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投资者—国家争端解决机制的新发展

内容提要:顺应国际投资格局及规则的演变,《跨大西洋伙伴关系协定》(TPP)投资章节在投资者—国家争端解决机制(ISDS)的设计上呈现出一些新的特点,在若干细节上体现出对于东道国主权权益的适当顾及,包括对启动投资仲裁的限制、对仲裁员选任的要求、对赔偿范围和费用承担的规定以及其他章节中的相关例外条款等。尽管如此,ISDS机制向投资者倾斜的主基调并未改变,表现在上诉机制依然缺位、“岔路口”条款设置不够彻底、可供投资者选择的仲裁机构和规则更加多样化,以及ISDS仲裁裁决的执行同国家间争端解决机制相挂钩等。在可以预见的将来,发达国家投资者利用国际仲裁挑战发展中东道国的规制权,仍将是ISDS机制运行中的“主旋律”。

关键词:《跨大西洋伙伴关系协定》、投资者—国家争端解决机制、投资章节、双边投资条约、自由贸易协定、主权权益

一、问题的提出

投资者—国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)允许投资者(包括个人和企业)直接对东道国提起仲裁,在制度设计上将作为私主体的投资者与作为主权者的东道国置于平等地位,以凸显对投资者利益的保护。作为一个单向机制,ISDS只能由投资者启动,亦即只能由投资者对东道国提起。由此,ISDS构成对东道国主权权益的一大限制,也是双边投资条约(Bilateral Investment Treaty, BIT)缔约方借以保护本国海外投资者利益的一大“利器”。自其于20世纪60年代末70年代初崭露头角以来,[1] ISDS发展迅速,业已成为BIT中普遍存在的“标配”。这应当说符合BIT的传统定位:BIT起初主要是作为资本输出国的发达国家用以保护本国海外投资者的工具,直至20世纪末也主要是在发达国家与作为资本输入国的发展中国家之间签订,其基本宗旨和目的是促进和保护投资,故此从形式到内容均以保护投资者利益为核心,而不甚考虑维护东道国权益的问题。相应地,在经由ISDS机制展开的投资争端仲裁中,仲裁庭往往易于在“促进和保护投资”的大旗下,片面强调投资者利益保护,而忽视东道国的主权权益。[2]但规则的发展演变终究是实力对比和利益博弈的结果。自20世纪90年代以来,国际投资领域的格局日趋多样化,资本输入国与输出国之间不再泾渭分明:不但发达国家与发展中国家之间的投资走向双向化,而且发达国家相互之间、发展中国家相互之间的投资也快速增长,使得越来越多的国家兼具资本输入国和输出国的双重身份。[3]谈判地位和议价能力对比上的变化促使BIT的制度设计不再一边倒地考虑投资者利益,而是在坚持促进和保护投资这一传统使命和功能的同时,对东道国的主权利益给予应有的适当考虑,作出更加平衡的安排。具体到BIT或者自贸协定投资章节中的ISDS,则是要在继续为投资者提供倾斜性保护的同时,对其提起仲裁的权利以及仲裁程序本身加以必要限制,以更好地平衡投资者(母国)与东道国的权益。

2016年2月,历经五年多的谈判,美国等12个缔约国[4]正式签署《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP)。尽管尚待各缔约国履行国内批准程序,[5] 特别是美国2017年1月宣布退出给TPP的未来带来了不确定性,但这一众所瞩目的新一代区域自由贸易协定(以下简称“自贸协定”)已经正式成型。长远来看,其对全球贸易投资规则的影响亦不会随个别国家的意志而转移。最终公布的TPP正式文本包括序言和30章,内容涵盖从货物贸易、服务贸易、投资待遇和保护等传统议题,到竞争政策、劳工、环境等新兴议题在内的范围广泛的事项。[6]其中,第9章是专门的投资章节,又分为A、B两节。A节是实体性规定,具体规定投资定义、投资待遇、征收与补偿等内容;B节(“投资者—国家争端解决”)则是程序性规定,对通过仲裁机制解决一缔约国国民(投资者)与另一缔约国(东道国)之间的投资争端作出具体安排。[7]与此相区别,TPP第28章(“争端解决”)则是关于缔约方(主权国家)之间争端解决的规定。在TPP谈判过程中,是否以及如何纳入ISDS成为焦点议题之一。例如,由于担心美国投资者利用ISDS挑战东道国的规制权,澳大利亚就明确反对在TPP中纳入ISDS。[8]但在美国的强势主导下,TPP投资章节最终仍然规定了ISDS机制,并且大体承袭了美国《2012年双边投资条约范本》(2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty,以下简称《2012年范本》)的相关内容。这应当说是美式BIT的一次胜利。与此同时,TPP投资章节也顺应上文所述趋势,在ISDS的制度设计上有所发展和调整,一定程度上反映出投资者(母国)与东道国利益的折中与平衡。

二、细节求变:对东道国主权权益的顾及

TPP投资章节脱胎于美国《2012年范本》,而《2012年范本》相较之前的2004年范本,已然对东道国主权权益特别是规制权有了更多顾及。例如,《2012年范本》强调环境保护与劳工标准的重要性,允许东道国政府制定和执行必要措施来确保其劳工标准,并将与此相关的投资争端排除在ISDS的适用范围之外;强化东道国金融监管权限,在涉及金融服务的ISDS仲裁中赋予东道国某些优先请求权。[9]尽管这些调整并非直接针对ISDS,但无疑仍反映了谈判方及潜在谈判方实力对比的消长和关注点的变化。在此基础上,TPP投资章节进一步对ISDS本身作出了一些限制,或者更准确地说,对投资者利用ISDS来挑战东道国规制权的能力作出了一些限制。

(一)对启动投资仲裁的限制

由独立于投资者和东道国的仲裁庭就二者之间的投资争端作出有约束力的终局性裁决,是ISDS机制的要旨所在,也是相关改革诉求所围绕的焦点。TPP投资章节并未将仲裁作为解决投资争端的必然和唯一选项,而是给磋商、谈判等软性解决途径留下了一席之地。TPP第9.17条第1款明确规定:“如发生投资争端,申请人与被申请人应首先寻求通过磋商与谈判解决争端,包括使用无约束力的第三方程序,如斡旋、调解或调停。”不仅如此,第9.17第2、3款还进一步规定,“申请人(投资者)应向被申请人(东道国)递送书面磋商请求,列出关于争议措施的简要事实描述”,并专门强调,“启动磋商和谈判不应理解为承认仲裁庭的管辖权”。反观《2012年范本》,只是简单地以“如发生投资争端,申请人与被申请人应首先寻求通过磋商与谈判解决争端,包括使用无约束力的第三方程序”一笔带过。[10] 相比之下,TPP投资章节的规定应当说更为细致也更具实质意义。

为给上述软性解决途径预留必要时间,TPP第9.18条规定,一项投资争端在被申请人收到第9.17条规定的书面磋商请求后6个月内未获解决时,申请人方可提请仲裁。这一期限与《2012年范本》一致,尽管措辞方式不尽相同。[11] 此外,TPP第9章附件9-G(“公共债务”)还专门规定,如果投资者的仲裁请求是东道国对其所发行债务进行的重组违反了其在第9章A节下的实体义务,则上述期限延长至270日。换言之,在公共债务这一特殊领域,TPP给予东道国更多时间来进行必要的政策和规则调整。

仲裁理由或者说允许提交仲裁的事项的宽泛程度,直接影响到东道国主权受限制的程度。在此问题上,TPP沿袭了《2012年范本》的基本套路,但作出了某些排除性规定。TPP第9.18条第1款规定,若东道国违反TPP投资章节项下义务、一项投资授权或者一项投资协议,[12]而投资者因此遭受损失或损害,投资者即可据此提起仲裁。这一规定不可谓不宽泛,尤其是投资授权(许可),在解释上有着较大的灵活性和不确定性,从而给外国投资者提供了更多可趁之机。在部分谈判方施加的压力下,作为折中,第9.18条第1款以脚注方式规定:“在不影响申请人依据本条将其他请求(claim)提交仲裁之权利的情况下,申请人不得将这样一个请求提交仲裁,即9-H所涵盖的缔约方因为执行那些投资授权所附随的条件或要求而违反了该投资授权。”附件9-H所涵盖的缔约方包括加拿大、墨西哥、新西兰和澳大利亚。就实质效果而言,上述规定相当于这四个国家对于将违反投资授权作为仲裁理由的规定作出了保留。类似地,第9.18条第2款规定,当投资者以东道国违反一项投资授权或投资协议为由提交请求时,东道国可以提交与该请求的事实和法律依据有关的反请求,或依赖一项请求以与申请人相抵消。这一关于反请求和抵消的条款为《2012年范本》和当前多数双边投资协定所无,[13]反映了TPP投资章节在平衡投资者与东道国利益方面的发展和创新。

(二)对仲裁员选任的要求

如上所述,ISDS只能由投资者单向启动,且作为一项以投资者保护为基本出发点的机制,其天然带有一定倾向性,仲裁员易于在促进和保护投资的大旗下,过度强调投资者利益保护,而低估乃至忽视维护东道国主权权益的重要性。尤其是考虑到大型跨国公司相较于很多东道国特别是发展中国家,在仲裁经验、律师团队、经费保障等方面所具有的优势,仲裁员的独立、公正和专业对于确保ISDS中的利益平衡就愈发显得重要。再者,与一般国际商事仲裁不同,ISDS仲裁不仅涉及私主体的商业利益,还涉及东道国的公共利益,本质上更接近公法争议。[14] 这就对仲裁员的公正性和公信力提出了更高的要求。

在确保仲裁员的专业性、独立性和公正性方面,TPP第9.21条(“仲裁员的选任”)值得注意。该条第5款和第6款的关于仲裁员选任的要求,是《2012年范本》所未规定的新内容。其中,第5款是关于仲裁员的专业性,规定:“在……任命仲裁员时,每一争端方均应考虑特定候选人对于第9.24条第2款(‘准据法’)下的相关准据法的专业知识或相关经验;若双方未能就首席仲裁员的任命达成一致,则秘书长[15]也应考虑特定候选人对于相关准据法的专业知识或相关经验。”第6款则是关于仲裁员的独立性和公正性,规定:“在TPP生效前,各缔约方应就第28章(‘争端解决’)下的《争端解决程序行为守则》(Code of Conduct for Dispute Settlement Proceedings )[16]对依照本条选任的投资者—国家争端解决仲裁庭仲裁员的适用提供指南,包括对《行为守则》作出必要修改以符合投资者—国家争端解决规定的上下文;各缔约方也应就有关国际仲裁中利益冲突的其他规则或指南的适用提供指南;仲裁员除遵守关于仲裁员独立性和公正性的可适用仲裁规则外,还应遵守前述指南。”换言之,TPP投资章节将缔约方(主权国家)之间争端解决机制中适用的仲裁员行为准则,比照适用于ISDS仲裁,从而强化了对仲裁员资质要求和遴选条件的控制。

上述两款规定反映出TPP谈判和缔结过程中,相关国家对于仲裁员专业性、独立性和公正性的关切。从中可见,TPP在总体接受投资者—国家争端解决机制、赋予投资仲裁庭裁处私人投资者与主权国家之间相关争端之权力的同时,也通过对仲裁员资质要求和遴选条件的基本规定,对仲裁员的潜在裁处行为加以必要限制,特别是赋予东道国通过制定专门指南来指引并约束仲裁员的权力。这无疑也是TPP投资章节平衡投资者与东道国权益这一努力的一个体现。

(三)对赔偿范围和费用承担的规定

如上所述,在仲裁庭作出有利于投资者的裁决时,东道国往往面临高额赔偿。为使潜在赔偿范围更为明晰,减少东道国面临的不确定性压力,TPP投资章节对于赔偿范围进行了限定,并就仲裁费用分担和对滥诉的惩罚作出了规定。这些内容集中规定于TPP第9.28条(“裁决”)第2—4款。第2款规定:“若一缔约方的投资者依据第9.18条第1款(a)项(即以投资者自身名义)将一请求提交仲裁,则该投资者只能就其作为一缔约方的投资者而遭受的损失或损害得到赔偿。”根据TPP第9.18条第1款,投资者既可以其自身名义,也可代表其直接或间接拥有或控制的东道国企业(即在东道国设立的外商投资企业),向东道国主张违约赔偿。由此,第9.28条第2款的意义在于明确,如果投资者是以自身名义提起仲裁,则其只能在其自身所受损失范围内要求赔偿,而不能就其所投资的企业遭受的其他损失主张赔偿。此外,该条第4款第1句还规定:“对于指控违反A节规定的与试图进行投资[17]有关的义务的请求,当裁决有利于申请人时,可裁定的损害赔偿仅限于申请人已经证明系试图进行投资时所产生的损失,且申请人也证明该违反是此类损失的近因(proximate cause)。”由于试图进行投资(投资前期准备工作)时的损失相较于已经进行投资后的损失往往更为复杂也更不确定,因此这一规定有助于限定东道国可能的赔偿范围,避免投资者“漫天要价”任意索赔。

关于仲裁费用包括律师费的承担,TPP投资章节也作出了明确规定。第9.28条第3款规定:“仲裁庭还可根据本节以及适用的仲裁规则,对争端方发生的、与该仲裁程序有关的费用和律师费作出裁决,并应确定此类费用和律师费由谁支付及如何支付。”据此,仲裁庭有权在仲裁规则允许的范围内,对包括律师费用在内的仲裁费用的承担作出合理裁决。为防止投资者滥用仲裁机制、提起缺乏正当理由或实际价值的仲裁请求而使东道国疲于应对,第9.28条第4款第2句专门规定:“如仲裁庭裁定该等请求为滥诉(frivolous claims),则仲裁庭可裁定由申请人承担合理的费用和律师费。”此外,TPP第9.22条(“仲裁的进行”)还专门规定了针对滥诉的简易审查程序。根据该条,如果被申请人以申请人提起的仲裁请求并非一项可以依据第9.28条获得有利于申请人裁决的请求或者明显不具有法律意义(legal merit)为由提出异议,那么仲裁庭应当将该异议作为先决问题进行审理并作出裁决;在此情况下,仲裁庭应当中止一切关于实体问题的程序,在150日内就异议作出决定或裁决;在作出决定时,仲裁庭可以裁定由败诉方承担胜诉方因提出或反对异议而产生的合理费用和律师费(为此仲裁庭应考虑申请人的请求或被申请人的异议是否为滥诉,并为争端双方提供合理的评论机会)。[18]

上述条款未见于《2012年范本》,体现出有关缔约方对于投资者滥用ISDS仲裁损害东道国权益的警惕和防范,也反映了TPP投资章节在平衡投资者与东道国利益方面的发展和创新。

(四)相关例外条款

除上述直接规范ISDS机制的条款外,TPP第29章A节(“例外”)中的几个例外条款也在实质效果上对投资者利用ISDS挑战东道国规制权的权利构成了限制。具言之,第29.2条(“安全例外”)规定,该协定的任何内容不得解释为要求一缔约方提供或允许获得其确定的一旦披露将违背其根本安全利益的任何信息,或排除一缔约方采取为履行其维护国际和平安全之义务或保护其自身根本安全利益所必需的措施;第29.3条(“临时保障措施”)规定,该协定的任何内容不得解释为阻止一缔约方在发生严重收支平衡、对外财政困难或威胁、与资金流动有关的支付或转移对宏观经济管理造成严重困难或威胁时,对经常账户或资本账户下的支付或转移采取临时性限制措施;第29.5条(“烟草控制措施”)规定,缔约方可选择不将其烟草控制措施[19] 纳入ISDS的受案范围,在此情况下投资者不得就相关东道国的烟草控制措施提起仲裁。此外,第9章附件9-B(“征收”)也专门强调,一缔约方旨在保护公共健康、安全、环境等合法公共福利目标的非歧视性监管行为,通常不构成间接征收。

三、大局未改:对投资者利益保护的彰显

尽管有上述细节上的发展和变化,但若据此认为在TPP的ISDS机制中,对东道国主权权益的顾及已然与对投资者利益保护的考虑分庭抗礼乃至凌驾其上,则属言过其实。对TPP投资章节及其他相关条款的整体审视表明,投资者利益保护依然是ISDS的主要考虑及核心价值,这一点未有根本变化。

(一)首次将ISDS扩展至多边层面

如前所述,ISDS机制整体纳入最终签署的TPP正式文本,本身就是美国及美式BIT的一次胜利。在TPP谈判过程中,澳大利亚一度坚决反对规定ISDS机制。2011年4月,澳大利亚吉拉德政府发布贸易政策声明,声称坚持国民待遇原则,反对超国民待遇,不支持赋予外国企业比本国企业更多权利的条款,也不支持限制澳大利亚政府在对本国和外国企业同等对待的前提下就经济、社会和环境问题制定法律之权力的条款,并宣布在今后的贸易协定中不再纳入ISDS机制。[20] 在2012举行的TPP第11轮谈判期间,吉拉德政府也明确表示反对ISDS条款。[21] 这一态度耐人寻味,因为从历史上看,与向来反对ISDS的一些发展中国家不同,澳大利亚长期奉行自由主义贸易政策,还曾是经济合作与发展组织中积极推动多边投资协定谈判的成员国之一;从实践来看,澳大利亚对外缔结的大多数双边投资协定和自贸协定均包含ISDS条款,且鲜有在该机制下被诉的经历。[22] 一个合乎逻辑的解释是,澳大利亚之所以反对在TPP中规定ISDS,主要是源于对美国跨国公司利用该机制挑战东道国规制权力的担忧。这种担忧并非空穴来风。统计显示,截至2015年11月,ICSID 共受理551起案件,其中美国跨国公司作为申请人的为116起,占到21%,而美国作为被申请人的案件则只有6起;从仲裁结果看,支持申请人请求的占46%,驳回请求的占 36%,裁定不具有管辖权的占18%。[23] 显然,美国跨国公司在利用ISDS争取自身权益方面拥有极为丰富的经验。事实上,上述政策声明发布后仅仅3个月,烟草业巨头菲利普·莫里斯亚洲公司就依据1993年香港—澳大利亚双边投资协定,以澳大利亚拟通过的《香烟简易包装法》(Plain Packaging Act)构成间接征收、违反公平公正待遇为由,要求后者予以撤销并赔偿损失41.6亿美元。[24] 尽管仲裁庭最终基于管辖权和可受理性方面的原因驳回了申请人的请求,未进入实质问题审理,[25] 但该案对于澳大利亚的刺激不可谓不强烈,也进一步坚定了其反对ISDS条款的立场。

新一届阿伯特政府于2013年9月赢得大选并执政后,对于ISDS的态度有所转变,宣布废除上述政策声明,回复到对于在双边条约中是否纳入ISDS条款进行逐案评估的原有做法。基于此,澳大利亚在此后与中国和韩国签订的双边自贸协定中规定了ISDS,在与日本签订的双边自贸协定中则未予规定。[26] 作为谈判各方中反对ISDS最力者,澳大利亚立场的转变为ISDS整体进入TPP扫清了障碍。TPP的最终签署使得过去通常只规定于双边条约的ISDS机制首次扩展至多边层面,或者至少可以说是准多边层面,[27] 显著拓展了几个主要资本输出国的投资者利用ISDS的能力。例如,这将使得美国投资者首次得以将与澳大利亚、新西兰、日本、越南、文莱、马来西亚之间的投资争端诉诸国际仲裁,使得日本投资者首次得以将与美国、加拿大、新西兰、澳大利亚之间的投资争端诉诸国际仲裁。[28] 就此而言,说TPP是美式BIT的一次标志性胜利,并不为过。

(二)向投资者倾斜的主基调未变

纵观TPP关于ISDS的相关条款,对于东道国主权权益的顾及多属零敲碎打,投资者与东道国之间“民强国弱”的总体格局仍然得以维系,向投资者倾斜的主基调未有改变。择要论述如下。

首先,上诉机制依然缺位。仲裁庭一裁终局、没有上诉机制提供救济渠道,一直是ISDS在程序公正性方面最为人诟病之处。欧盟在《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)谈判中之所以坚决反对ISDS,提出以国际投资法庭体系(由初审法庭和上诉法庭组成)取而代之,主要原因之一亦在于此。事实上,在TPP谈判过程中,是否要为ISDS建立某种形式的上诉机制也是争点之一。但最终签署的TPP仍然维持了一裁终局的传统模式,[29] 仅在第9.22条第11款规定,“如将来在其他制度性安排下建立审查投资者-国家间争端解决仲裁庭裁决的上诉机制,各缔约方应考虑依据第9.28 条(“裁决”)作出的裁决是否适用该上诉机制”。这一前瞻性条款包含着双重不确定:第一,能否及何时建立此种上诉机制,不确定;第二,即便建立起此种上诉机制,TPP下的仲裁裁决是否适用该上诉机制,仍然不确定。仅此一点,便足以说明TPP未能对ISDS机制作出实质性变革。

其次,“岔路口”条款的设置不够彻底。传统的国际投资条约往往将“用地当地救济”作为诉诸国际仲裁的先决条件;新时期的投资条约则通常不再作此要求,而是规定所谓“岔路口”条款,即当事方只能在东道国国内救济与国际仲裁之间二选一,选择一种即排除另一种。TPP第9.20条第2款虽然明确规定投资者在提起ISDS仲裁的同时必须放弃启动或继续进行国内诉讼或其他争端解决程序的权利,但并未规定反之亦然。换言之,即便投资者已经诉诸东道国国内诉讼,也不妨碍其转而选择ISDS仲裁。这样一来,投资者完全可以选择先在东道国国内法院起诉,若法院判决对其不利,再诉诸ISDS仲裁程序。实践中这种做法也并不鲜见。这将东道国置于颇为不利的境地,既可能导致有关争议事项久拖不决,也对东道国的司法权威构成挑战。惟其如此,智利、秘鲁、墨西哥和越南才在第9章附件9-J中规定,一旦投资者选择了东道国国内诉讼,那么该选择应是最终选择并具有排他性,该投资者此后不得再申请ISDS仲裁。附件9-J同TPP第9.20条第2款一起,构成完整和彻底的“岔路口”条款。

再次,可供选择的仲裁机构和规则更加多样化。根据TPP第9.18条第4款,申请人不仅可以根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID公约)、ICSID仲裁程序规则、ICSID附加便利规则或者联合国国际贸易法委员会仲裁规则向ICSID提起仲裁,经被申请人同意还可以向其他仲裁机构或根据其他仲裁规则提起。这就使得投资者无需再单一依赖ICSID,而是有机会诉诸国际商会仲裁院等其他国际商事仲裁机构。沿袭自《2012年范本》的这一规定,无疑为投资者提供了更多便利。

最后,ISDS仲裁裁决的执行同国家间争端解决机制挂钩。TPP第9.28条第11款规定,若被申请人未履行或遵守ISDS仲裁裁决,则应申请人所属之缔约方申请,可根据第28.7条(“专家组的设立”)设立专家组;提出申请的缔约方可请求专家组认定被申请人不遵守裁决之行为不符合TPP项下义务,并根据第28.16条(“初步报告”)建议其履行或遵守裁决。这一条款在一定程度上借鉴了传统国际法上“外交保护”的思路,将ISDS仲裁裁决的执行与缔约方之间的常规争端解决机制联系起来。而该条第12款随即规定,无论第11款规定的程序是否已经进行,争端一方均可根据ICSID公约、《承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)或《美洲国际商事仲裁公约》请求执行仲裁裁决。这相当于为投资者上了“双保险”。

(三)严格限制例外条款的适用

如上所述,TPP相关章节中的某些例外条款在实质效果上对投资者利用ISDS挑战东道国规制权的权利形成约束。但与此同时,TPP又对这些例外条款的适用附加了严格条件,从而限缩了这种约束效果。同时,国民待遇、公平公正待遇等基本原则和标准的存在,进一步压缩了这些例外条款发挥作用的空间。

例如,第29.3条允许缔约国对资金支付或转移采取临时性限制措施,但将适用情形限于发生严重的收支失衡、对外财政或宏观经济困难,且规定了严格的附加条件,包括不得违反国民待遇和最惠国待遇、必须符合《国际货币基金协定》的相关条款、不得超出应对上述困难情形所必要的限度等。在这些限制之下,东道国的自主空间其实颇为有限。

又如,第9章附件9-B规定了“间接征收例外”,即一缔约方旨在保护公共健康、安全、环境等合法公共福利目标的非歧视性监管行为,通常不构成间接征收,从而无需满足适用于征收的实体和程序要求。但这并不妨碍投资者以违反国民待遇、公平公正待遇等为由,对这些监管行为提出挑战。特别是“公平公正待遇”,堪称发达国家投资者挑战发展中东道国的“大杀器”。根据对美国贸易和投资条约的相关统计,在投资者胜诉的仲裁案件中,有74%主张东道国违反了公平公正待遇;在投资者提出东道国违反公平公正待遇的案件中,有81%的仲裁庭支持了投资者的主张。[30] 尽管TPP为避免这一标准的滥用,在第9.6条明确规定应按照习惯国际法来解释何谓“公平公正待遇”,并在第9章附件9-A对习惯国际法作出了定义(“产生于各国出于对法律义务的遵循而进行的普遍和一致的实践”),但这一定义与《中美洲自由贸易协定》投资章节的定义如出一辙;而在投资者已经根据该自贸协定提起的两个仲裁中,仲裁庭均对“公平公正待遇”加以宽泛解释,导致东道国败诉。[31] 这些都值得深思。

四、结论

尽管随着国际投资格局的变化以及投资者(母国)与东道国之间力量对比的消长,晚近以来国际投资规则出现了一些新的发展,但总体而言,发达国家(特别是美国这样的超级大国)及其投资者(大型跨国公司)仍然掌握国际投资规则的话语权和主导权。在签订全球性的多边投资协定希望渺茫的情况下,通过TPP这样的准多边综合性贸易投资协定来输出规则、设定先例、抢占制高点,就成为美国的优先战略。如上所述,除了一些细节上的调整变化外,TPP投资章节大体上是美国《2012年范本》的翻版。该章中关于ISDS机制的条款虽然在顾及东道国规制权、平衡投资者与东道国利益方面有所体现,但并未改变向投资者倾斜的基本态势。在可以预见的将来,发达国家投资者利用国际仲裁挑战发展中东道国的规制权,恐怕仍将是ISDS机制运行中的“主旋律”。

我国虽然传统上对ISDS持慎重态度,并在加入ICSID公约时作出保留,仅将因征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交ICSID仲裁,但1998年以来态度有所转变,在所签订的第三代双边投资条约中基本上放弃了这一保留,转而全面接受ICSID的管辖权。[32] 在此情况下,ISDS对中国的影响必将日趋显著。在中美BIT的谈判中,可以想见ISDS也必将是谈判的焦点和难点所在。事实上,美国之所以在TTP谈判中强硬坚持全面纳入ISDS机制,除了“立规”(为全球投资规则树立高标准)之外,也未尝没有“立威”(在与欧盟和中国的投资条约谈判前先声夺人)之意。因此,有必要对TPP中的ISDS条款加以深入研究,仔细研判和权衡其假若适用于我国将有何影响及利弊,以便为相关谈判做好充分准备。

New Development in the Investor-State Dispute Resolution: from the Perspective of the TPP Investment Chapter

LIAO Fan

Abstract: In line with the evolution of the international investment situation and rules, the ISDS provisions in the TPP investment chapter have taken on some new features, indicating more care to the sovereign rights of the host states. These features include the limitations on the initiation of the arbitral proceedings, the requirements on the selection of arbitrators, the provisions on the scope of compensation and the sharing of cost and fees, and the relevant “exception” provisions in other chapters. Nevertheless, the overall inclination towards investors remains unchanged. For example, the appellate mechanism and a thorough fork-in-the-road clause remain absent, more choices are provided to investors in selecting arbitral bodies and rules, and the enforcement of the arbitral awards have been linked to the inter-state dispute resolution mechanism. In the foreseeable future, it may continue to be the “main rhythm” that investors from developed countries make use of international arbitration too challenge the regulatory power of the host states.

Key words: TPP, ISDS, Investment Chapter, BIT, FTA, Sovereign Rights

(本文原载于《江西社会科学》2017年第10期。)

[1] 1969年,乍得-意大利BIT中首次出现投资者-国家争端解决机制。20世纪70年代,美国主导的BIT中开始加入ISDS相关条款,并为越来越多的其他BIT所效法。参见高臻:《饱受争议的ISDS机制》,《21世纪经济报道》2015年11月5日第4版。

[2] 参见余劲松:《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》,《中国法学》2011年第2期,第132—133页。

[3] 参见宋俊荣:《欧美投资者与东道国争端解决条款的最新动向》,《商业研究》2015年第12期,第177页。

[4] 分别是美国、日本、澳大利亚、新西兰、加拿大、墨西哥、智利、秘鲁、文莱、马来西亚、新加坡和越南。

[5] 根据TPP第30章(“最后条款”)第30.5条,该协定的生效时点依次有如下三个:(1)自所有创始签署方书面通知保管方其已完成各自国内批准程序之日起60日后生效;(2)如在签署之日起2年内,创始签署方未全部书面通知保管方其已完成各自国内批准程序,但至少6个创始签署方(其2013年GDP合计至少占全部创始签署方GDP的85%)已经作此通知,则自该2年期限届满后60日后生效;(3)如根据上述两款规定均未能生效,则协定应自GDP合计至少占全部创始签署方GDP的85%的6个创始签署方书面通知保管方已完成各自国内批准程序之日起60日后生效。

[6] TPP文本见新西兰外交贸易部网站https://www.mfat.govt.nz/en/about-us/who-we-are/treaty-making-process/trans-pacific-partnership-tpp/text-of-the-trans-pacific-partnership,中译文参见商务部国际贸易经济合作研究院网站http://www.caitec.org.cn/article/gzdt/xshd/201512/1453.html。本文网络资料的最后访问时间均为2016年9月26日。

[7] 由于新西兰外交贸易部公布的英文文本将第9章中的“武装冲突或内乱情况下的待遇”这一条款列为第9.7条,而商务部网站公布的中译文则将之列为第9.6条之二,因此从下一个条款开始,第9章英文文本的条款序号要比中译文的条款序号错后一条,亦即英文文本第9.8条对应中译文第9.7条,以此类推。为方便起见,下文引用的第9章条款的序号,均以中译文为准,不再另作说明。

[8] 澳大利亚与新加坡、泰国、智利、东盟和新西兰的自贸协定均包含ISDS条款,但在与美国的自贸协定中则未予规定。参见叶波、梁咏:《投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示》,《国际商务研究》2015年第5期,第62页。

[9] 参见黄洁:《美国双边投资新规则及其对中国的启示:以2012年BIT范本为视角》,《环球法律评论》2013年第4期,第158—160页;沈铭辉:《美国双边投资协定与TPP投资条款的比较分析:兼论对中美BIT谈判的借鉴》,《国际经济合作》2014年第3期,第22页。

[10]《2012年范本》第23条。《2012年范本》全文见美国国务院网站http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf.

[11] 参见《2012年范本》第24条第3款。

[12] 根据TPP第9.1条,“投资授权”(investment authorization)是指一缔约方外国投资管理机关给予另一缔约方的涵盖投资或投资者的授权,“投资协议”(investment agreement)则是指一缔约方中央政府主管机关与另一缔约方的涵盖投资或投资者之间在TPP生效日之后签署并生效的创设相互权利义务的书面协议。

[13] 参见石静霞、马兰:《<跨太平洋伙伴关系协定>(TPP)投资章节核心规则解析》,《国家行政学院学报》2016年第1期,第81页。

[14] 参见隽薪:《将人权纳入投资规则:国际投资体制改革中的机遇与挑战》,《环球法律评论》2016年第5期,第185页。

[15] 指国际解决投资争端中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)秘书长。

[16] 与第9章相对,第28章是关于缔约方之间争端的解决机制,或所谓常规争端解决机制。在该章中,第28.10条(“专家组成员资格和成员名册”)第1款规定:“所有专家组成员应:(a)拥有法律、国际贸易、本协定涵盖的其他事项或国际贸易协议项下的争端解决的专业知识或经验;(b)依据客观性、可靠性和合理的判断力严格挑选;(c)独立于且不与任一缔约方关联或接受任一缔约方指示;(d)遵守程序规则中规定的行为守则。”第28.9条(“专家组的组成”)第9款规定:“如一争端方确信一专家组成员违反第28.10条第(1)款(d)项规定的行为守则,则各争端方应进行磋商;如各方同意,则该专家组成员应从专家组中去除,并应根据本条挑选一名新的专家组成员。”

[17] 根据TPP第9.1条(“定义”),所谓“试图”(attempt)进行投资,是指投资者已经采取具体行动(如调集资源或资本以设立一项业务或者申请许可或执照)来进行投资。

[18] 详见TPP第9.22条第4—6款。

[19] 所谓“烟草控制措施”,是指一缔约方与烟草制品(包括由烟草制造或从中提取的产品)的生产或消费有关的措施、与烟草制品的分销、标签、包装、广告、营销、推广、销售、购买或使用有关的措施,以及检验、记录、报告要求等执法措施。

[20] Gillard Government Trade Policy Statement: Trading Our Way to More Jobs and Prosperity, p. 14, http://blogs.usyd.edu.au/japaneselaw/2011_Gillard%20Govt%20Trade%20Policy%20Statement.pdf. 但澳大利亚新一届联合政府于2013年9月赢得大选后,宣布废除这一声明,回到对于在相关条约中是否纳入ISDS条款进行个案评估的原有做法。参见Luke Nottage, ISDS in the TPP Investment Chapter: Mostly More of the Same, KLRCA Newsletter No. 20 (Oct-Dec 2015), p. 9, http://klrca.org/downloads/newsletters/2015Q4newsletter.pdf.

[21] 参见于晓燕:《澳大利亚推进TPP谈判的政治经济分析》,《亚太经济》2012年第6期,第14页。

[22] 参见强之恒:《人本化对TPP 谈判中国际投资仲裁机制设计的影响》,《国际经贸探索》2015年第9期,第108页。

[23] 参见文洋:《TPP投资规则:内容、挑战及中国的因应》,《国际贸易》2016年第4期,第51页。

[24] 参见隽薪:《将人权纳入投资规则:国际投资体制改革中的机遇与挑战》,《环球法律评论》2016年第5期,第180页。

[25] Philip Morris Asia Limited v.The Commonwealth of Australia, Award on Jurisdiction and Admissibility, PCA Case No. 2012-12, 17 Dec. 2015, paras. 585-589.

[26] 据分析,导致规定或不规定ISDS的考虑因素可能包括:(1)是否认为当地法院和仲裁庭执行的东道国国内法在投资者保护方面存在问题,特别是在经济欠发达国家(如中国),但也并不必然如此(如韩国);(2)条约相对方现在或将来是否是澳大利亚对外投资的重要目的地(尤其是中国);(3)对方基于其本国的一般政策(韩国和中国)及/或对于该国投资者在澳大利亚的投资风险的担心(也许是中国),强烈要求规定ISDS。See Luke Nottage, Investor-State Arbitration Policy and Practice in Australia, CIGI Investor-State Arbitration Series, Paper No. 6, June 2016, p. 22, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2802450.

[27]1994年生效的《北美自由贸易协定》也规定有ISDS,但其只是一个典型的区域贸易协定,范围、规模和影响力与TPP不可同日而语。

[28]Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Investment Protection and Investor-State Dispute Settlement under the Trans-Pacific Partnership Agreement, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4e7e0089-3496-4472-a588-b7244ceb8071.

[29] 不仅如此,关于缔约方之间争端解决的第28章也没有规定上诉机制。

[30] 孙劲、郭庆斌:《对TPP若干重要问题的看法》,共识网,http://www.21ccom.net/html/2016/zlwj_0227/1945_2.html。

[31] 同上。

[32] 参见龚柏华:《TPP协定投资者-东道国争端解决机制评述》,《世界贸易组织动态与研究》第20卷第1期(2013年1月),第64-65页。

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