴随有通常对价支付的劳务排除在外,并不明确。[53]

其次,如果劳务本身就是财产性利益,那么财产犯的成立范围就会大大扩张,也会形成很多不合常理的结论。比如,强奸行为,即使被害人是性服务提供者,也不会由此构成强盗强奸罪。[54]但是,如果认为劳务本身就是财产性利益,即便是持对价劳务限定说的立场,性服务提供者所提供的劳务也是为了获得对价,那么这一劳务也应该是财产性利益,从而在理论上就应当成立相应的二款财产犯罪。这样的结论显然是非常荒谬的。

关于劳务提供否定说,其所遭受的最大指责就是,从法益保护的立场来看,持这一立场会导致处罚上的漏洞。比如,对于骗乘出租车案,根据劳务提供否定说,行为人A就有可能不成立二款诈骗罪。对于骗乘出租车后骗免车费案,行为人A虽然成立二款诈骗罪,但并不是就劳务本身成立诈骗罪,而是就B提供劳务从而获得的对价支付请求权成立二款诈骗罪。但是,对于骗乘出租车案,行为人的处理结论并不必然如上述,因为,虽然劳务提供否定说否认劳务本身是财产性利益,但它承认基于劳务提供而形成的对价支付请求权是财产性利益,所以,对于骗乘出租车案,还存在行为人A就该请求权成立诈骗罪的余地,即缓和地理解诈骗罪中的处分意思和处分行为要件,从而认定骗乘出租车案中被害人B有处分意思和处分行为,从而认定行为人A成立二款诈骗罪。由此可见,劳务本身和基于劳务提供而形成的对价支付请求权,是两个不同的东西。劳务提供肯定说和对价劳务限定说将二者都当作财产性利益,而劳务提供否定说只认可后者是财产性利益。因此,对价劳务限定说和劳务提供否定说是两种本质上不同的学说。就骗乘出租车案、骗乘出租车后骗免车费案而言,两种学说的具体差别在于:对价劳务限定说会认为,当A乘坐出租车时就成立诈骗罪的既遂;劳务提供否定说则认为,只有当司机被骗而免除了A的支付义务时,A才成立诈骗罪的既遂。

在梳理、评析关于劳务本身是否是财产性利益的各种观点的基础上,笔者选择赞同劳务提供否定说。[55]这是因为:(1)认可劳务本身是财产性利益的观点主要限定于有偿劳务,这表明劳务之所以会被视为财产性利益还是因为提供劳务的目的在于获得对价支付。认为付出无偿劳务并不存在财产损失的观点,也从反面印证了这一看法。因此,从某种意义上说,将劳务作为财产性利益加以保护,其实是对作为财产性利益的财物支付请求权的提前保护。既然如此,不如直接将财物支付请求权作为财产犯罪的保护对象。(2)无论是劳务提供肯定说,还是对价劳务限定说,都缺乏明确的限定处罚范围的标准,非常容易造成处罚的扩大化。(3)仅就盗窃罪等取得型财产犯罪而言,劳务本身缺乏可转移性,不存在一方享受劳务的同时另一方丧失劳务的情况,故很难想象能够就劳务本身成立盗窃罪等取得型财产犯罪。

四、结论

1.围绕刑法分则关于财产犯行为对象的规定,并结合《刑法》第92条、第224条的有关规定,以体系解释为基本理念,对“财物”的含义进行扩大解释,可以认为“财物”包括了财产性利益,财产性利益是全体财产犯的行为对象。

2.既然财产性利益是全体财产犯的行为对象,那么,在界定财产性利益的外延时,应排除保护法益、行为方式、财产损害等行为对象之外要素的影响,仅仅从对象本身的特征出发,提炼出一般性判定标准。具体而言,这些标准为:无体性、客观财产价值、确定且具体的利益。如果具体到盗窃罪等取得型财产犯罪,则可以在上述一般性判定标准之外,特别考虑可转移性这一要素。

3.以上述标准衡量,所有权以及包括在所有权中的其他财产权利、他物权、以请求支付财物为内容的债权,是财产性利益的主要类别,当无异议。至于能量、商业秘密、虚拟财产、劳务等特殊的无体性存在,其或者因为无法脱离载体独立存在,或者因为缺乏客观财产价值,或者因为欠缺可转移性,而无法被认定为财产性利益,或者在盗窃罪等取得型财产犯罪的范围内,无法承认其为行为对象。

(责任编辑:于改之)

【注释】

[1]例如参见黎宏:《论盗窃财产性利益》,《清华法学》2013年第6期;姚万勤、陈鹤:《盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷》,《法学》2015年第1期;张明楷:《论盗窃财产性利益》, 《中外法学》2016年第6期;王骏:《抢劫、盗窃利益行为探究》,《中国刑事法杂志》2009年第12期;马卫军:《论抢劫罪中的财产性利益》,《政治与法律》2011年第7期;张明楷:《财产性利益是诈骗罪的对象》,《法律科学》2005年第3期。

[2]参见王莹:《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》,《政法论坛》2016年第4期。

[3]参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,《法学》2015年第3期;张明楷:《论盗窃财产性利益》,《中外法学》2016年第6期;张明楷:《刑法学》下,法律出版社2016年版,第932页。

[4]同前注[1],黎宏文;黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第289页。

[5]参见陈烨、李森:《论刑法中的财产性利益》,《中国刑事法杂志》2012年第11期。

[6]比如,日本《刑法》第236条第1款规定:使用暴力或者胁迫强取他人的财物的,是强盗罪,处5年以上有期惩役。同条第2款规定:以前款方法,取得财产上的不法利益,或者使他人取得的,与前款同。再比如,日本《刑法》第246条第1款规定:欺骗他人使之交付财物的,处10年以下惩役。同条第2款规定:以前款方法,取得财产上的不法利益,或者使他人取得的,与前款同。

[7]Vgl. Wolfgang Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, Springer-Verlag, 2003, §6 Rn.49.

[8]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第20页;同前注[3],张明楷书,第944页。

[9]针对性的全面反驳意见,参见陈烨:《财产性利益与罪刑法定问题》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。

[10]同上注。

[11]参见肖松平:《刑法第265条探究——兼论我国财产犯罪的犯罪对象》,《政治与法律》2007年第5期。

[12]同前注[8],张明楷书,第34页。已如前述,此处的论证和结论可推广适用于全体财产犯。

[13]不过,在涉及盗窃罪、诈骗罪等取得型财产犯时,这一标准具有重要意义。

[14]参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第109页。

[15]参见[日]町野朔:《犯罪各論の現在》,有斐閣1996版,第96页。

[16]参见[日]川端博:《財產犯論の点景》,成文堂1996版,第8页。

[17]类似观点,参见王駿:《刑法中的“财物价值”与“财产性利益”》,《清华法学》2016年第3期。

[18]这一课题不在本文的讨论范围之内,此处不赘述。

[19]参见[日]林幹人:《刑法各論》,東京大学出版会2007年第2版,第173页。

[20]例如参见上注,第313页;前注[3],张明楷书,第1026页;前注[4],黎宏书,第342页。

[21]参见[日]木村光江:《情报の不正入手与盗窃罪》,载西田典之等編:《刑法判例百選11(各論)》,有斐阁2008年第6版,第64页。

[22]参见[日]西田典之、山ロ厚、佐伯仁志:《判例刑法各論》,有斐阁2006年第4版,第132页。

[23]同前注[21],木村光江文。

[24]参见[日]吉岡一男:《刑事学各論の研究》,成文堂2000年版,第74页。

[25]参见[日]佐久間修:《刑法における無形的財產の保護》,成文堂1991年版,第72页。

[26]同前注[19],林幹人书,第181页。

[27]同前注[12],张明楷书,第36页。

[28]同前注[19],林幹人书,第179页。

[29]同前注[25],佐久間修书,第212页。

[30]同前注[25],佐久間修书,第211页。

[31]参见徐立:《犯罪数额问题研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第18卷,北京大学出版社2006年版,第523页。

[32]同前注[25],佐久間修书,第75页。

[33]参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第518页。

[34]参见张勇:《侵犯虚拟财产的立法规制初探》,《研究生法学》2007年第4期。

[35]参见房秋实:《浅析网络虚拟财产》,《法学评论》2006年第2期。

[36]参见于志刚:《网络刑法原理》,台湾元照出版公司2007年版,第146页。

[37]参见吴加明:《窃取密码占有QQ并转卖牟利的行为之定性》,《广西政法管理干部学院学报》2006年第3期。

[38]同上注;前注[36],于志刚书,第286页。

[39]同前注[36],于志刚书。

[40]正如前文在探讨商业秘密问题时所示,把成本投入当作某物本身的财产价值来源是有疑问的。

[41]同前注[36],于志刚书,第161页。

[42]同上注,第277页。

[43]同上注,第268页。

[44]通过否认虚拟财产是盗窃罪法条所规定的“财物”,从而主张窃取虚拟财产不构成盗窃罪的观点,参见刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,《法学》2016年第1期。通过否认侵害虚拟财产的行为具有财产犯罪的构成要件符合性,从而不主张以财产犯罪来应对这类侵害行为的观点,参见徐凌波:《虚拟财产犯罪的教义学展开》,《法学家》2017年第4期。相反,认可虚拟财产是财物,非法获取虚拟财产的行为应认定为财产犯罪的观点,参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,《法学》2015年第3期。

[45]参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第39页;[日]大塚裕史:《刑法各論の思考方法》,早稻田经营出版2007年版,第151页。

[46]同上注,大塚裕史书。

[47]同前注[45],刘明祥书。

[48]参见[日]平野龙一:《刑法概说》,東京大学出版會1977年版,第219页。

[49]同前注[45],大塚裕史书。

[50]同前注[15],町野朔书,第131页。

[51]同前注[12],张明楷书,第35页。

[52]参见[日]山口厚:《刑法各論》,有斐阁2005年版,第211页。

[53]同前注[15],町野朔书,第127页。

[54]同上注,第128页。

[55]在抢劫罪的范围内与笔者持相同立场的观点,参见前注[1],马卫军文。

来源: 《法学》 2017年12期

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