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当代中国法学研究的研究

摘要:尽管我国的法学研究已经取得了巨大的成就,但是法学研究的学术机制仍需不断改进,以更好地发挥法学研究在繁荣法学和推进法治方面的作用。为此,应当处理好法学研究的创新性与有效性之间的关系,法学知识的外源性与学术人格的自主性之间的关系,以及关于法治问题的分科研究与综合解决之间的关系。

关键词:法学研究 法学知识 法治建设

法学在研究作为其对象的法律及与之相关的社会现象时,其本身也构成对象化存在,从而使法学研究的研究成为可能与必要。对已经发生的法学研究进行研究,不仅有助于提升法学研究的品质,包括法学研究过程及其结果的品质和作为主体的法学研究者个体及其群体的品质,更为重要的是能够提升法学研究与法治实践之间互动机制的品质。“法学学说的发展积极推动和促进法治发展,同时法治发展又进一步促进法学学说的发展”,[①]几十年来法学研究的卓越成就表明,法学与法治之间这种应然状态已成现实。但是,在对法学研究状况进行考察剖析时,却更多地反映了法学研究者群体应有的内察、反思与自省。具体在研究动机上,主要是出于提升法学的学术品质与理论效用;在研究内容上,更多地是在揭示法学研究的机制障碍与结果缺陷;在研究结论上,基本上是改进法学研究的学术进路与措施建议。

如同法学研究的内容极为繁复一样,对法学研究的研究同样内容繁复。凡法学研究的理论现状、学术进程、主体构成、组织机制、选题倾向、方法运用、知识构成、行文风格等等,均可纳入研究范围。本文尝试举其一隅,从法学研究的学术发生机制角度,对法学研究的有效性、主体性和综合性方面的相关问题,展开粗浅的探析。

一、法学研究的创新性与有效性

无论法学研究者的主体定位和动机选择如何,当其认真地展开一项具体的法学研究时,都要先行确定其展开研究的效果目的,即设想该具体研究成果要对法学理论和法治实践产生什么样的影响,然后再据此目标展开实际的法学研究。任何一项准备公开发表的法学研究成果,其效果预设就不只是依赖研究主体的任意决断,而是受社会性的学术评价或多或少的影响。虽然法学研究过程具有较强的个体化色彩,但除了个别特立独行者之外,绝大多数法学研究者还是因循社会性的学术评价标准,来预设自主进行的法学研究的效果目的。例如,法学研究成果要有理论价值和实践意义,能够在一定程度上丰富法学理论或促进法治实践,既是法学研究成果的社会性要求,也是法学研究者的自我要求。这一效果标准与法学研究成果的创新性和有效性密切相关。

(一)法学研究的创新性

法学研究预设的效果目的如何,在相当程度上决定了法学研究过程及其结果。因为最终实际上形成的研究成果可以未能达致目标,但是处于研究过程中的研究者,还是要根据研究效果预设选择其研究思路、研究方法、研究成果的建构方式和水准、研究者的自我满意程度、以至研究能力的自愿付出程度等等。法学研究在社会科学体系中有其学科特殊性,对法学研究成果的要求与评价,也应体现出这一特殊性。

理论研究要有创新性,是理论研究最为基本也是最为重要的学术评价标准。对于法学研究来说,创新性也是最为基本最为重要的学术评价标准。法学研究要研究新问题,采取新方法,形成新思路,提出新观点,得出新结论,建议新方案,由此法学理论才能得以不断丰富,法治实践才能据此不断深入。但是,法学研究的创新性只是一种总括性的基础学术标准,对于具体的法学研究而言,如何看待其是否具有创新性的理论价值和实践意义,还是具有法学自身学科特殊性的。因为在具体的学术判断中,对于究竟什么是法学研究的“创新”,很难做出“一言以蔽之”的阐释。

在此可以举一组几年前的统计数据作为例子,“我国各类期刊每年都推出约5000多篇法学论文,每年出版的法学书著(不含译著)数以千记。如果计入法学博士和硕士论文,每年形成的法学研究成果达3万余项。”[②]对此统计在做进一步的说明之后,可以纳入本文的论证过程。(1)这个统计是在几年前做出的,到今天,该统计数量必定有大幅度增加,因为法学研究者的数量有所增加,法学资料的检索更加便捷,法学研究者的整体研究能力也有更大提高。(2)这个统计在几年前也是不周延的部分统计,实际上的法学研究成果要远多于其统计数字。因为统计的法学研究成果限于“学”字头的,如“法学论文”、“法学书著”、“学位论文”等,其他如法学研究报告、法律及其他实务部门的法律应用研究、专业报纸或网络上的法学理论文章等,均未统计在内。如果算上这些,我国每年产出的法学研究成果将以“海量”计。

法学研究成果的数量巨大,固然是法学繁荣的一个表现,但同时也引起对法学研究整体效果产生质疑的一个现象。法学界有这样的看法,在那些不断产出的法学研究成果中,除了作者自己,并无其他读者读过的不占少数。当然,一项法学研究成果是否具有学术价值跟是否有更多读者之间并无必然的因果联系,但如果一项法学研究成果没有读者,那就不能发挥丰富法学理论和促进法治实践的现实作用。对法学研究成果海量产出的更为严苛的批评,恐怕来自“学科间的怀疑”。例如,在历史学看来,法学研究除了法制史研究之外,并不讲究“穷尽资料”,一种观点究竟是别人说过的还是自己最先说的都分不清,如何能判断学术观点的创新性。再如,在社会学看来,法学研究不讲究发现事实,不对社会现象做精准描述,甚至不做调查研究,完全靠逻辑推理推出学术成果,学术创新也太容易。确实,在法学之外的学科看来,法学研究出成果太容易,一个概念(如法律行为)、一个理念(如公平正义)、一个原则(如过错原则)、甚至一个法条(可任意例举),都能据此演绎出一篇文章,甚至繁衍出一本书。应当承认,在太容易产出的研究成果与学术创新之间,很难建立令人信服的事实联系。但是,对于海量产出的法学研究成果,既不能肯定其中一一都有创新性,也不能否认其中多数具有创新性。其实更为关键的,是如何根据法学的学科特点,确定法学研究的创新判断标准。

法学是应用学科,法学研究要为法治实践服务,因此很多人把形成制度建议视为法学研究创新的基本形式与主要途径。其典型论证模式是:(1)我国某一方面的社会事务没有法律规范,或者虽有法律规范但法治效果不理想;(2)需要用法律规范该方面社会事务,包括如何更新理念、确定原则、建构制度等;(3)提出具体的法律制度建构方案,如法律形式、条文表述、立法步骤等。由于具有中国特色社会主义法律体系的大规模建设,以及与此相适应的“立法中心主义”法学研究范式,易于在法学研究中的制度建议与立法选择之间建立“想像的因果联系”,并且“与现行法律制度不一样”又是一个较为明显的创新标准,所以在法学研究成果的评价中,“有可行的制度建议”成为必要或主要的学术创新之举。为法治实践提供坚实理论支撑的立法建议,确实是法学研究的一个重要创新形式,也是我国法学界几十年来为法治建设做出重大学术贡献的重要表现。但是,将有无制度建议作为法学研究成果是否具有创新性的判断标准,实际上具有很大的局限性。其一,除了极为个别的情形,很难确指一个特定的法律建议是由一个特定的学者率先提出的。其二,即使某一学者的制度建议与立法选择相一致,但是在两者之间很难建立起因果关系,即很难证明某一法条就是按照哪个学者建议制定的。其三,即使某一制度建议最终没有立法反应,也并不等于该制度建议及其相关观点缺乏创新性。其四,法学研究成果如此海量,其中的制度建议要是大多有实施价值,要么说明现行法律简陋不堪,要么导致现行法律无所适从。以有无制度建议作为法学研究创新的主要标志,还可能给法学研究的学界业态带来负面影响。一是导致以批判现行法律为特征的学术风尚,“不仅不利于真正理解现行法律,也使得进一步完善法律失去科学而现实的理性基础。”[③]二是导致法学研究者在研究过程中产生“立法者想像”,易于把复杂的社会运行机制简单化,以为只要实施了经过稍加论证的几条制度建议,相应的社会问题就能解决。三是使法学界通过研究成果传递给社会的学术印象是“现行法律总是有毛病”,不利于巩固整个社会对法律的尊重与信任。

对于法学研究成果中的观点创新,能否作为学术创新的主要标准,亦不能做出简要的回答。其一,法学研究中的学术观点创新应当是有实践价值的理论创新,但因法治实践的特殊性,能够被法治实践采纳的学术观点很少会有法学研究者个人印记。既缺乏像发明创造的专利式证明,也欠缺像其他社会科学的原创性证明。所以,我国改革开放以来的法学研究中产生了大量的原发性理论创新,但能标识为是特定人所原创的却是不多。其二,缺乏原发性理论创新的法学研究仍可以有理论价值和实践意义,因为一个创新观点只有经过反复阐释后,才能被法治实践采纳,发挥其指导实践的作用。可以说,法学研究中的理论创新多数是阐释性创新,而非原发性创新。而且就多数情形而言,在法学研究中提出新观点固然重要,但更为重要的是对观点的充分阐释。

法学究竟是一门什么样的学问,从不同的视角、依据不同的标识可以做出不同的界定。从法学与实践的关联性上,“法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。”[④]进一步讲,从法学理论转化为法治实践的机制功能上,法学实际上是一门说服人的学问。即法学理论一定要通过说服他人才能实现其价值,法学研究中只提出观点是远远不够的,必须让其观点为说服对象所接受,其观点才有实际意义。进行立法论研究,其研究目的就是要使其制度建议被立法机关所接受,成为新的法律制度内容;进行解释论研究,其研究目的就是要使研究者对现行法律的理解被法律适用者所接受,成为法条分析的标准答案;进行法理研究,其研究目的也是要使其法学理论或法治理念被普遍接受,成为社会的普遍观念。从“法学就是说服人的学问”这个层面来看,法学研究中构建的说服过程即论证过程更为重要。

在法学研究过程中生成的创新性法学理论,只有能够转化为法治实践,才有现实的理论价值和实践意义。但是法治实践有其特点,一是全社会一体进行的社会实践;二是法治实践的行为规范具有一般性;三是法治实践中的各项措施具有普适性。因此,不论一种具体的法学理论创新多么有价值,均不能径行转化为法治实践,而是经过两个必要的中间环节。其一,在法学界形成通说。其二,在全社会形成共识。以立法过程对法学研究中制度建议的选用为例,除非法学资源极度贫乏,谨慎的立法机关不会选择一个只有个别人主张的理论观点作为法律制定依据,选用学界通说和社会共识的制度建议是更为合理的立法策略。因此,将法学研究成果转化为学界通说和社会共识,实际上是每个法学研究者都会追求的学术目标。一种法学观点、制度建议或法治方案要成为通说和共识,在机制上需要一些必要的方式。一是反复论证,只有经过反复论证,才能形成学界通说和社会共识。二是多人论证,只有经过多人论证,并得到普遍认可,才能成为学界通说和社会共识。三是持续论证,必须经过一个持续的论证过程,才能形成学界通说和社会共识。

法学研究追求学界通说和社会共识的特点,决定了法学研究与其他学科不同的学术机制,特别是学术评价上的不同标准。其一,法学研究中重复选题不可避免,这是形成学界通说和社会共识之必需。但是,重复选题并不等于重复论证,对一个法学观点、制度建议或法治方案的反复论证,必须构建新的论证体系才有学术价值。所以,在对法学研究成果进行评价时,重要的不仅是观点的创新性,更在于论证过程的创新性,即论证充分比观点新颖更重要。其二,法学研究过程也是产生新的阐释体系的过程,包括形成优秀阐释方案、优秀阐释者的过程。所以,在法学领域,学术权威对于形成学界通说和社会共识上有特殊效能,甚而往往把学术权威的观点视为学界通说和社会共识。这一方面有经学术经验证明的相当合理性,但另一方面则导致学术权威的“袭夺”现象在法学界尤为明显。所谓学术权威“袭夺”是指,一个法学观点、制度建议或法治方案可能是普通研究者提出的,在形成学界通说和社会共识的过程中,相关领域的学术权威亦同意此观点,并予以进一步的阐释,结果法学界或实务界均以该学术权威的主张为其后再阐释的依据,原创者很可能被遗忘。其三,在对法学研究成果进行学术评价时,表示原创性的评语应当慎用。动辄称自己的研究成果属于“第一次提出”、“首次提出”、“最先提出”的,更多地是靠胆量而不是靠成果本身的品质。其四,除了特定的法学研究目的和研究内容的需要,通常的法学研究并不要求“穷尽资料”或一定使用新资料。但是,任何法学研究都要求资料的充分性,即法学研究中所收集、处理和使用的资料,必须足以支撑一个说理充分、逻辑自洽的论证体系。

(二)法学研究的有效性

法学研究群体在审视既往的法学研究状况时,更多地是反思与省察。如有学者认为,法学研究“对法律实际运行情况关注不够,重视立法建议而缺少对法律实施机制和效果的研究。”[⑤]宪法学研究也存在诸多问题,诸如规范准据上的虚无主义,规范原理上的买办主义,研究目的的极端实用主义,研究意义的悲观主义。[⑥]有研究民事诉讼法的学者在肯定了成就之后,还指出“我国民事诉讼法学依然缺乏深度、原创性和自主性,所产出的论文、著作多是较低水平的重复劳动”。[⑦]上述这种种学术现象在其他法学领域也普遍存在,并且至今并未有根本性改观。对此局面,要提倡法学研究的有效性,即法学研究应当能够有效地丰富法学理论,有效地更新社会观念,有效地促进法治实践。

第一,有效的法学研究应当是能够产生创新性成果的研究。学术研究的生命在于创新,法学研究的过程及其成果要能使法学理论得以丰富,使法治实践得以深入,确能实现在既有学术成果基础上的新发展。坚持法学研究的创新性要求,并不是一概否定选题重复、观点重复的研究,而是要否定低水平的缺乏构建新论证体系的重复研究,否定那些对形成学界通说和社会共识没有价值的重复研究。

第二,有效的法学研究应当是有现实意义的研究。法学研究应当追求研究成果的现实性和实效性,而不追求研究主题和结论的造作新奇。在选题上,确为实际生活中所存在而为研究者所发掘,或者确为实践所需要而为研究者所承担。在内容上,属于学理研究的,确能健全人们的法治理念、法治思维与法治能力;属于对策研究的,确能引起政策回应和制度改善。法学研究的海量产出使得研究选题愈加困难,致使一些脱离现实的虚浮选题有所出现。其实,我国法治实践的不断深入为法学研究提供了巨大的学术机会,特别十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,更是为法学研究提出了更多极具现实意义的学术选题。

第三,有效的法学研究是有充分逻辑力量的研究。法学研究对于逻辑性有特别高的要求,因为法治理念与原则在法律体系和法治实践中的彻底贯彻,法治体系的统一性和协调性在法治实践中的系统体现,都要通过符合逻辑的制度构建和机制构建来实现。对于一个具体的法律规范适用而言,“法教义学本身有逻辑推理的含义,它以现有的法律规范为逻辑起点,经过司法的推理活动,使法律更加周延、更加圆满、更加明确,从而满足司法活动对规则的需求。”[⑧]法学研究的创新并不表现为充满观点论断的学术宣言,而是表现为新观点、新措施、新方案存在其中并得到充分逻辑支撑的论证体系。缺乏充分论证的新观点只能归属于学术武断。

第四,有效的法学研究是有学术利他效应的研究。在法学研究的运作机制中,学术成果固然是法学研究者个人学术创造力的结晶,法学研究者的学术影响力也是其科研质量和学术声誉叠加的综合结果。但是,仅仅能给研究者个人带来学术效益的法学研究过程及其结果,并不应视为有效的法学研究。法学研究成果必须能够实现正向的学术价值,必须有益于法治进步、社会发展和公共福祉,也就是具有超越彰显个人学术能力与成就的利他效应。第五,有效的法学研究必须是有效利用学术资源的研究。有效的法学研究应提高对既有研究成果的再利用能力,能够识别与判定法学理论创新的生长点,从而提高法学知识再生产的创新效能。对于已经形成学界通说或社会共识的法学理论,除非更新或创新的必要与可能,不必轻启研究过程。在此方面,法学研究的组织机制应负更大的责任,法学科研组织机构对法学研究项目选题的设置,法学期刊或出版机构对法学著述选题的设计与选择等,都应当避免“炒冷饭”。

二、法学知识的外源性与学术人格的自主性

法治体系建设是一个巨大的社会系统工程,而我国的社会主义法治体系在几十年内既已形成并有效运行,现在已进入全面推进依法治国的新阶段。在进行大规模的法治体系建设时,需要法学研究提供充分的学术支持与理论指导。但是,仅仅基于我国社会自生的法治经验及其总结,在短时期内尚不足以形成充分的用以支持法治建设的法学理论基础,因为“在我国体系庞大、内容复杂的法律体系建构过程中,立法所需要的具有当代性的本土资源远未达到自给自足的程度。”[⑨]基于自主建设具有中国特色社会主义法治体系的立场,有选择地借鉴国外法学知识和法律经验,尤其是社会主义市场经济体制确立以后,大量借鉴市场经济发达国家的市场经济法律制度及其实施经验,成为辅助我国法治体系建设的重要措施。

与法治建设上借鉴域外经验的实践相适应,在法学研究中也形成了知识外源型的研究范式。(1)在法学研究的知识体系上,来自域外的概念(如法人、内幕交易)、理念(如法治、人权)、原则(如契约自由、罪刑法定)、学说(如物权行为理论、法经济学理论)等,成为重要的构成内容。这里有来自历史传承的部分,如一些传统的法律概念体系;也有改革开放后新引进的部分,特别是确立市场经济体制后建立相关法律时引进的概念与借鉴的制度。(2)在法学研究的内容上,以域外法学理论、制度设计作为研究思路的发端,或者作为法治方案的经验依据,或者作为立法建议的制度模版。(3)在研究方法上,比较法的研究方法成为主要的研究方法。在许多法学领域如民法研究中,“比较法的研究多于本土资源的挖掘”。[⑩]尤其是博士或硕士学位论文,如果没有运用比较法的研究方法,通常会被认为论证体系不完整。

利用域外法学资源进行法学研究,对于建构中国法学的知识体系、丰富法学理论和促进法治建设,无疑起到了重要的积极作用。但是,随着利用域外法学资源成为法学研究的学科风尚,由“利用”到“依赖”,造成了法学研究在知识资源运用和知识体系建构上的失衡。(1)在使用域外法学资源时,存在把旁证当定理、把借鉴当标准的倾向。“不少学者以西方发达国家的法治作为判断优劣的标准,把外国的法律理论和法律制度当作定理来衡量中国的法律制度。”[11]“无论是宪法还是部门法,都存在着以外国理论解读中国制度的普遍现象。”[12]这种学术习惯导致法学研究中出现了虽不明言但却潜在的论证结构:如果中国的法律制度与域外制度一样,那就是适当的;如果没有采取外国的法律制度,或者法律制度与域外制度不一样,中国的法律制度就是不适当的。(2)对域外法学资源的引进运用,存在脱离中国实际需要的倾向。有一些研究成果“只是把产生与西方法治发达国家特定语境中的理论、学说和制度,毫无选择地介绍、移植到中国来,……既失去了学术的自主性,也不能满足中国法治实践发展的需要。”[13]一些法学研究者在主张借鉴某一种外国的具体法律制度时,只着眼于该制度在其本国的有效性,但忽略了其有效的原因不仅在于这一制度本身,还在于这一制度存在其中的整个法律体系和社会环境。导致其建议的制度借鉴方案,是将一个外来的具体制度措施硬性机械地嵌入我国的制度体系当中,实际上不可能被法治实践所采纳。所以有刑法学者认为,“如果单纯是为了‘创新’而全盘照搬、照抄国外的理论和做法,这对我国的刑法学研究将是十分有害的。……积极促进刑法学的本土化与国际化的融合,将是今后刑法学研究的一个重点。”[14](3)过度运用域外法学资源,导致对域外法学知识体系和法治经验的依赖。一些法学研究者离开了域外法学资源,就处于不会搞研究、不会写文章的地步。这种倾向表现在法学研究成果的论证体系上,就是必须有来自域外的论据,才有坚持自己理论观点的底气。(4)过度依赖域外法学资源,导致法学研究中存在“强者正确”的逻辑缺陷。许多法学研究者对域外法学资源也是选择性运用的,更多地是运用发达国家的法学资源,其根据不是来自整体分析和功能解析的结果,而是来自“强者正确”逻辑进行表面推理的结果。在一些法学研究著述中,在选用外国法律制度作为比较样本时,一定要把“西方发达国家”、“市场经济发达国家”等字样冠在前面,以此证明其论据的适当性。其实,市场经济发达国家的事实与其作为比较样本的法律制度之间,并不存在必然的因果联系。市场经济发达并不意味着某项具体制度更好,也并不意味着某项制度很差,这要通过制度本身的功能分析以及结合所在体系的机制分析,才能得出较为妥当的结论。

对于法学研究中存在的依赖域外法学资源的学术现象,既要重视但也不必过度紧张,而应根据这一学术现象形成的社会环境和学术机制,进行深入的事实求是的分析,从中归纳出原因并寻找出解决方案。在此方面,意识形态上的分析可能部分地说明问题,但切忌简单化标签化口号化,不能把法学研究领域对域外法学资源的依赖一概视为“西化”的表现。

对于造成法学研究中依赖域外法学资源的现象,大体上可以归纳为来自四方面的原因。(1)法学概念体系上的原因。在我国的法律概念体系中,有很大一部分是外来词语表达的外来概念。“在现实制度上,我们的现行制度和规范,都是在西方近现代法律文化的影响之下建立的。”[15]这种状况在改革开放后依然延续着。例如,在改革开放以后的法制建设中,我国创设了一些纯粹本土的法律概念,如物权法上的“土地承包经营权”,反垄断法上的“行政垄断”等。但是也继续引进了一些域外法律概念,如证券法上的“虚假陈述”、“内幕交易”,公司法上的“公开公司”、“关联交易”等。引进概念时,一定会在词语外壳下,连带引进相关的文化因素。尤其是法律概念的引进,其概念生成的社会环境、制度体系,与概念内容相关的社会观念、法律评价等,也会一定程度的连带引进。例如,在证券法研究中使用“内幕交易”概念,总要涉及美国证券法上何以禁止内幕交易,其相关制度的结构如何、功能如何,研究者至少会联想到美国。(2)制度大规模借鉴的原因。例如,我国1992年确立社会主义市场经济体制,在1993年就制定了《公司法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》,1995年就制定了《担保法》、《票据法》、《保险法》。在当时的中国,并无市场经济运行的经验,这些专门规范市场经济活动法律的制定根据,显然大多是基于域外市场经济经验,包括依法规范市场经济活动的经验。面临这样的立法需求局面,学习、研究、转介域外立法经验,是法学研究服务法制建设的应尽职责。但作为立法上利用域外法律资源的学术副产品,就是在法学研究领域形成了依赖域外法学资源的学术倾向。不过应当确定的是,“那些偏重域外资源的法学研究者,有的可能是基于学术偏好甚至可能是基于意识形态偏见,但更多的则是基于满足我国法律体系建构急迫需要的学术责任感。”[16](3)法学研究的学术机制上的原因。例如,以域外法学资源的利用程度判断法学研究成果的学术质量,能够引用外国著名学者的著述视为学术对话能力较高的表现,能够引用多语种域外法学资料则是知识面广、运用资料充分的表现。这固然有其学术上的道理,但过于强调也导致出现不当结果,主要是外文资料的运用与论证体系之间缺乏有机联系。例如,在一些法学著述中,居然出现了伪造外文引注的现象。[17](4)法学研究者知识形成机制上的原因。随着对外开放的不断深入,法学领域的对外交流也日益活跃。“1980年代中期以来,我国在翻译和介绍国外法学著作和教材方面,无论是数量和范围以及影响都远远超过了历史的任何时期”。[18]目前很多法学研究者(尤其是中青年法学研究者)有留学国外的教育背景,对其留学地的法学理论、法律制度、法治环境等,也有了更为系统的了解。这种域外法学知识的学习和引进,“不仅为当代中国的法律移植提供了所需要的信息、理论和资料,而且也对中国法律职业者和其他群体现代法治观念的形成产生了潜移默化的影响。”[19]根据法学研究依赖域外法学资源这一学术倾向的不同形成原因,可以采取不同的对策方案。(1)对于法学概念体系上的原因,可以通过概念本土化的方式解决。法学概念的本土化是指,用符合中国法律体系性质和法律制度本意的内容充填外来法学词语的内涵与外延,使其质化为能够精准贴切地表达我国法治与法学本质属性的概念。(2)对于制度大规模借鉴的原因,可以通过进一步加强法治建设的方式解决。一是随着具有中国特色社会主义法律体系的基本建成,大规模借鉴域外法律资源的立法阶段已经过去。二是随着我国法治经验的不断积累和法学研究能力的不断提高,更多地利用本土法学资源展开法学研究成为必要与可能。三是随着全面推进依法治国战略决策的提出与实施,法学研究面临着前所未有的新任务,必须通过具有自主性地法学研究才能满足法治建设的需要。(3)法学研究的学术机制上的原因,可以通过完善学术机制的方式解决。完善学术机制,主要是完善学术组织机制和评价机制,通过研究课题的设置、研究成果的评审,科学适当地引领域外法学资源的使用范围和使用方式。例如在做学术评价时,不能简单地以引用外文资料的多少或者有无外文资料来作为学术质量的判断标准,而是要根据外文资料使用的必要性、充分性、有机性和适当性来判断一项法学研究成果的学术质量。(4)对于法学研究者知识形成机制上的原因,可以通过强化法学研究者学术人格自主性的方式解决。一方面要鼓励法学研究者拥有尽可能丰富的受教育经历和学习经历,包括到不同国家和地区留学交流,以广泛而系统的域外法学知识来丰富自己的知识体系。另一方面要强调法学研究者在法学研究中必须把握自主性,立足中国立场,研究中国问题,主导域外法学知识而不是被域外法学知识所主导,提出符合中国社会现实和发展趋势的法学理论和对策建议。

在此需特别讨论一下知识形成过程对法学研究者的学术人格塑造问题。知识形成过程同时也是学术人格的塑造过程,基于人的主观能动性所掌握的知识,对知识主体有反塑作用。在法学研究中,一些法学研究者不是在主导其所掌握的域外法学知识,而是被域外法学知识所主导;不是把域外法学知识当作为我所用的学术工具,反倒成为脱离研究对象、忽视研究需要甚至干扰研究过程的域外法学知识的单向传播工具。从知识传播的角度,单向传播域外法学知识也有其学术价值,但是在法学研究中,知识运用的目的是建立有机的论证体系,如果域外法学知识在此研究过程中只有传播的效用,作为其代价的是脱离研究对象、忽视研究需要甚至干扰研究过程,那么就是不符合法学研究目的的传播。

法学界的许多学者已经阐释了知识背景对法学研究的影响问题,认为“一个研究者提出种种问题与观点,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的家庭背景、成长经历、生活状态、社会地位、阅读范围、正义感觉等。”[20]这里不讨论其积极的一面,而就其消极的一面做进一步分析。对于法学研究者的知识背景对法学研究的消极影响,大致可划分出三种情形。第一种情形是,脱离实际地主张知识背景国的法学理论或法律制度优位。例如有宪法学者指出,在宪法学研究中,“也需要防止宪法学研究中可能出现的‘留学国别主义’。”[21]再如有民法学者指出,在民法研究中存在这一现象,“有些民法学家拘泥于其所学国家的学术传统和学说思想,硬要把中国的问题纳入该国的民法学术传统和思想之中,不能越雷池一步,稍有违反就斥之为‘违反某国民法传统’。例如,留学法国的学者主张人格权为宪法权利,留学德国的学者强调物权行为至高无上,留学美国的学者批评中国侵权法‘美化’不够,留学英国的学者倡导‘过错死亡’。”[22]第二种情形是,脱离具体法学研究的范围与环境而主张对域外法学资源的打包引进。有的法学研究者在针对我国的一个具体问题提出借鉴建议时,建议引进的往往不是一项具体的规范措施,而是一系列规范组成的规则体系,甚至有主张将一部法律整体引进的。第三种情形是,在中国社会的法治系统外观察中国法治现象。域外法学知识也能对法学研究者的学术角色定位产生影响,例如对中国问题进行分析研究时,不是置于中国社会系统内部作为一个密切相关者来进行观察和研究,而是置于中国社会系统之外持一个局外人心态进行观察和研究。对于中国的法治问题,法学研究者的学术角色如何定位,对其研究心态、研究过程和研究结论有重要影响。一是对于同一法治现象或社会问题,系统内观察者和系统外观察者的观察视角不同,其分析结论会有很大不同;二是系统内观察者和系统外观察者对研究对象的心理关联不同,系统外观察者对研究对象更可能缺乏设身处地的关切,更可能缺乏因利益相关而产生的学术责任感;三是定位于系统外观察者的学术角色,更可能使法学研究者抱持域外法学知识携带者的优越感。

为了提高法学研究的有效性,应当在法学研究过程中解决学术人格完善问题。反过来说,法学研究者的学术人格也只能在法学研究过程中得到完善。在法学研究学术环境层面,应当通过制度和机制建设,约束、引领法学研究者的学术努力方向。一是在学术组织机制上,要紧密结合中国的法治建设需要设置研究选题,以能够有效解决中国法治问题、法学理论问题,作为主要的科研选题标准。二是在学术传播机制上,法学领域的出版机构、学术期刊居于重要地位,应当在法学成果的出版刊用时,注重提倡借鉴域外法学资源与立足中国实际相结合,对于立论偏颇失当的作品应当履行好编辑责任。三是在学术评价机制上,开展真实大胆的学术批评,确立科学公平的评价体系,以发现真正有学术质量的研究成果,鼓励真正有学术能力的法学研究者。四是在学术规范机制上,建立科学合理的学术伦理规范和学术技术规范,既要在伦理上防止学术不端行为,也要在技术上防止学术浅陋现象。

在法学研究者主体层面,应当通过法学研究者的思想建设和能力建设,塑造符合我国法学发展和法治建设需要的学术人格。一是加强学风建设,在法学研究中坚持理论联系实际的学风,切实了解法学发展与法治建设的现实需要,把个人的学术研究与国家的法治过程紧密联系起来。二是强化自主意识,在利用域外法学资源时,一定要做域外法学知识的主导者,而不能被域外法学知识及其背后的社会文化背景所束缚。三是强加学习意识,法学研究者应当明确,无论对域外法学知识有多么系统的了解与掌握,对于所在法学专业的研究需要来说,仍然只是必要的知识体系的一个部分。努力学习并不断充实本国法学知识,是任何法学研究者学术能力建设的重要内容。四是强化中国意识,法学研究者要自主做好知识背景与问题背景的转换,明确在中国社会系统内观察中国问题的场合意识,提出符合中国时代需要的法学理论观点和法治实践方案。

三、法治问题的分科研究与综合解决

法学的分科研究是法学发展的一条必要且重要的途径。法学分科因应法律体系的部门法划分,以及研究对象、研究方法上的特点,在法学知识体系中做出相对独立的专业划分,从而使法学研究更加专门化,并便于法学知识和法律技能的传承。开展法学分科研究,不仅可以使法学研究沿着分科方向扩展,从而实现整个法学知识体系增量扩张,而且还可以对法治问题进行更为专门的研究,从而能够为解决法治问题提供更为专业化的解决方案。法学分科研究还有一个学术组织机制上的效能,就是更为有效地分配法学科研资源,包括对法学研究者科研兴趣与精力的有效分配。改革开放以后,我国法学研究在重新起步之后,就开始了学科分野的过程,法学中各个学科都快速通过原理生成和体系建构阶段,迅速拓展该学科的广度与深度。可以说,我国法学在整体上的繁荣和对法治实践总体上的贡献,与法学各个学科发展的学术贡献是分不开的。

但是,法学分科研究也有弊端。一是法学研究中的学科分野标签化,“我国法学内部的划分相当细致,而不少学者固守这样的划分,导致各学科之间互不了解。”[23]研究选题、科研项目、学者身份等都要标明是属于哪个学科的,以至不同学科的学者在法学研究中不越雷池一步。二是法学研究中的学科分野隔膜化,一个学科的学者很少参加其他学科的学术活动,也很少写学科距离较远的著述,以免被视为“学术插足”或外行议论。久而久之,一个法学二级学科的学者对其他二级学科的专业术语日益生疏甚至有完全不懂的情形,导致法学界内部不同学科之间的学术对话渐次隔绝。三是法学研究中的学科分野人事化,学科成为个别法学研究者进行“学术圈地”的领地,学科领域内部形成学术差序格局;在学术团体、科研项目分配、学术评选等事项上,圈子现象日益严重,导致学术资源分配上的不公。四是法学研究中的学科分野相斥化,同一学科内逻辑自洽的法学理论,放到不同学科间却会出现严重的理念冲突、机制冲突和效果冲突。这种学科间理论相斥的现象,不仅不能为法治实践提供综合性解决方案,而且各自为同一问题提供的解决方案甚至会出现冲突,导致法治实践政策选择的无所适从。

许多法学研究者都深切感到法学分科研究带来的学术交流隔绝,并纷纷提出打破学科壁垒、加强学科间交流的倡议。有学者认为,“在我国,法学二级学科之间基本上缺乏共同探讨、协同研究”。[24]另有学者认为,民法研究存在严重的封闭现象,自闭于法理以及宪法等其他其他公法学科,“民法与行政法、刑法学、诉讼法学(特别是与自己有亲缘关系的民事诉讼法学)的交流与对话也是少之又少,难见有深入的探讨与研究。”[25]“我国法学内部诸领域之间基本上没有形成有效的知识通道,长此以往,知识隔膜只能愈来愈厚,各学科只能更加自说自话,学科之间也就更难沟通,当然,也就很难出现在多学科、多领域均有建树的学者,更难以出现研究领域横跨多个社会学科的大家。”[26]对于这样一个学术局面,鼓励交叉学科、新兴学科的法学研究是一个措施。但是,交叉学科、新兴学科只是在学科分野机制内的一种措施,可能在交叉学科、新兴学科初兴时起到一定的打破学科隔阂的作用,但是随着交叉学科、新兴学科的发展,学科分野的原有弊端仍会相继出现。

其实,导致学科分野弊端的深层原因,在于法学研究的学术机制与法律机制、法治机制之间的差别与矛盾。法律是以其理念、原则、规范和实施机制对社会关系进行分类处理的体系,因而一个事实关系被分解为多个法律关系,一个实践中的社会事务、社会问题由多个法律处理,是一个正常的法治现象。“一个案件事实,总是具有多重属性,常常牵涉多项法律,以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实,就会得出不同结论。”[27]这种法律机制与法治机制在运行中,通常具有一致性,因为法律机制是内在于法治机制的一个有机构成。但是在一些情形中,也会发生彼此独立运行的情形,如果不通过法律机制和法治机制之间的统筹协调,就会发生有的学者担心的情形,如其认为的“在很大程度上,成文法律规范与法律实施过程已经成为两个互相独立、相互隔绝的世界。”[28]同样的情形亦可发生在法学研究与法律、法治之间,特别是法学的分科研究,将法律现象、法治现象以专业方式人为地割裂成不同层面、不同条块、不同节点,进行相对独立的法学研究,其研究结果在学术上的小系统性,很可能不符合法律体系和法治体系的大系统性。所以有学者认为,“法律、法学与法治相分离的原因之一是缺乏对法律实践理性的实证研究。如果放弃对本土立法、司法实践的经验归纳和特有问题的分析,仍然可以有像样的法律、法学,但不一定有像样的法治。”[29]其实反过来也一样,没有像样的法治,所谓像样的法律、法学,也只不过是不符合社会现实的虚假像样。

在不同的法律之间对同一事实有不同的处理方式,其处理结果通常有内在的一致性,但也有发生内在冲突的现象。例如,在民法与刑法之间就存在复杂的关系,“财产犯罪都具有双重性质,一是违反了刑法,二是违反了民法。侵犯财产的行为,只有不触犯刑法时,才仅依照民法处理。”[30]如果民法规则及其理念与刑法规则及其理念之间缺乏内在的逻辑一致性,其对现实问题的处理就会出现偏差。例如,我国2005年公司法规定了股东抽逃出资应当承担法律责任,相应地,1997年刑法也规定了抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,要以抽逃出资罪追究刑事责任。在公司运作实践中存在这样一种常见的情形:有一公司注册资本100万元,在公司设立不久,该公司大股东就将出资抽逃;但是公司经营良好,几年后公司资产增值到200万元。此时,该股东抽逃出资的行为暴露。究竟如何依法处理该股东抽逃出资的行为,如何追究其法律责任,民商法学者与刑法学者有不同的处理方案。在民商法学者看来,禁止股东抽逃出资,是为了保护公司债权人利益。该股东抽逃出资固然是违法行为,但是该公司经过经营积累,已经拥有了超过公司注册资本的资产,等于实际上消除了当初抽逃出资给公司债权人带来的风险。因此,该抽逃出资行为的后果并不严重,对该股东的抽逃出资行为给予行政处罚即可。但在刑法学者看来,该股东抽逃出资的行为数额巨大,已经构成了抽逃出资罪。虽然后来公司资产的增加已经超过注册资本,但是并不能以此否定当初的犯罪行为,并且“后果严重”并不是该罪成立的必要条件。在实务中,往往是按照刑法学者的观点而追究该股东的刑事责任。可是在本案情形中,如果追究该股东抽逃出资罪的刑事责任,该股东就要失去对公司的经营管理,这很可能导致公司经营失控,致使公司资产的大幅度减少,结果反倒损耗公司债权人的利益。就此例而言,对禁止抽逃出资行为的处理结果不同,完全是民商法学者和刑法学者对禁止抽逃出资制度的法律目的理解不同所致。显然,如果在公司法规定禁止抽逃出资制度和刑法规定抽逃出资罪时,民商法学者和刑法学者能够共同研究这一问题,并通过处理方式的协调达到处理效果的平衡,就会形成更好的管制股东抽逃出资问题的解决方案。

法学研究的学科隔膜现象,还会导致学术视野的狭窄与短浅。对于一些法治实践中的现实问题,有时法学研究者认为是某一法律范畴中要解决的问题,其实,是与其他法律有关的问题,甚至主要是由其他法律解决的问题。例如,在妇女权益保护法研究领域,农村出嫁女权益保护问题受到非常关注。农村女性从一村嫁到另一村时,或者失去原居住地的承包地,或者在新居住地得不到承包地,且这种情形往往由乡规民约的规定导致,致使其权益受到损害。研究妇女权益保障法者认为,这是对妇女权益的侵害,法律应当保护出嫁女在承包地上的权益。研究物权法者认为,这是没有遵守物权法上的土地承包经营权制度,侵害了出嫁女作为土地承包经营权人的权利。研究宪法行政法者认为,乡规民约不能与现行法律相抵触,以乡规民约限制出嫁女的权益,是以没有法律效力的民间法侵害公民权利。其实,形成于计划经济体制下的农村集体经济组织形式与市场经济体制及其法律制度之间的不协调性,才是这一问题最为重要的深层次原因。将农村出嫁女权益被侵害视为妇女权益保障问题或者物权法实施问题,只是看到了事情的表面。对于农村出嫁女权益的法律保护,不能仅靠妇女权益保障法和物权法的严格实施与不断完善,还必须与农村集体经济组织制度的深入改革紧密结合。因此,对于类似于农村出嫁女权益保护的问题,只有通过法学各学科之间的综合研究,才能得出适当的解决方案。

加强法学研究中的学科合作和跨学科研究,既有助于法学研究水平的有效提升,更能为法治实践提供更为有效的问题解决方案。其一,强调法学研究的问题意识。“法学研究缺乏问题意识,一直是大家的共识。”[31]要改变这一局面,就要以问题为核心、以解决问题为目的展开法学研究,在今后法学研究的学术组织机制上,应当确立问题导向的课题设置方法,而淡化学科间的区隔。其二,在法治实践中,确立由多学科参与的问题研究与解决机制。在进行立法专家咨询时,要打破参与专家的学科界限,讨论程序法立法时,应当也有研究实体法的专家参与,反之亦然;讨论刑事立法时,应当也有民商法专家参与,反之亦然。只有在法治实践中构建多学科专家参与的机制,才有助于法学分科研究之间的协力合作。其三,提倡法学研究者进行跨学科研究,首先是在法学领域之内进行跨法学二级学科、三级学科的研究。在学术组织、学术评价上,对于跨学科研究应当予以特别鼓励。其四,在法学领域,应当多组织具体法治课题的综合研究。在当前,法学领域各学科研究者之间也不是没有共同交流的学术机会,但都是在超越各学科之上的宏大主题下进行学术交流。对于具体法治课题的综合研究,才更有助于提高综合研究的能力,更有利于提出有效的现实法治问题综合解决方案。例如,十八届三中全会提出,“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”要实现这一政策目标,涉及民法领域的物权法、行政法领域的土地管理法、经济法领域的农业法等的协调修改。因此,组织这些领域的法学研究者进行共同研究,才能够为实现农村集体经营性建设用地的“同等入市、同权同价”,制定合法有效的改革政策实施方案。

[责任编辑:李树民]

[①] 韩大元:《中国法学需要关注学说史研究》,《法学研究》2011年第6期。

[②] 顾培东:《也论中国法学向何处去》,《中国法学》2009年第1期。

[③] 陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》,《法学研究》2011年第5期。

[④] 舒国滢:《法学是一门什么样的学问?》,《清华法学》2013年第1期。

[⑤] 张广兴:《中国法学研究之转型:以民法学研究为例》,《法学研究》2011年第6期。

[⑥] 林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,《法学研究》2011年第6期。

[⑦] 张卫平:《民事诉讼法学:滞后与进步》,《法学研究》2011年第6期。

[⑧] 陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期。

[⑨] 陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》,《法学研究》2011年第5期。

[⑩] 王利明、周友军:《民法典创制中的中国民法学》,《中国法学》2008年第1期。

[11] 张广兴:《中国法学研究之转型:以民法学研究为例》,《法学研究》2011年第6期。

[12] 陈瑞华:《从经验到理论的法学方法》,《法学研究》2011年第6期。

[13] 韩大元:《中国法学需要关注学说史研究》,《法学研究》2011年第6期。

[14] 赵秉志、袁彬:《刑事法治建设与刑法学研究的新发展》,《中国法学》2008年第1期。

[15] 卓泽渊:《中国法学需要解决的问题》,《河北法学》2007年第10期。

[16] 陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》,《法学研究》2011年第5期。

[17] 参见张广兴:《中国法学研究之转型:以民法学研究为例》,《法学研究》2011年第6期。

[18] 高鸿钧:《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》,《中国社会科学》2007年第4期。

[19] 高鸿钧:《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》,《中国社会科学》2007年第4期。

[20] 张明楷:《学科内的争论与学科间的协力》,《法学研究》2011年第6期。

[21] 林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,《法学研究》2011年第6期。

[22] 杨立新:《当代中国民法学术的自闭与开放》,《法学研究》2011年第6期。

[23] 王利明、常鹏翱:《从学科分立到知识融合》,《法学》2008年第12期。

[24] 张明楷:《学科内的争论与学科间的协力》,《法学研究》2011年第6期。

[25] 杨立新:《当代中国民法学术的自闭与开放》,《法学研究》2011年第6期。

[26] 王利明、常鹏翱:《从学科分立到知识融合》,《法学》2008年第12期。

[27] 张明楷:《不当得利与财产犯罪的关系》,《人民检察》2008年第13期。

[28] 陈瑞华:《从经验到理论的法学方法》,《法学研究》2011年第6期。

[29] 白建军:《法律、法学与法治》,《法学研究》2013年第1期。

[30] 张明楷:《不当得利与财产犯罪的关系》,《人民检察》2008年第13期。

[31] 周汉华:《从原则和理论出发,推动法治变革》,《法学研究》2011年第6期。

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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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