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编者按:政府补贴既是WTO领域常谈常新的重要问题,也是国内法语境下政府实施经济与社会治理、介入特定产业发展的一种主要方式。在理论上,政府补贴的必要性与合理性不时遭受质疑,但在实践中,政府补贴却为各级政府所高度重视并对特定产业产生举足轻重的影响。关于政府补贴问题,以往经济学界、管理学界讨论较多,法学界除了在国际经济法语境下有所涉猎外,其他角度的研究尚比较薄弱。为此,本刊特编发一组论文,从“政府补贴的国际规则与中国应对”、“政府补贴的法治建设”、“新能源汽车产业政府补贴的法律规制”等角度,结合国际和国内、理论与制度、整体与个案,对“政府补贴的法律规制”这一主题进行研讨,希望这些论文能够深化有关的理论研究,并对相应的法制建设有所裨益。
政府补贴的法律规制:国际规则与中国应对

【摘要】 补贴议题是WTO多哈回合规则谈判的重要内容,也是多哈发展议程的核心组成部分之一。在补贴所体现的国家利益和国家主权与反补贴措施所体现的国际规制和国际秩序之间取得恰当平衡,始终是补贴与反补贴制度追求的目标。公共机构认定、农业补贴和渔业补贴三个领域国际规制的晚近发展,彰显出各国之间立场分歧的显著性和达成共识的难度。新形势下中国应当从三个方面做出应对:一是充分利用WTO既有规则反击贸易保护主义,维护自身合法权益;二是梳理和调整国内补贴实践做法,提高相关规则制定和实施的法制化水平;三是协调好我国所同时具有的全球经济大国的身份和发展中国家的身份,以更加开放和前瞻的心态积极参与相关国际规则的形成或重构,提出更多符合自身地位和利益的“中国方案”。

【关键词】 补贴;公共机构;国有企业;农业补贴;渔业补贴;WTO;多哈回合

一、问题的提出

全球金融危机以来,世界经济复苏乏力,贸易保护主义抬头。世界贸易组织(WTO)多边规则中存在的不明确和模糊性,以及贸易救济单边主义的恣意发展,导致反倾销、反补贴(以下合称:“双反”)措施日渐增多,频繁引发贸易纠纷。在甚嚣尘上的反全球化浪潮和日渐升温的贸易保护主义论调中,中国成为贸易救济措施的最大受害者。据统计,中国已连续21年成为遭遇反倾销调查最多的国家,连续10年成为遭遇反补贴调查最多的国家;2016年,中国共遭遇来自27个国家(地区)发起的119起贸易救济调查案件,涉案金额143.4亿美元,案件数量和涉案金额同比分别增长36.8%和76%。[1]

补贴议题是多哈回合规则谈判(Rules Negotiations)的重要内容,也是多哈发展议程的核心组成部分之一。[2]面对“双反”措施被不当或过度使用的局面,2017年4月中国代表团向WTO规则谈判小组提交了一份关于贸易救济措施的提案,提议从五个方面加强反倾销和反补贴纪律的透明度、明确性和可预测性,包括强化透明度和正当程序,防止反倾销措施“永久化”,防止反倾销措施适用过头(overreaching),对中小企业给予特别考虑和待遇,以及将《反倾销协定》中的透明度、正当程序等相关条款移植到《补贴与反补贴措施协定》(以下简称:《补贴协定》)之中。[3]作为这一提案的跟进,2017年6月中国代表团再度向WTO规则谈判小组提交了一份关于在“双反”程序中提高透明度和强化正当程序的提案,其指出目前《补贴协定》所规定的启动反补贴程序的门槛过低,补贴指控的证据标准模糊,给出口国造成不合理的负担;建议进一步明确证据标准,要求申请人为补贴指控所列之证据应足以表明所涉补贴具备财政资助、专项性和利益等基本要件,以强化申请人的举证责任。[4]中国提交上述提案既是出于维护中国国家利益的考虑,也是为了维系贸易政策改革进程,促进经济复苏和增长,裨益全体成员以及以规则为基础的多边自由贸易体系。

相对于作为企业行为的倾销,补贴是一国政府的财政行为,故政策性或者说政治属性更强,反补贴措施的影响面和打击面也更广。从一国补贴制度是否受国际经济法律规则调整的角度,可以以关税与贸易总协定(GATT)的缔结为界,将政府补贴在时间维度上划分为自由化阶段的政府补贴和国际化阶段的政府补贴。[5]自由化阶段对补贴的规制依赖各国国内法,典型代表是美国的反补贴制度。国际化阶段则是以GATT的缔结为肇始,以美国反补贴制度为蓝本逐步发展出一套关于补贴和反补贴的国际规则,集中体现于《补贴协定》和WTO《农业协定》;WTO成员须遵守这些规则,并在国内法中加以体现。[6]WTO相关协定未对“补贴”作出精确界定,因此补贴的定义以及对其相关要件的认定一再成为贸易纠纷和WTO争端的焦点;对于中国而言,晚近以来面临的一个核心争点就是对“公共机构”的认定,包括与之密切相关的国有企业的定性问题。作为WTO规则谈判的一个专门议题,渔业补贴问题目前在国际范围内受到高度关注,也是相关研究较为集中的领域。农业补贴则是另一个具有代表性的重要议题,突出反映了补贴领域的南北矛盾。

鉴于上述认知,以下着重从公共机构认定、农业补贴和渔业补贴三个方面展开分析,以期管窥补贴领域国际规制的晚近发展和趋势,并探讨中国可能的应对思路。

二、公共机构认定与国有企业定性

根据《补贴协定》第1.1(a)(1)条,补贴提供者分为三类,即政府、公共机构和私营机构。对于何谓“公共机构”(public body),《补贴协定》和其他WTO协定均无明确定义。实践中一个争议较多的问题是,国有企业(包括国有商业银行)是否属于公共机构,其所从事的贷款、参股、贷款担保以及向下游企业提供货物或服务的行为,是否构成《补贴协定》所规制的补贴。围绕这一主题,在 WTO 争端解决实践和成员方的反补贴调查实践中发展出两种基本的认定方法,即所谓“政府控制说”和“政府权力说”,并由此形成分别以美国、欧盟为代表和以中国、印度为代表的两大阵营。概言之,“政府控制说”着眼于国有企业与政府之间的权属及控制关系,关注国有企业是否受到政府控制;“政府权力说”则着眼于国有企业的行为依据或者说所履行的职能,关注其是否是在行使政府所赋予的权力。[7]

“美国——对特定中国产品征收反倾销反补贴税案”(以下简称:“双反措施案”)是这两种方法的一次正面交锋。[8]在该案中,专家组全盘支持美国主张,将“公共机构”解释为“受政府控制的任何实体”,并进而将“政府控制”简单化地理解为政府对该实体的所有权问题,从而认定中国国有企业和国有商业银行向涉案企业提供原材料和优惠贷款的行为构成《补贴协定》第1.1(a)(1)条意义上的补贴。[9]此种解释意味着,中国出口企业在国内市场上从国有企业购买货物,或者从私营企业购买国有企业出售给前者的货物,均有可能被认定为接受补贴,从而遭受反补贴调查。[10]这无疑会将中国企业置于极为不利的境地。所幸的是,上诉机构推翻了专家组的上述结论,认定《补贴协定》第1.1(a)(1)条意义上的公共机构必须是“拥有、行使或被赋予政府权力的实体”(an entity that possesses, exercises or is vested with governmental authority)。[11]这一结论与中国的主张是一致的。[12]

“双反措施案”是WTO上诉机构首次提出并运用“政府权力说”的案件,但该案并未彻底澄清问题和消弭纷争。首先,上诉机构指出,中美两国主张的“公共机构”定义虽然有所不同,但并不全然互斥,而是有相当程度的重叠。[13]其次,何谓“政府权力”,如何判定某一实体是否拥有、实施或被赋予政府权力,作此判定时除所有权外还应当或者可以考察哪些要素,这些重要问题上诉机构均未予明确回答。最后,上诉机构在分析中引入了“有意义的控制”(meaningful control)这一概念,认为政府对某一实体及其行为行使“有意义的控制”的证据,在特定情况下,可以作为该实体拥有政府权力并在履行政府职能时行使此种权力的证据,[14]从而保留了“政府控制说”的某些要素。然而对于何谓“有意义的控制”,上诉机构同样未予明确。

美国试图利用“有意义的控制”这一缺口,曲线回归“政府控制说”,[15]这一立场在其后的“美国——对印度特定热轧碳钢板产品的反补贴措施案”(以下简称:“热轧碳钢案”)中得到了专家组的支持。[16]在该案中,专家组将公共机构界定为“被政府有意义地控制的任何实体”,[17]从而将上诉机构在“双反措施案”中提出的一个可能的证据性标准,转变为可以直接认定公共机构的实质性法律标准,并进而对“有意义的控制”作了有利于美国的宽松解读。印度和中国均反对这种简单化的处理方法。中国在第三方意见中强调,“有意义的控制”仅在特定情况下可以作为政府权力的证据,而不能直接等同于赋予或行使政府权力,专家组的作法是“从上诉机构的意见中断章摘句,将其不恰当地上升为一个独立标准”。[18]上诉机构最终否认了专家组的上述论断,重申了“双反措施案”所确立的“政府权力说”,强调在判定特定行为是否系公共机构之行为时,“必须评估该实体的核心特征及其与政府的关系”,且“必须集中关注与该实体是否被赋予或行使政府权力这一问题有关的证据”。[19]时间上与“热轧碳钢案”同步的“美国——对特定中国产品的反补贴税案”(以下简称:“反补贴税案”)再次确认了“政府权力说”。[20]在该案中,专家组认定,仅凭政府对某一实体的所有权和控制并不足以确定其构成公共机构的做法,还需考察其他方面;在中国政府所质疑的12起反补贴调查中,美国商务部仅基于相关国有企业是由中国政府所有或控制即认定其为公共机构,不符合《补贴协定》第1.1(a)(1)条之规定。[21]

以中美两国为代表的“公共机构”之争,表面上是两种不同解释方法之间的冲突,实质却是WTO成员国内经济体制理念的碰撞。在美国等经济发达的成员看来,中国作为非市场经济国家,国有企业和国有商业银行与政府之间的联系过于紧密,首要表现就是政府与企业和银行之间的所有权和控制关系;后者在从事商业活动时不可能不受政府的指示和干预,其所投入的各项生产要素的价格也不可能完全由市场确定。就此而言,“公共机构”之争不过是中国市场经济地位之争的一个侧影。[22]从2006年美国打破其不对所谓“非市场经济国家”适用反补贴调查的传统,开始以反补贴手段遏制中国经济竞争力以来,中国经过多次“实战”考验,应对水平有所提升,运用WTO规则维护自身利益的能力显著增强,通过“双反措施案”、“热轧碳钢案”和“反补贴税案”,在WTO争端解决中确立和巩固了“政府权力说”这一对己较为有利的公共机构认定方法。尽管如此,一些障碍和不确定性依然存在。

首先,如前所述,专家组和上诉机构并未明确界定何谓“政府权力”,也未明确列举判定某一实体是否“拥有、行使或被赋予政府权力”时需要考察的相关要素。相反,上诉机构指出,某一实体的行为是否构成公共机构的行为必须视个案的具体情况而定,“正如没有两个政府完全相同一样,公共机构的确切轮廓和特征也注定随实体、国家和案件的不同而不同”。这种高度依赖个案分析的进路固然有其合理性,但难免给公共机构的认定带来较大的不确定性;“有意义的控制”这条“尾巴”的存在,更增加了此种不确定性。就此而言,中国应当坚持“政府权力说”的基本立场和方法,对于其他成员无视、偏离或挑战这一方法的现实做法予以坚决回击,力争通过积累更多胜诉案件,使得制度层面的“公共机构”轮廓更加清晰。

其次,即使是基于不掺杂过多“控制”要素的相对“纯粹”的“政府权力说”,中国国有企业和国有商业银行也远非高枕无忧。例如,在“双反措施案”中,上诉机构总体上否定了“政府控制说”以及美国商务部据此作出的中国国有企业构成公共机构的认定,但维持了美国商务部关于中国国有商业银行构成公共机构的认定。其主要理由是,我国《商业银行法》第34条要求商业银行“根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务”,中国银行的全球招股说明书也有“在作出贷款决定时需要考虑政府宏观经济政策”以及“根据相关政府政策,鼓励商业银行限制针对某些行业的贷款”等表述。上诉机构认为,这些法规和政策都是国有商业银行代表中国政府履行政府职能的证据。[23]就此而言,我国应当全面梳理国内相关法律法规和政策制度,注意措辞;在相关立法、执法工作中也需要更加谨慎,以免授人以柄。[24]

最后,美国试图在WTO框架之外重构多边经贸规则,以所谓“国营企业”(state enterprise)取代“公共机构”作为补贴主体,从而绕开上诉机构关于公共机构的解释和限定。在《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中,美国创造了“国营企业”这一新术语,将之宽泛地界定为“缔约方所有的或者通过所有者权益控制的企业”。[25]此种国营企业既不同于我国传统意义上的国营企业,也与GATT第17条中的“国营贸易企业”有所区别;其既包括TPP第17章所定义的“国有企业”,[26]也包括不符合该定义的国有参股企业。概言之,TPP通过规定政府(第17.6条第1款)、国营企业(第17.6条第2款)以及“受委托或指示”的私营机构(第17.6条第1款脚注[18])不得向国有企业提供补贴(TPP表述为“非商业援助”),将国营企业(或者广义上的国有企业)直接列为补贴提供者,本质上是上述“政府控制说”方法的延续和强化。[27]尽管TPP现因美国退出而前途未卜,但作为高标准的“21世纪贸易协定”,其规则示范效应仍不容忽视。对此我国应引起重视并妥为准备,对TPP国企条款进行有针对性的研判,以冀在相关规则的未来发展中占得先机。

三、南北矛盾下的农业补贴

农业补贴包括出口补贴和国内支持。与《补贴协定》的一般性要求不同,WTO《农业协定》并不完全禁止出口补贴,因此在WTO框架下,农业成为出口补贴仍能合法存在的唯一产业部门。然而,鉴于出口补贴对国际贸易的严重扭曲作用,WTO成员关于全面禁止出口补贴的呼声也始终不绝于耳。2015年12月举行的WTO第十届部长级会议就农业出口补贴等议题取得突破,通过了《内罗毕部长宣言》及九项部长决定,其中关于农业出口竞争的部长决定明确要求发达成员自该决定通过之日起、发展中成员不迟于2018年底取消其全部农产品出口补贴。[28]

在WTO术语中,习惯上用红、黄、绿这三种交通信号灯颜色来区分不同类型的补贴并归入不同的“箱子”:“红箱”为禁止类;“绿箱”为允许类;“黄箱”为削减类。农业领域的情况更为复杂一些。WTO《农业协定》并不一概禁止出口补贴,因此WTO《农业协定》没有“红箱”。[29]此外,在“黄箱”这一类别中还增加了一个所谓“蓝箱”,即附加限产要求的“黄箱”补贴。具言之,根据WTO《农业协定》第6条,所有被认为对生产和贸易有扭曲作用的国内支持(如价格支持措施、与产量直接挂钩的补贴等)均属“黄箱”措施,除非能够归入“蓝箱”和“绿箱”的范畴。“黄箱”措施受到限制:仅允许提供最低限度的所谓“微量”(de minimis)支持,即成员农业生产总值的5%(发达成员)或10%(发展中成员);补贴力度超过“微量”水平的成员则承诺在其既有基准即所谓“综合支持总量”基础上予以削减,[30]并在减让表中设定“年度和最终承诺水平”。

“蓝箱”措施特指限产计划下给予的直接支付,本质上是附条件的“黄箱”措施,所附条件旨在减少支持措施的扭曲作用。据此,通常情况下属于“黄箱”的国内支持,如果是在符合《补贴协定》第6条第5款(a)项之规定的限产计划下给予,[31]则归入“蓝箱”范畴,不受数量限制。“绿箱”措施则具体规定于WTO《农业协定》附件2。要符合“绿箱”标准,所涉补贴必须没有贸易扭曲作用或者只有最低限度(minimal)的作用,只能来自政府出资而不是通过对消费者提价,且不得涉及对生产者的价格支持;此外,还应满足附件2分类列出的具体政策标准和条件(policy-specific criteria and conditions)。此类措施通常是不针对特定产品的政府计划,包括向农民提供的、与当前产量或价格无关(“不挂钩”)的收入支持,以及环境保护和地区发展计划。WTO因此允许提供“绿箱”补贴而不加限制。

WTO《农业协定》的国内支持规则总体上倾向于发达成员。首先,有34个WTO成员承诺削减其“黄箱”措施,这些成员主要是经济合作与发展组织(以下简称:经合组织)成员(欧盟被算作一个成员)。[32] “承诺削减”的前提是“维持”,即这些成员可以在其所承诺的水平内,维持或者说合法使用超出前述“微量”比例的“黄箱”措施,而其他成员必须将此类措施控制在5%或10%的“微量”范围内。其次,不受数量限制(不在削减承诺之列)的“蓝箱”和“绿箱”措施,本质上是为了满足美、欧这两个乌拉圭回合农业谈判最大谈判方的要求,因其各有一些措施属于“蓝箱”和“绿箱”范畴。例如,环保补贴对于经合组织国家环境基础设施建设作用巨大,“蓝箱”分类则是为欧共体补偿支付和美国差额支付而设置的。[33]

事实上,在美国主导下,自GATT时代起就对农产品和非农产品采取区别对待的方法,对农产品补贴给予更加宽松的待遇(GATT第16条B节)。WTO《农业协定》第13条(“适当的克制”)更是这一思路的集中体现。根据该条,尽管有GATT 1994和《补贴协定》的规定,但特定类型的农业补贴仍可暂时享有额外的优惠待遇,“在发起任何反补贴税调查方面应表现适当的克制”。该条款因此被称为“和平条款”(peace clause)。其后,WTO通过一系列经典农业争端确立了一项原则,即WTO《农业协定》《补贴协定》和GATT等协定的有关条款,除非存在明显的相互冲突,否则均应同时和叠加适用。由此,在“和平条款”于2003年底到期终止适用后,农业补贴无论属于何种类型,只要满足《补贴协定》所规定的相关要件,在WTO 体系下即均为可诉。[34]换言之,农业补贴纪律的演变趋势是走向严格,与非农产品补贴纪律程度相当乃至更严。[35]

在总体趋严的大背景下,农业补贴领域的谈判仍然彰显了南北矛盾。尽管WTO成员在内罗毕会议上就全面取消农业出口补贴达成了历史性一致意见,但在国内支持方面的分歧依然显著。以有利于发达成员的“蓝箱”和“绿箱”设置为例,在当前谈判中,一些成员希望保留“蓝箱”,将之视为避开扭曲性的“黄箱”措施而又不致造成过多困难的关键手段;另一些成员则希望设定限量或削减承诺,乃至主张将之并入“黄箱”。对于“绿箱”,一些成员主张附件2所列补贴中有些或是由于支付数量巨大,或是自身性质使然,所造成的贸易扭曲作用并非只是“最低限度”,因此并不满足“绿箱”补贴的基本要求;另一些成员则持相反观点,认为当前的标准已经足够严格,甚至可能需要变得更加灵活,以便更好地顾及环境保护、动物福利等非贸易因素。[36]利益差异所致之立场分歧,于此十分明显。

在现行农业补贴国际规则体系下,中国作为一个发展中大国,所处境地并不十分有利。首先,在2001年加入WTO时中国即已明确承诺对农产品不维持或采取任何出口补贴,[37]主动放弃了WTO《农业协定》所规定的此项“特权”,实际上是承担了一种“超WTO”(WTO plus)义务。其次,中国在加入WTO时所确认的“黄箱”微量支持水平为8.5%,[38]虽然高于发达国家5%的比例,但低于其他发展中国家的10%的比例。最后,尽管我国并无大规模农业国内补贴的传统,但随着经济发展和结构转型,近年来(特别是2006年全面取消农业税以来)逐步加大了对农业和农产品的补贴和扶持力度。值此经济全球化受阻、贸易保护主义抬头之际,这些国内支持政策和措施也日益受到关注并成为标靶。

正在进行之中的“中国——农产品国内支持案”就是一个典型的例子。[39]概言之,美国在该案中指控中国2012年至2015年间对小麦、大米(籼米和粳米)和玉米所提供的国内支持,每年在每种产品的综合支持量上均超过8.5%的微量水平,从而违反了中国在WTO《农业协定》下的义务。美方所指控的国内支持方式,主要是中国实行的粮食最低收购价格,认为其“人为激励”中国农民增加产量,导致美国农产品对中国出口减少;其所列出的中国据以提供国内支持的法律文件,包括《中共中央、国务院关于加快推进农业科技创新持续增强农产品供给保障能力的若干意见》、《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》等中央文件,以及国家发展改革委等部委关于小麦和大米最低收购价格的一系列通知,林林总总共32份。[40]

该案中双方的关键分歧在于,粮食最低收购价格是否属于“黄箱”政策,以及与此相关的8.5%的微量支持水平如何认定。中方认为,对于重要主粮的国内支持是保障粮食安全和经济发展的需要,是我国的合法权益,同时,按照《补贴协定》所规定的相关农业补贴项目,中国向WTO贸易政策审议机构提交的《中国贸易政策审议报告》中历年农业补贴总量均未超过承诺水平。美方认为,最低收购价格和临时收储价格等也属扭曲贸易的“黄箱”措施,而《中国贸易政策审议报告》的统计指标却未将其涵盖在内,亦未作出解释,因此中方所计算的农业补贴总量不足以令人信服。[41]此中既涉及技术性的法律解释,更有中美有关农产品法律长期摩擦的背景,争端解决势必是一个长期复杂的过程。然而,无论最终结果如何,该案都反映出我国在农业国内支持方面的一些突出问题,需要引起注意。首先,农业国内支持的系统化法制化水平不高,我国《农业法》的规定过于原则,实践中主要依据中央文件,各地方在实施中又有不同做法,不够明晰和统一,容易“触雷”。[42]其次,补贴分类较为笼统,实施中不够细化,以致出现虽然综合支持总量占农业总产值的比例不逾限,但针对特定产品的综合支持量却超过“微量”水平的可能。最后,国内各相关部门之间缺乏信息沟通和协调行动,导致某些农业支持措施的预期定位与实际性质错位,空有“黄箱”之名而行“绿箱”之实。[43]

就对策而言,我国除在该案中积极应诉,力争取得对己有利的裁决结果外,还应考虑从如下几方面完善农业国内支持制度。第一,借鉴美国《2014年农业法》和欧盟《共同农业政策》,尽快修改我国《农业法》,在现有第六章(“农业投入与支持保护”)基础上充实完善,建立系统化、具体化的农业支持和补贴法律体系。第二,在制定和执行相关支持政策时集中决策过程,加强部门协调,增强决策的科学性和合规性。第三,完善中外信息沟通渠道,提高补贴政策措施透明度,与主要贸易伙伴就补贴的分类标准和具体认定等取得更多共识。第四,充分利用WTO规则空间,并借鉴欧美成熟经验,提高国内支持政策的设计和实施水平,减少受限于额度的“黄箱”措施,更多地探索“绿箱”和“蓝箱”措施,合理规避“微量”约束。

四、贸易与环境问题交织中的渔业补贴

渔业补贴是多哈回合规则谈判中一项单独的专门议题(其他两项是反倾销、补贴与反补贴),仅此一点就足以说明渔业补贴问题的重要性和特殊性。造成渔业补贴特殊性的一个关键因素,是其与环境保护和可持续发展紧密交织在一起。

WTO补贴规则主要关注政府补贴对贸易的影响(扭曲作用),但在能源、渔业等领域,补贴的环境影响也相当显著,并因而引起广泛关注和讨论。一般认为,渔业难题的根源在于鱼类在很大程度上是一种公共资源,传统上基于开放捕捞权来管理。这就意味着经济学上的“公地悲剧”(tragedy of the commons)问题对于鱼类种群而言尤其突出,如果没有经济激励来确保资源价值不受损害,渔民们将会倾向于过度捕捞。[44]事实上,公地问题在渔业治理的各个层面都不同程度地存在。首先,公海捕捞不受任何国家管辖。其次,虽然很多沿海国家在专属经济区内建立了渔业管理制度,但在确保可持续捕捞方面的效果参差不齐。最后,全球捕捞量的35%至50%来自共享鱼类种群(因为鱼类种群的地理范围覆盖两个以上专属经济区或者包括一个专属经济区和公海,或者因为鱼类种群在公海与一个或多个专属经济区之间迁徙,或者因为鱼类种群只生活在公海上),从而使问题更加复杂。[45]

在“鱼类之友”集团(Friends of Fish)的推动下,[46]多哈规则谈判授权中明确提及渔业补贴。其后,2005年部长级会议就加强WTO渔业补贴纪律(包括应当禁止某些助长产能过剩和过度捕捞的补贴这一原则)取得广泛共识。2007年11月,规则谈判小组主席散发了其关于包括渔业补贴在内的反倾销及补贴与反补贴措施的首份合并文本草案(以下简称:主席文本)。就渔业补贴而言,该文本提出了一套全新的专门针对渔业部门的纪律,作为《补贴协定》新增的附件八。概言之,主席文本所提议的渔业纪律主要是禁止某些渔业补贴,如为新建渔船或贴补捕捞运营成本而提供的补贴;最不发达国家豁免适用新纪律,其他发展中成员在补贴纪律方面也有较大灵活性(尤其是对在领水内进行的生计性捕捞提供的补贴),但前提是必须遵守一些关于渔业管理的规定。[47]然而,相关成员在具体纪律和规则方面的分歧始终尖锐,渔业补贴谈判也一度随整个多哈回合一起陷入僵局。

从当前谈判来看,有三类较具代表性的意见。一是重申联合国可持续发展目标中的第14.6项目标,即“到2020年,禁止某些助长产能过剩和过度捕捞的渔业补贴,取消助长非法、未报告和无管制(illegal, unreported and unregulated, IUU)捕捞活动的补贴,并避免出台新的这类补贴”,力主尽快达成符合第14.6项目标的渔业补贴协定。二是愿意就渔业补贴问题进行谈判,但强调规则谈判的平衡问题,即渔业补贴谈判的进展应当与其它谈判议题(反倾销、水平补贴、区域贸易协定等)的进展保持同步。三是强调关于渔业补贴的任何协定都必须包含有效的“特殊和差别待遇”条款,以顾及发展中国家和最不发达国家的特殊情况,包括渔业部门在其经济中的重要地位、小规模捕捞船队的脆弱性以及确保粮食安全的需要。[48]这三类意见之间虽然并不必然互相抵牾,[49]但不同阵营关注重点的显著差异势必导致具体规则的最终成型困难重重。[50]

值得一提的是,在WTO框架之外,作为区域贸易协定的TPP已经率先对渔业补贴问题作出了专门规定。TPP第20章基本体现了美国的愿望,将与环境保护有关的议题尽可能纳入其中。[51]该章第20.16条(“海洋渔业捕捞”)十分明确地将贸易与环境问题挂钩,规定每一缔约方应寻求运作一套规范海洋野生鱼类捕捞的渔业管理系统,并通过保护和管理措施的执行和有效实施,促进对鲨鱼、海龟、海鸟和海洋哺乳类动物的长期保护。就渔业补贴而言,该条规定,用以防止过度捕捞和产能过剩以及促进被过度捕捞物种恢复的渔业管理系统的执行,必须包括控制、减少和最终消除所有造成过度捕捞和产能过剩的补贴。为此,该条明确禁止两种渔业补贴,即“向对处于过度捕捞状况的鱼类种群造成不利影响的捕捞提供的补贴”和“向被船旗国或关于 IUU 捕捞的区域性渔业管理组织或安排依据该组织或安排的规则和程序并依照国际法列入名单的渔船提供的补贴”。简言之,TPP禁止向特定捕捞活动(助长产能过剩和过度捕捞)和向特定渔船(从事IUU捕捞)提供的补贴,其关注重点与联合国可持续发展目标第14.6项是一致的。如前所述,尽管TPP前途未卜,但其示范效应不容忽视。[52]

中国是世界第一渔业生产大国、水产品贸易大国和主要远洋渔业国家,也是渔业补贴大国,WTO渔业补贴纪律可能的发展演变与中国可谓息息相关。从在渔业补贴谈判中的过往表现看,我国总体上与发展中国家立场接近,向规则谈判小组递交的提案也着重强调发展中国家的特殊和差别待遇。[53]然而从近年来的实际情况看,我国国内对于渔业补贴的态度和方法正在逐渐发生变化,突出反映在油价补贴这项渔业补贴“大头”的调整上。2013年3月,国务院发布《关于促进海洋渔业持续健康发展的若干意见》,提出“统筹考虑并完善捕捞渔民转产转业补助与渔业油价补贴政策,研究提高转产转业补助标准,调整油价补贴方式,使之与渔业资源保护和产业结构调整相协调”。2015年6月,财政部、农业部联合发布《关于调整国内渔业捕捞和养殖业油价补贴政策促进渔业持续健康发展的通知》(以下简称:《通知》),对渔业捕捞油价补贴政策作出调整,改变自2006年开始实施的按照渔船功率数进行补贴、主机功率数越大补贴越多的做法,代之以专项转移支付和一般性转移支付相结合的综合性支持政策。《通知》明确了目标任务,即通过调整优化补贴方式,中央财政补贴资金与用油量彻底脱钩,并健全渔业支撑保障体系,力争到2019年将国内捕捞业油价补贴降至2014年补贴水平的40%,使国内捕捞渔船数和功率数进一步减少,捕捞作业结构进一步优化,捕捞强度得到有效控制,渔业现代化迈出新步伐。比照国际规则加以解读,上述政策调整实质上包含两层核心意思,一是避免提供助长产能过剩和过度捕捞的渔业补贴;二是减少潜在的可诉性补贴,提高研发、培训等不可诉补贴的比重。[54]

进而言之,随着渔业在我国国民经济中地位逐渐下降,对渔业的扶持措施可以更多地体现为对渔业基础设施和渔民的保障和扶持,基于产量而提供补贴应当逐渐减少乃至废除,渔业资源的可持续开发应当成为我国制定渔业补贴政策的出发点和落脚点。就此而言,我国在渔业补贴问题上的立场与传统的发展中国家立场也许会渐行渐远,与美国、欧盟等发达经济体立场则更为接近。[55]在可持续发展和禁止非法捕捞日益成为国际共识的大背景下,形成以此为基础的渔业补贴新规则也许是大势所趋。作为经济大国和渔业大国,我国不妨以更加开放和前瞻的心态参与渔业补贴规则的谈判,提出符合自身地位和利益的负责任方案,顺应可持续发展的大趋势。

五、结 语

补贴与反补贴都是双刃剑。补贴有其存在的法律和现实基础,也是政府调整和引导经济发展的必要手段,但过多或者不适当的补贴不仅会扭曲贸易,还会给国内产业发展释放错误的信号。同样,反补贴措施本是维护国际贸易秩序、促进公平竞争的手段,但缺乏节制的反补贴措施将为贸易保护主义提供保护伞,形成某种意义上的贸易壁垒,危及多边自由贸易体系。因此,在补贴所体现的国家利益和国家主权与反补贴措施所体现的国际规制和国际秩序之间取得恰当平衡,始终是补贴与反补贴制度追求的目标和发展的主旋律。尽管在不同时期、不同阶段、不同领域,这种平衡的具体体现会有所不同,但基本逻辑是一以贯之的。

上述公共机构认定、农业补贴和渔业补贴三个领域国际规制的晚近发展,充分体现了补贴与反补贴问题的现实性和复杂性。无论是公共机构认定和国有企业定性中折射出的“自由市场”与“政府干预”的经济体制理念之争,还是农业补贴规制彰显出的发达国家与发展中国家之间的利益分歧,抑或是渔业补贴谈判反映出的贸易自由与环境保护和可持续发展之间的微妙关系,都足以表明此种平衡的达成绝非易事。进而言之,多哈回合规则谈判之所以陷入僵局,美国之所以选择通过TPP环境章节率先在渔业补贴领域形成区域新规,也都从不同侧面印证了达成全球共识的艰难。

就中国而言,大体可以做出三方面的应对。一是充分运用WTO既有规则,对部分国家受贸易保护主义驱动而频频挥舞的反补贴大棒予以坚决有效的反击,在WTO争端解决机构积累更多于己有利的案例,维护自身合法权益。二是以此为契机,全面梳理国内补贴实践,对一些不规范、不严谨、不统一的做法予以更正或调整,提高相关规则制定和实施的法制化水平,避免授人以柄。三是以更加开放和前瞻的心态积极参与相关国际规则的形成或重构,根据现实情况妥善选择立场,提出更多符合自身地位和利益的“中国方案”。在此过程中,如何协调我国所同时具有的全球经济大国的身份和发展中国家的身份,找到恰如其分的妥当定位,是我国需要寻求的一个平衡点。

(责任编辑:徐澜波)

【注释】 作者简介:廖凡,中国社会科学院国际法研究所研究员,法学博士。

[1]参见《2016年我遭遇贸易摩擦总体情况》,http://gpj.mofcom.gov.cn/article/zt_mymcyd/subjectdd/201703/20170302536150.shtml。本文网络资料的最后访问时间均为2017年9月20日。

[2]根据多哈谈判授权,规则谈判包含反倾销、补贴与反补贴和渔业补贴等三方面议题。

[3]Proposal on Trade Remedies, Submission by China, TN/RL/GEN/185,24 April 2017, p.2.

[4]Follow-Up Paper on Enhancing Transparency and Strengthening Due Process in Anti-Dumping and Countervailing Proceedings, Communication from China, TN/RL/GEN/190,26 June 2017, p.3.为此,提案建议修改《补贴协定》第11.2(iii)条,从目前的“关于所涉补贴的存在、金额和性质的证据”修改为“……关于所涉补贴具备财政资助、利益和专项性等要件的证据”。Ibid., p.7.

[5]参见彭岳:《贸易补贴的法律规制》,法律出版社2007年版,第70页。

[6]《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款明确规定:“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”笔者于本文中引用WTO相关协定的中文本均见《乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本中国加入世界贸易组织法律文件》,人民出版社2002年版。

[7]参见陈卫东:《中美围绕国有企业的补贴提供者身份之争:以 WTO 相关案例为重点》,《当代法学》2017年第3期。

[8]United States -Definitive Anti -Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China (herein “Anti -Dumping and Countervailing Duties Case”), Report of the Appellate Body, WT/DS379/AB/R,11 March 2011.

[9]Anti -Dumping and Countervailing Duties Case, Report of the Panel, WT/DS379/R,22 October 2010, paras.8.80,8.94.

[10]参见廖诗评:《“中美双反措施案”中的“公共机构”认定问题研究》,《法商研究》2011年第6期。

[11]Anti -Dumping and Countervailing Duties Case, WT/DS379/AB/R, para.317.

[12]中国主张,公共机构仅指“为行使政府职能而被赋予政府权力的实体”(entities vested with government authority to perform governmental functions)。Ibid., para.128.

[13]Ibid., para.281.

[14]Ibid., para.318.

[15]美国在为执行“双反措施案”专家组和上诉机构报告的“129程序”中,于2012年5月出台关于《如何认定公共机构》和《在认定公共机构时中国共产党的相关性》这两个备忘录,在其后的多次对华反补贴调查中均基于股权关系以及共产党员在企业董事会中占有席位认定存在有意义的控制,进而认定构成公共实体。参见前注[7],陈卫东文。

[16]United States -Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India, Report of the Appellate Body, WT/DS436/AB/R,8 December 2014.

[17]Ibid., para.4.11.

[18]Ibid., para.2.350.

[19]Ibid., para.4.52.

[20]United States -Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, Report of the Panel,WT/DS437/R,14 July 2014.

[21]Ibid., paras.7.72,7.75.

[22]参见前注[10],廖诗评文。

[23]Anti -Dumping and Countervailing Duties Case, WT/DS379/AB/R, paras.350,355.

[24]参见时业伟:《WTO补贴协定中“公共机构”认定标准研究——以DS379案为例》,《比较法研究》2016年第6期。

[25]TPP第1.3条。TPP文本见https://www.mfat.govt.nz/en/about-us/who-we-are/treaty-making-process/trans-pacific-partnership-tpp/text-of-the-trans-pacific-partnership;TPP中译版见http://www.caitec.org.cn/article/gzdt/xshd/201512/1453.html。

[26]根据TPP第17章(“国有企业与指定垄断”)第17.1条,国有企业是指“一缔约方在其中直接拥有50%以上的股份资本、通过所有者权益控制50%以上投票权的行使,或者有权任命董事会或任何同等管理机构的多数成员的企业”,其大致对应于我国的国有独资企业和国有控股企业。

[27]参见蒋奋:《反补贴语境下的国有企业定性问题研究》,《上海对外经贸大学学报》2017年第1期。

[28]Export Competition, Ministerial Decision of 19 December 2015, WT/MIN (15)/45, WT/L/980, paras.6-7.

[29]不过,如前所述,若关于农业出口竞争的部长决定得以落实,则最迟至2018年底,农产品出口补贴也将成为“红箱”补贴。

[30]详见WTO《农业协定》第1条及附件3、4。

[31]《补贴协定》第6条第5款(a)项规定:“在下列条件下,限产计划下给予的直接支付不在削减国内支持的承诺之列:(i)此类支付按固定面积和产量给予;(ii)此类支付按基期生产水平的85%或85%以下给予;或(iii)牲畜支付按固定头数给予。”

[32]See Domestic Support, Background Paper by the Secretariat, TN/AG/S/4,20 March 2002.

[33]参见李晓玲:《WTO框架下的农业补贴纪律》,法律出版社2008年版,第142页。

[34]参见郭雳、李晓玲:《WTO争端裁决对我国农业支持政策的影响分析》,《南京农业大学学报(社会科学版)》2012年第2期。

[35]See Andrew L. Stoler, The Evolution of Subsidies Disciplines in GATT and the WTO, Journal of World Trade 44, No.4 (2010):797-808, p.808;并参见前注[34],李晓玲书,第211-212页。

[36]Domestic Support in Agriculture: the Boxes, https://www.wto.org/english/tratop_e/agric_e/agboxes_e.htm.

[37]参见《中国加入工作组报告书》第234段。

[38]参见《中国加入工作组报告书》第235段。

[39]China-Domestic Support for Agricultural Producers, Summary of the dispute to date, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds511_e.htm.

[40]China – Domestic Support for Agricultural Producers, Request for Consultations by the United States, WT/DS511/1.

[41]参见任慧、林海:《美国诉中国农业国内支持案分析》,《国际经贸探索》2017年第5期。

[42]参见前注[34],郭雳、李晓玲文。

[43]参见前注[41],任慧、林海文。

[44]据联合国粮农组织统计,全球80%的鱼群被充分或过度捕捞。See Introduction to fisheries subsidies in the WTO, https://www.wto.org/english/tratop_e/rulesneg_e/fish_e/fish_intro_e.htm.

[45]See Alice Tipping, Building on Progress in Fisheries Subsidies Disciplines, Marine Policy 69(2016)202,203.

[46]“鱼类之友”是一个非正式集团,其成员包括阿根廷、澳大利亚、智利、哥伦比亚、新西兰、挪威、冰岛、巴基斯坦、秘鲁和美国等,其认为渔业补贴导致产能过剩和过度捕捞。日本、韩国和我国台湾地区则是针锋相对的另一阵营,对补贴与过度捕捞之间的联系持怀疑态度,反对在GATT和《补贴协定》的普遍适用的纪律之外单独针对渔业补贴制定纪律。

[47]See Introduction to fisheries subsidies in the WTO, http://www.wto.org/english/fratop_e/rulesneg_e/fish_c/fish_intro_e.htm.

[48]WTO Members Affirm Interest in New International Fisheries Subsidies Rules, but Differ on Way Forward,29 June 2016, https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/rule_06jul16_e.htm.

[49]例如,在上述联合国可持续发展目标第14.6项目标中就明确指出,“承认给予发展中国家和最不发达国家合理、有效的特殊和差别待遇应是世界贸易组织渔业补贴谈判的一个不可或缺的组成部分”。

[50]See WTO Members Resume Fisheries Subsidies Negotiations after August Pause,11 September 2017, https://www.wto.org/english/news_e/news17_e/fish_11sep17_e.htm.

[51]参见胡加祥:《TPP规则研究》,《上海对外经贸大学学报》2016年第4期。

[52]事实上,在当前的WTO渔业补贴谈判中就有成员提议将TPP的相关规定作为参照或讨论基础。See WTO Members Affirm Interest in New International Fisheries Subsidies Rules, but Differ on Way Forward 29 June 2016, http:/www.wto.org/english/news_e/news/6_e/rule_06jul/6_e.htm.

[53]2009年10月16日中国与巴西、墨西哥、厄瓜多尔、委内瑞拉联合递交的一份渔业补贴提案(TN/RL/W/241/Rev.1)强调发展中国家面临的现实挑战,主张发展中国家在补贴纪律方面应当享有更多灵活性和优惠。2010年2月11日中国与巴西、印度、墨西哥联合递交的另一份渔业补贴提案(TN/RL/GEN/163)则直接以“特殊和差别待遇”为题。

[54]例如,《通知》规定,补贴资金的20%部分以专项转移支付形式统筹用于渔民减船转产和渔船更新改造等重点工作,80%部分通过一般性转移支付下达,由地方政府统筹专项用于渔业生产成本补贴、转产转业等方面,包括对减船上岸渔民给予就业扶持、培训教育,对渔业资源养护、休禁渔补贴等给予一定支持。

[55]参见叶波:《中国主张限制渔业补贴》,《国际商报》2017年9月4日第B02版。

来源:政治与法律2017年第12期

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