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【编者按】韦伯关于权力的定义有重要意义,但是,它不能也不会终结权力问题的讨论。韦伯的定义对于人们认识法律权力现象有很大的影响。就法律权力而言,无论是霍菲尔德还是哈特都提出了重要的认识,而他们的认识对我们有很大的启发作用。
论法律权力的概念

【摘要】韦伯关于权力的定义有重要意义,但是,它不能也不会终结权力问题的讨论。韦伯的定义对于人们认识法律权力现象有很大的影响。就法律权力而言,无论是霍菲尔德还是哈特都提出了重要的认识,而他们的认识对我们有很大的启发作用。

【关键词】权力;法律权力;认识法律权力的方法

目次

一、关于权力的一般论述

二、法律权力的概念

三、结语


一、关于权力的一般论述

在西方的社会科学领域中,学者们对于权力一直高度关注,但是,人们的认识也从来没有统一过。美国社会学家帕森斯认为,就政治现象的思考而言,权力是伟大的西方传统中的一个核心概念。同时,尽管这一概念历史悠久,但就分析层面而论,无论是其特定的定义还是这一概念所适用的环境等诸多特点,人们一直缺乏共识。[1]

在西方的古代、中世纪和近代时期,人们都讨论过权力问题,留下了不同时期对于权力问题的不同认识。[2]

德国学者韦伯第一次提出了权力的定义,而这一定义对于后世影响重大。韦伯认为,“权力是迫使他人按照权力拥有者的意愿行事的能力,而被迫者在其他情况下并不会如此。”[3]根据现在的标准,韦伯的定义大致有三个基本含义。第一,权力只有在具体的关系中才能存在,有权力者就一定存在无权力者。权力是一种具体关系中的产物,甚至是只有在具体关系中才会存在的现象。第二,在人们之间的关系之中,韦伯特别强调关系中的压制事实,即有权者为了实现自己的目标而压制无权者。第三,在韦伯的上述定义中,权力成为人们实现自己目标的一个工具,体现了人们(权力人)的主动行为,也是人们实现改天换地目标的工具。

从此之后,韦伯的定义一直影响着人们对权力的认识。受其影响,美国学者达尔认为,“在现代社会科学中,权力术语涉及社会单元之间关系中的主从。也就是说,在某些社会环境中,一方或多方的行为依赖于另一方的行为。”[4]“A对B有权力,意味着A可要求B为某些行为,而在其他情况下,B完全可以不为这些行为。”[5]奥本海默认为,说P对R在某事上有权力,意味着P可影响或强制R做某事。[6]美国学者约瑟夫?奈认为,权力就是影响他人行为以实现自己意愿的一种能力。[7]

不过,美国社会学家帕森斯对于韦伯的定义有所不满,他认为,韦伯的定义仅仅强调权力关系中的压迫、强制事实过于狭隘。帕森斯强调关系中的共识,强调有权者与无权者双方的双赢。帕森斯的具体定义就是,权力是一种保证履行有约束力的责任之能力。[8]不过,帕森斯的上述界定也引起了学者们的不满和评判。英国社会学家吉登斯认为,“帕森斯借助于将权力视为必然合法的,并且从假定掌权者与无权者之间存在某些共识出发,实际上忽视了,而且还是相当有意识地、颇有用心地忽视了,权力的等级特点,以及随之而来的利益分化。”[9]

帕拉沃对此做出了总结。他认为在讨论权力问题时出现的两种思路,即韦伯思路和帕森斯思路,都由于各自的定义面对不少困难。作者比较同意马丁的下述认识。马丁认为,通过在定义中假定冲突因素,并且坚持从零和角度看待权力,韦伯看到互利权力关系的可能性。另外,由于把权力看作一种能力,韦伯把一种特殊关系的属性放大为普遍能力,从而混淆了形式与实质。而帕森斯的概念遇到了另一方面的困难。他把权力界定为共识与合法性,实际上把权力问题研究者希望解决的问题事先排除了。[10]

一般而言,在福柯之前,政治学家和社会学家大都围绕着权力的属性展开讨论,分别强调压制或共识的属性等等。但是福柯经过研究发现,强调权力的压迫属性是18世纪法学世界观的主要特点。福柯认为,在当代社会,权力已经具有了新的形式和特点。对于当代社会来说,“新的权力手段则完全不同:它们不靠权利,而靠技术;不靠法律,而靠正常化;不靠惩罚,而靠控制”。[11]总之,福柯认为,权力已经成为一种战略形势。权力是社会生活中的一种态势,一种基本决定社会力量对比的效果,一种不再拘泥于法律制度,而是弥漫在整个社会生活中的形势。[12]尽管福柯的权力观念给人很大的启示,使人发现并试图认识国家、法律所代表的权力之外的权力形式,但是面对福柯的理论,还是有人展开批判。[13]

当然,针对权力的认识还有一些从经济学角度出发,以为权力就是配置资源的力量。甚至,还有从系统论的角度定义权力的,认为,权力就是“信息流的一种特殊形式”。[14]

总之,在韦伯定义之后,帕森斯是在纠正韦伯的定义,而福柯则是在全面颠覆韦伯的定义,提出了“权力——压制”这一认识模式已经过时,提出了自己针对权力问题的崭新主张。

与西方学者的研究相比,我国学者也一直关注权力问题。不同的是,我国古代学者在思考权力问题时更关注掌握权力的人,关注掌权者的品行和德性。下台的君主,失败的王朝大都被人们归因于“失德”,而新的君主,兴起的王朝也都被人们称赞为“有德”,甚至“有德”还成为其合法存在的重要原因之一。与此相关,长期以来,我国学者在探讨权力问题时,大都强调“惟仁者宜在高位”。

二、法律权力的概念

从表面上看,前面介绍的社会学和政治学针对权力问题的讨论,似乎没有影响到法学的研究。然而,在实质上,法学关于权力定义的认识还是受到了政治学和社会学相关讨论的影响,特别是强调权力有压制性特点的认识对于法学,特别是实证主义法学有很大影响。在法学研究中,英国实证分析法学同仁针对权力(法律权力)问题做出了重要的贡献,他们的认识值得认真汲取。

就法律权力的本质而言,大致有三种说法值得注意。第一,权力的本质就是意志。也就是说,行使权力的背后就是实现权力人的意志。第二种说法强调,权力的本质就是自由。也就是说,在特定事项中,权力的行使就是一种自由状态,一种不受义务约束的自由状态。第三种说法突出,权力的本质就是利益。也就是说,权力人行使权力的目的就是维护自己的利益。在我看来,这三种说法,虽然不一定十分绝对,但是,它们大体上对应权力的三种状态。当人们强调说,权力的本质就是意志时,他们强调权力的发动,而强调权力就是自由时,则突出权力在行使中的具体现状,至于说到权力的本质就是利益,则是侧重在行使权力的目的。

法律权力是权力中的一个类型,与政治权力、社会权力等共同组成权力的总和。法理学的基本范畴中,法律权力概念相当重要。英国学者哈特认为,授予权力的规则与设定义务的规则共同构成了法律。[15]在我们的法理学研究中,与针对法律权利的研究相比,法律权力的研究相对较少。[16]当然,研究权力或说法律权力的成果也有一些,[17]但总的说来,这些研究成果对于什么是权力,什么是法律权力虽有议论,却缺乏专门的集中的研究。从这个现实出发,深入而专门研究法律权力,或许有助于推动法学研究深入发展。

近代以来,英美等国的法律实证主义学者在思考法律问题时提供了一些重要的认识,英国学者边沁比较重视法律权力问题,并且提出了自己的法律权力定义。让我们从霍菲尔德开始说起。

(一)霍菲尔德对法律权力的分析

霍菲尔德在分析他心目中的基本法律概念时有自己的目的,那就是,第一,澄清存在的法律概念,使之更加准确。第二,为处于司法实践第一线的法官们提供解决或处理实际司法问题的指导或建议。按照霍菲尔德的分析,权力处于一种具体的关系之中。霍菲尔德在自己的基本概念体系中,把他认为的八个基本概念之间的关系概括为两组关系,即对立的关系(opposite)与相互联系的关系(correlatire)。在分析权力(power)的概念时,他认为,权力的相反物是无权力(disability);权力的相关物是责任(liability)。第一,相互对立关系是指,当我享有权力时,别人处于对立方,即没有权力的一方。第二,相互关联关系是指,当我享有权力时,别人处于相互联系一方,即有责任,也只能配合我实现自己的意志。由于每一位公民都有可能在某一事项上享有权力,因此,也就实现了所有公民大体上的平等。

霍菲尔德在他相反或相关的分析中,起码有三个重要特点值得关注。首先,无论是相反关系还是相关概念都是为了说明主概念含义而设计和服务的。其次,霍菲尔德的分析思路中体现了一种非黑即白的特点。无论是他分析权力、权利还是特权,他都强调在相反关系中一定有一个对立物,哪怕这个对立物根本就不存在。在霍菲尔德看来,有A存在,那么,它的对立物一定就是非A。有权利存在,一定就有无权利与之对立;有权力存在,一定就有无权力与之对立等等。再次,霍氏“最低公分母”的概念体系来自于英美普通法体系的法庭,具体说,来自于一个至少两者存在的具体环境,而霍氏自己就是一位需要判断当前具体案情的法官。

那么,相反物和相关物是否可以是同一主体;再从逻辑上说,相反与相关这两个层面之间是什么关系?等等。首先,在理解霍菲尔德的法律基本概念之间的关系时,能不能提出上述问题?我认为是可以的,霍菲尔德的目的就是要澄清基本法律概念之间的关系,因此,清楚地界定无权力与责任之间的关系,应该是合适的。其次,霍菲尔德始终关注诉讼关系,希望在法院审理具体的案件时能够在概念上界定清楚。然而,在任何具体的诉讼关系中,究其根本而言,只能有一种基本的对立关系,即原告与被告的关系。法官的任务就是确定在他们中间,谁有权利和权力,谁有义务而没有权力。再次,无权力只是一种法律上的界定,是与权力完全相反的东西,可是,根据一般的法律常识,无权力,则无义务。因此,无权力人并不用承担积极协助权力人实现其权力目的的责任。只有当无权力人也是责任人的情况下,权力人行使自己的权力才能获得无权力人的积极配合,权力人的目的才有可能尽快实现。

我们再深入一步。霍菲尔德之所以将相反关系和相关关系纳入一炉,我认为,体现了霍菲尔德维持权力至高地位的深入思考。从学理上讲,无权力只是作为权力的对立面而出现的,因为无权力,甚至也就无义务,因此,无权力与权力之间只是客观存在的两个主体,彼此之间也没有什么具体关系。然而,霍菲尔德并不以此为满足,他接着提出了相关关系的认识,也就是说,无权力有责任。面对权力人,无权力人有配合、协助权力人实现自己意愿的责任。按照沈宗灵教授的概括,权力与责任的相关关系可以概括为:我能够,你必须接受。[18]但这种“我能够,你必须接受”的关系,根本就是不平等的,也是不合理的。为了使这种关系能够被人们所接受,一方面,理论家们,例如霍菲尔德将其纳入权力的相关关系的框架中,使之成为合理的理论概括;另一方面,在实践中,由于每一位公民都有可能此时是无权力人彼时又是权力人,因此,他作为无权力人所遭受的不平等对待,在他作为权力人时又有所补偿。从而,在总体上大致形成了一种合理性。

英美法学人士大多了解霍氏的概念体系,霍氏的认识深入到了法学家的骨髓,是他们分析基本法律概念的学术渊源之一。但对我们这些外国人,特别是一个严重缺乏现代法律意识国家的人们来说,霍氏的基本概念体系还是“外在的”,没有扎根的,甚至是“异己的”。因此,深入理解霍菲尔德的概念体系是有前提的,那就是深入了解英美普通法体系。也就是说,只有深深沁润于英美普通法思想体系的人才能有所理解,有所感悟,否则,即使肤浅了解,也会显得相当突兀,很难理解。

(二)哈特对于法律权力的分析

哈特尽管非常熟悉霍菲尔德这种相反关系和相关关系的分析思路,例如,霍菲尔德的权力、权利、特权和豁免,[19]但是,哈特并没有按照霍菲尔德的思想继续研究下去,与此相反,哈特跳出了霍菲尔德分析框架的影响,走上了一条比较常规的、同时也是更加符合英国法学思想传统的分析法学分析道路。

哈特归纳了边沁关于法律权力的解释。边沁认为,所谓法律权力,是能够“使人们改变自己或他人法律地位”[20]的能力。然后,哈特又概括了边沁关于法律权力的分类。边沁认为,所有的法律权力可分为两类,即安抚权力和强制权力。所谓安抚权力是指,以自然力干预物或人体的力量,按照我们习惯的说法,即处理的权力,影响人们“被动的感官”的力量。所谓强制权力就是,通过一旦不为某种行为必将遭受惩罚或一旦为某种行为一定受到奖励这两种方式来改变法律关系中地位的能力。这两种方式与安抚权不同,它们直接影响人们行为的主观动机,因此,它们体现了“使人们的行为与命令或禁令一致的权力”[21]。不过,对边沁关于权力的上述界定,哈特并不满意,他甚至认为,边沁的界定是错误的。哈特提出的问题是,边沁的强制权力观念如何解释日常生活中存在的、自愿的、形形色色的、重要的交易呢?[22]哈特认为,合同的权力仍可属于强制权力之一种。因为,一旦(签订)进入一个合同,合同一方就使得自己和自己的某些行为处于一种高度一般的义务之中,其中就要求他或她履行已同意的行为。因此,他或她就为自己强加了一种法律义务,他或她是否履行了合同规定的行为,按照法律规定,需要由合同的另一方加以确认。从法律上讲,合同一方的行为既是义务性的、为自己强加了义务,同时,又是授权性的,授权给合同的另一方。接着,哈特全面阐述了自己对法律权力问题的认识。他先是列举了权力出现的15种情况。[23]在哈特的权力分类中,主要的两类分别是官员与机构的权力和公民的权力。按照哈特的界定,这两类权力的本质都能够改变当事人的法律地位。官员或官方机构的权力,在哈特的分类中,都是一些很明显的权力。在公民的公权力方面,主要是公民享有逮捕、捉拿罪犯的权力。再就这种权力的性质而言,这种权力是一种共享的权力。第一,它是普通公民与政府官员或警察共同享有的权力。第二,就普通公民而言,他们之间在行使这项权力时也是一种共享关系。也就是说,这是任何一位公民都具有的权力。在公民的私权力方面,公民签订合同的权力,订立婚约的权力,以及公民订立遗嘱的权力则属于排他性权力,是指归个别公民所独享的权力。这种权力与特定的主体身份密切相关,因此是一种只能授予特定公民的权力。

哈特认为,所谓法律权力是指,一,通过自己的体力影响他人或物的行为,二,改变自己或他人,或同时改变自己和他人法律地位的能力。[24]哈特认为,按照美国法学家霍菲尔德的认识,所谓法律权力就是,当一个人(一方)可以通过自愿的行为而改变另一方法律地位时,他就具有了法律权力。[25]

1.权力就是“义务的缺席”

按照哈特,同时也是边沁的认识,一条法律允许,只有在如下条件下,才能构成一种法律权力,即如果它,以某种方式,成为法律强加的普遍义务的一种例外或对立物,或者是“义务的缺失”。[26]所谓义务的缺席,只是指权力人此时没有一般公民所应该履行的义务,但是,每一位公民的基本义务,权力人还是应当遵守的,例如尊重人的生命、人的人权等等。由此,我甚至联想到,在我国近期出现的强拆私人住房致人死亡的恶性事件。为了整个城市的发展利益,权力人可以拆除某些严重妨碍城市改革发展的私人住房,但并不意味着权力人可以完全不顾公民的死活。由此,甚至可以说,即使是特权,也不能完全不顾每一位公民都应该遵守的基本义务而任意妄为。

法律权力就是义务的缺席。所谓义务,就是法律上规定的必须如此的行为。一般来说,义务主要体现在禁止性规范中。法律为义务的实现提供保障。一旦行为人未履行义务,那就意味着惩罚的降临。说到法律权力的本质,边沁的意思是,法律权力的存在就意味着法律义务的缺席。也即,当你在某一事项上享有法律权力时,你可以有行为自由,但与此同时,其他人则只能处于确定的义务之下。当然,说义务的缺席并不是说相关义务突然消失了。义务的缺席实际上是指,即使相关的义务仍然存在,但是,这些义务的重要性或说义务的“权重”是有所降低了。[27]也就是说,国家的立法者认为,此刻,权力的存在,保护权力的正常行使,甚至保护公民私人的权力行使,对于国家希望维护的秩序更加重要。与义务相比,在重要性方面,在优先性方面,权力更加突出。这时,与行使权力的重要性相比,义务的重要性有所降低,不能不屈居次要的位置,不能不避开权力的锋芒而偏安于一隅。

2.权力即“自由”

哈特同意边沁的意见,即就实质而言,法律权力就是一项自由。[28]当然,哈特并没有说,所有的权力都是自由。权力人可以在法律规定的具体事项上享有行为自由,享受一种不受限制的自由状态。当然,权力在公法领域内,有时,也属于必须有所作为。[29]权力等同于自由这个意思在一般意义上,并没有错误,但是,还不严谨,因为有时权力也是权力人不得不行使的,甚至一旦出现权力人不行使自己的权力还要被国家有关机关追责的事实。哈特似乎没有注意到,在法律规范中,有些规范,即职务性授权规范,除了授予国家机关工作人员相应的权力之外,还同时强加了一种义务,即他们行使权力是他们必须做的,即使他们自己并不情愿。

职务性授权规范的特点是明确规定,国家机关及其工作人员在适用条件下可以做出也必须做出什么行为及其相应行为后果。[30]也就是说,在公法领域内,有些权力并不是义务的缺失,而是义务的规定。还必须说明,这里,由于义务的缺席,权力呈现出一种自由状态,但是,这种自由状态绝对不是率性任意、随心所欲的状态而是一种法律下的自由状态。这种法律下的自由大意是指,第一,这种自由是法律,无论是成文法还是判例法,明确承认的。在此界限之外,也就是说,在法律规定限度之外,则没有自由可言。第二,这种自由是法律给予明确保护的。因此,当权力人在行使自己的权力遭受干预的地方和时刻,可以向司法当局申请排除干预。

3.权力即“法律的优待或优惠”

随着思考的深入,哈特又前进一步,他认为,法律权力还是法律上,针对权力人所提供的一种“优待”或“优惠”。

哈特认为,只有当一条法律允许,以某种方式,成为法律所强加的一般义务的例外或对立物时,这一法律允许才构成一种法律权力。在这个意义上,也可以认为,法律权力就是一种法律优惠或优待,而不仅仅是义务的缺席。[31]哈特还谈到,当一位所有者“自由地”处理自己所有的物或土地时,其他人则受到普遍义务的约束,即不得干预所有者处理自己的所有物。在这个意义上说,与那些受到普遍义务约束的人们相比,所有者显然享受到一种优惠或优越地位。[32]哈特所说的“优待”或“优惠”是否就是人们日常生活中的好处或利益呢?应该说,哈特有这方面的含义,但是,又不完全。在哈特那里,法律上的“优待”或“优惠”有更加重要的意义,它意味着这些“优待”或“优惠”具有了合法性,具有了无可争议的特点,使得反对这些“优待”或“优惠”成为了违法行为,甚至是犯罪行为。

一般而言,法律规范授予的权力大都是在社会实践中已经存在的权力,国家通过法律规范,将这些权力合法化,使其可以得到国家机关的全力保护,例如财产所有权等等。此外,还有一种情况,从理论上说,它也是能够存在的,即社会实践中并不存在着某种权力,但是,国家通过法律规范创造出一种法律权力,使之服务于国家在特定时期的具体目的。

总之,尽管围绕法律权力,哈特还说了若干问题,但是,从定义上讲,哈特认为法律权力大致包含这样三层意思。第一,法律权力意味着义务的缺席。第二,这种义务的缺席,就其性质而言,是一种自由。第三,法律权力除了是义务的缺席,是一种自由状态之外,它还是法律提供的一种优惠,一种优越地位。也可以说,法律权力是法律提供给权力人的一种利益。

三、结语

在我们生活的时代,约束权力、限制权力是一种世界潮流。在我国,由于习近平总书记提出的将权力关进制度的笼子里的要求不断落实,限制权力已经成为一种全民共识。因此,我建议从以下两个角度来思考法律权力的概念。

第一,从研究方法上讲,研究法律权力一定要放在相邻的法律概念所组成的网络之中,并通过比较来揭示法律权力的本质。无论是霍菲尔德还是哈特,都将法律权力放在具体关系之中,或是将其置于无权力和责任的概念群之中,或是放在义务的对立面,都是如此。从这个角度说,任何孤立地议论法律权力的做法,或是就权力而议论权力的做法,都是不值得重视的。同时,将法律权力概念放在相邻法律概念之中加以研究,从思想领域上讲,是一种“民主的”研究方法,因为它比较准确地反映了法律权力只是具体关系中的法律权力这种现状。相反,如果只是孤立地研究法律权力,则多少有些在思想观念层次上将法律权力绝对化的倾向,因此,从思想方法上讲,也是需要及时排除的。

第二,由于本文的初衷是介绍英国实证主义法学对于法律权力问题的认识,因此,笔者对于法律权力的认识并非本文的重点所在。不过,我认为,法律权力是一个复杂的概念,它至少包括两个层次的内容。第一个层次是,在具体的法律关系中,法律权力意味着,缺乏限制。也就是说,在具体的法律关系中,享有法律权力的一方在行使法律授予其的法律权力时,是不受限制的。这也是哈特所说的义务的缺席的基本意思。法律权力是法律承认并保护的强制他人服从的力量。也就是说,在法律的范围内,你所享有的、强制他人服从的权力受到国家的保护,是他人不能侵犯的。但是,这里至少有两点值得人们必须注意。一是在具体的法律关系之外,还有一般的法律关系。二是随着人类的文明程度的逐渐提高,随着社会的逐渐发展,在具体法律关系中不受限制的一方不仅必须接受一般的义务,即作为公民的一般义务(无论是国家工作人员还是普通公民都有这样的义务),而且,还需要承担由于自己行使法律权力而造成不利后果的法律责任。另一个层次是,即使在具体法律关系中,法律权力意味着缺乏限制,但是,既然是法律权力,它就一定要受到法律的限制,就一定要依法使用。也就是说,行使法律权力不仅要符合实体法的规定,也要服从程序法的规定。一旦不依法使用法律权力,那么,法律权力的合法性也就消失了。

总之,法律权力是一个复杂的法律概念,需要人们认真开展研究。

(责任编辑:马长山)

【注释】 *吴玉章,常州大学史良法学院教授,中国社会科学院法学研究所研究员。本文在准备过程中,美国康乃尔大学法学院於兴中教授热情提供了大量有关材料,在此表示衷心谢意。同时,我的博士研究生金韬也为我提供了若干份材料,在此,我也表示感谢。当然,如果本文有什么问题,本着文责自负的原则,完全由我本人负责。

[1]Talcott Parsons,“On the Concept of Political Power”,107(3)Proceedings of the American Philosophical Society 232(1963).

[2]参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆1986年版,第47页;[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭等译,商务印书馆1965年版,吴恩裕所做序言“论亚里士多德的《政治学》”;[古罗马]西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生等译,中国政法大学出版社1997年版,第256页;Leo Strauss & Joseph Cropsey eds., History of Political Philosophy, The University of Chicago Press,1987, pp.296-317,409;[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1982年版,第264页。

[3]转引自[美]理查德?拉克曼:《国家与权力》,郦青等译,上海世纪出版集团2013年版,序言。

[4]达尔为国际社会科学百科全书“权力”一词所做的说明,见Dahl, A. R., International Encyclopedia of Social Sciences, NYCollier-Macmillan, Vol.12,1968“,Power”.

[5]Matteo Pallaver,“Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 32(2011).

[6]Matteo Pallaver,“Power and its Forms: Hard, soft and smart ”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 34(2011).

[7]Matteo Pallaver,“Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 12(2011).

[8]Parsons, T.,“On the Concept of Political Power”,107(3)Proceedings of American Philosophical Society 237(1963).

[9]Giddens, A.Power in the Recent Writtings of Talcott Parsons”,2(3)Sociology 264(1968).

[10]Matteo Pallaver,“Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 36(2011).

[11]转引自杜小珍:《福柯集》,上海远东出版社1998年版,第343页。

[12]参见[法]阿兰?布罗萨:《福柯——危险哲学家》,罗惠珍译,漓江出版社2014年版,第58页。

[13][英]桑多斯:《迈向新法律常识》,刘坤轮等译,中国人民大学出版社2009年版,第437页。

[14]Matteo Pallaver,“Power and its Forms: Hard, soft and smart ”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 36(2011).

[15]参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第145页。

[16]郭道晖教授认为,在以往中国法理学教科书中,权利这一范畴居于重要地位,而权力范畴则付之阙如,这一现象也见之于欧美的有些法理学著作。参见郭道晖:《认真对待权力》,载《法学》2011年第1期。

[17]除了郭道晖教授的相关研究之外,还有其他学者的相关研究。参见周永坤:《权力结构模式与宪政》,载《中国法学》2005年第6期;周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版;葛洪义、王文琦:《基于权力视角的法治对象之辨》,载《湖北社会科学》2016年第3期;喻中:《从“法律—制度范式”到“行为—过程范式”——试论权力制约理论研究中的范式转换》,载《中共中央党校学报》2006年第2期;胡玉鸿:《以法律制约权力辨》,载《华东政法学院学报》2001年第6期;范进学、夏泽祥:《认真对待权力——法治视野下法律与权力关系的反思》,载《浙江社会科学》2004年第4期;董长春:《权力的私人性及其法律控制》,载《政治与法律》2005年第5期。

[18]参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第150页。

[19]Hart, Essays on Bentham-jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981, p.195.

[20]Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press.1981(2001), p.201.

[21]Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981(2001), p.201.

[22]Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981(2001), p.202.

[23]它们分别是:1.警察逮捕的权力;2.议会的立法权力;3.部长制定禁令的权力;4.公司制定内部规则的权力;5.法官发出禁令的权力;6.法官量刑的权力;7.法官做出判决的权力;8.司法大臣任命郡法院法官的权力;9.个人安排信托财产的权力;10.佃户交易的权力;11.土地所有者处分土地的权力;12.土地所有者在自己田地里散步的权力;13.土地所有者分割其土地的权力;14.个人订立遗嘱的权力;15.个人订立婚约的权力。Hart, Essays on Benthem-Jurisprudence and political Theory, Clarendon Press,1981, p.194.

[24]Hart, Essays on Bentham- Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981(2001), p.194.

[25]Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981(2001), p.195.

[26]“The absence of a legal duty not to do a certain act.”Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981, p.197.

[27]法律实证主义者拉兹在自己的理论著作《法律制度的概念》中也曾经谈到过平衡、衡量不同主张的问题。哈特认为,有时候,区分理论概念的关键并不是一种形式上的,相反,它依赖于衡量和判断究竟哪一种理由更为重要。Hart, Essays on Bentham- Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, p.199.拉兹甚至主张,有时候,解决问题的唯一出路就在于衡量相互冲突的主张中哪一个更为重要。Raz, The Concept of Legal System, Clarendon Press,2003, p.167.

[28]Hart, Essays on Benthem-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981, p.197.

[29]本文将在区分权力与权利时再加以说明。

[30]参见陈世荣:《法律规范》,载李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2000年版,第252页。

[31]Hart, Essays on Bentham_Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,1981, p.198.

[32]Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clsrendon Press,1981, p.198.

来源:华东政法大学学报2017年第5期

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