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立法权与立法的民主化
一、什么是立法权
    

    立法权(Legislative Power)是古今中外法学家和政治学家们经常使用的概念。
    但是,这个概念在今天究竟具有什么样的含义,人们似乎并未进行深究。例如,中国有的学者认为,立法权是指"国家通过立法机关制定、修改和废止法律的权力。" 这种理解,在立法权的主体上,将之规定为"立法机关", 实际上排除了行政机关、司法机关和其他组织或者个人(如君主、皇帝等)作为立法权主体的可能性和现实性;在立法权的内容上,将之规定为"制定、修改和废止"三个方面,进而排除了立法主体进行的具有立法性质的其他活动方式,如"认可"、"补充"、"解释"等。
    又如,有的学者认为,"立法权是指特定国家机关依法享有的产生与变更法的一种国家权力。" 有的学者认为,"立法权是由特定国家机关行使的,在国家权力体系中占据特殊地位的,用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。" 这类理解,在立法权的主体上,突破了第一种观点的局限,认为立法权非由立法机关专有,只要"特定国家机关"有法律依据(特别是宪法依据),均可成为立法权的主体。据此解释,行政机关制定行政法规的权力属于"立法权",司法机关(主要是英美法系的法官)创设判例的权力,也可称为"立法权"。
    还有的学者认为,以上各类对于立法权的理解,过于简括,没有能够揭示立法权的实质意义。事实上,立法权概念是一个内容丰富的整体,具有多样的规定性;立法权是国家最高的、相对独立的、完整的权力,是体现人民共同意志和整体利益的"普遍物"。 该作者在论述中,从立法权与其他国家权力(行政权、司法权)的相互关系看,认为立法权是相对独立的权力;从立法权的本质看,认为立法权是人民享有的最高国家权力;从立法权的实体性、程序性及其权源看,认为立法权是整体权力。这种理解,在一定程度上回答了立法权的实质,并从多维角度阐释了立法权概念的内涵和外延,但是也有某些不足:在论证方法上,这种理解忽视了对立法权概念的结构主义和功能主义分析方法的运用;在主体上,回避了立法权的主体问题;在内容上,绕开了认可、制定、修改、补充、解释和废止等活动方式。此外,这种理解还主要以中国现行立法体制为参照系,把立法权视为"最高国家权力",而没有顾及在典型的实行分权制的国家中,立法权与行政权、司法权平行并列的情况。
    俄罗斯学者认为,立法权是代表权,是在选举的基础上,人民把自己的权力转交给自己的代表,并以这样的方式授权代表机构实施国家政权。即是说,立法权是人民授予自己代表的国家权力,它通过颁布立法法令以及主要在财政领域中对行政机关的观察和监督来集体行使。立法权是最高的权力,但不是立法机关无限的权力,对立法权也有实质上的和政治法律上的限制。 俄罗斯学者关于立法权的理解,更接近于现代民主宪政体制中立法权的本质,强调了人民与立法权的内在联系,使立法权更具有民主的合法性。
    立法权问题,既简单,也复杂。说其简单,是因为其创立之初,为了区别政府的不同功能--法律的创制、法律的执行和法律的适用(裁决)--而把创制法律的权力称为"立法权"。立法权概念的正式确立,是以政府职能区分的需要及其现实运作为前提的。在专制集权的政体下,君主实际上集国家的立法、行政、司法和任免等权力于一身,国家职能没有明晰分工,国家权力无需明确分立,因此,"立法权"概念就没有产生的现实基础。
    "政府有立法、行政和司法三种职能,这一现代观点是在许多世纪间慢慢衍发起来的。"这些职能范畴今天构成了我们思考政府结构及其运作的基础;这些观念首先是在17世纪英格兰被人们明晰地领悟,而今天仍然在形成的过程中。 维尔教授认为,古希腊的亚里士多德曾经将政治科学分为立法科学和政治学或者政策,但这不是权力分立的理论。在17世纪的英国,国王与议会之间的激烈斗争,使立法和执行"权力"之间的区别更明确地提出来了,随着政府的基本司法职能的再划分,人们看见了这两种权力。 布丹、哈林顿、洛克 、孟德斯鸠、汉弥尔顿等人,都对分权理论的提出、发展和完善做出了贡献。
    在国外的政治学、立法学甚至宪法学中,对于立法权的理解,首先是着眼于对它的结构主义解释,即在分权学说意义上的解释:在实行分权制的国家政体结构中,立法权是与行政权、司法权相对应的一种国家权力。中国孙中山先生创立的"五权宪法理论"则认为,立法权是与行政权、司法权、考试权和监察权相对应的权力。 按照结构主义的观点,立法权主要是一种政体结构、政府职能划分的结果,它与"立法机关"表达着基本相同的含义。当人们使用立法权概念时,往往是指代作为立法机关的议会。例如,巴林宪法分别用立法权、行政权和司法权作为各章的标题,表示立法机关、行政机关和司法机关及其职权。在结构主义看来,立法是立法机关的职能,立法权是立法机关的职权,因此,只有由立法机关行使的权力,才是"立法权";尽管行政机关、司法机关或者其他主体也担负某些立法职能,但它们行使的权力只能是"行政权"、"司法权"或者"自治权'等,而不可能是立法权。在一个国家中,可以有中央(联邦)和地方(州)等不同级层的立法权,但在政体结构中,立法权只能有一个。如果国家的各个机关都拥有立法权,它们也就可以同时拥有行政权和司法权,那么,这种体制就不是分权体制,而很可能是集权体制。
    按照结构主义的解释,立法权可以分为广义"立法权"概念和狭义"立法权"概念。上述解释即为广义立法权概念,它的主体是立法机关,但立法机关行使的一切权力都属于立法权范畴。例如,在挪威宪法规定的立法权中,包括了以下权力:制定和废除法律;开设王国信用贷款;监督王国财政;规定为应付国家支出所需拨款;要求向议会提交内阁议事录以及一切政府报告和文件;要求向议会通报由国王代表国家与外国政府签订的条约和协定;有权召集任何人赴议会商讨国事;任命五名审计员,每年审查国家会计帐目和公开发表的国家财务报表;授予外国人以国籍等。中国宪法规定全国人大及其常委会有立法权、监督权、决定权、人事任免权等。这些权力内容,均可包括在广义的立法权概念中。狭义的立法权概念,是指立法机关行使的认可、制定、修改、补充、解释和废止法律的权力,这种权力不包括由立法机关行使的议决预算权、监督权、调查权、宣战媾和权、质询权、弹劾权、同意权等权力。多数立法学者通常是在狭义的意义上使用立法权概念的。
    功能主义对于立法权的理解,不考虑其在政体结构中的状况,而主要着眼于权力主体是否行使"立法"(Legislation)职能 ,或者是否拥有"立法"(Law-Making, Rule-Making, Regulation-Making, Local Regulation-Making等等)职权。功能主义理论认为,立法权只能通过具体权力主体来行使,权力主体是否具有立法功能是判断它有无立法权的根本标准,如果没有立法功能,无论它是否叫做"立法机关",都不能认为它的权力就是立法权。按照功能主义的解释,对立法权的认定不是以主体在国家政体中的定位做标准,而是要依据主体的权能来判断 。这样一来,行政机关制定行政法规、发布政府命令的行为,属于行使立法职能或职权;法院做出司法解释、法官裁决案件的行为,具有立法职能的性质;其他社会自治组织创制自治条例、规章等,也是行使立法职能或者职权,所有这些权力,都是"立法权"。
    显然,功能主义对立法权的解释,将产生否定分权理论的危险。正如结构主义学者提出的反驳那样:"因为有时法律的制定是在立法机关以外进行的,而有时立法机关却执行法律制定之外的事务",如果"我们以功能论的观点而言,必须做出这样一个结论:行政机关是立法机关,法院是立法机关,军队和政党也是立法机关,但在功能上,立法机关却不是立法机关。" 同样,如果以立法功能做标准,很可能会得出行政机关有立法权,法院有立法权,军队和政党也有立法权,而立法机关却没有立法权的结论。因为往往会出现这种情况,"立法机关的大部分时间并不致力于法律的制定,它最重要的功能之一,是批评行政机关。在某些国家中,它组织或者解散政府,讨论公众关心的重要问题。"
    由上可见,立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念,它的存在以分权学说和分权制度为前提;它的归属以立法机关为主体;它的功能既包括立法,也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。
    立法权与主权有着密切关系,通过对两者关系的不同解释,可以揭示立法权的权力本源,即立法权产生、存续、行使和变更的权力渊源。在这个问题上,主要有以下几种观点:
    1、立法权就是主权。英国信奉议会至上的原则,支持这一原则的就是议会主权理论。洛克认为,立法权不仅是创制法律的权力,而且是其他政府权力的权力源泉,因此立法权等同于主权。 立法权是国家最高的权力,但不能被滥用,因为立法权只是为了某种目的而受委托的权力,当人民发现立法机关的所做所为违反了人民的委托,就可以解散或者更换立法机关,并收回它的立法权。英国的著名功利主义法学家边沁认为,"由于制定法律的权力构成最高的权威,所以,在任何国家中这种最高权威无论在哪里,它都是此权威:制定法律的权利。" 英国的著名宪法学家戴雪认为,议会主权(立法权)就是法律主权,是以法律形态表示国家最高命令的一种权威,是议会行使的最高立法权。议会主权的主权者即为最高立法机关,不仅是一切法律的渊源,而且是一切法律限制的渊源。议会有制定或者废止任何法律的权力,任何人或者团体拒绝或取消议会的立法,都是法所不容的。议会的权力是优越而绝对的,不受任何限制。曾任美国副总统的卡尔霍恩(1782-1850)也认为,主权是经由法律表现的一个社会中政治组织的最高立法权,主权者不能因为有效表示其意志而违背宪法或者其他法律,但是,法律上的优越者取消先前的法律,这不是违背法律,而是修改法律。 把立法权等同于主权,一方面赋予了立法权至高无上的地位,真正体现了主权在民的原则;另一方面,也使立法权脱离了政体结构中权力分工与制约的关系,高高地凌驾于行政权和司法权之上,难以形成不同权力之间的监督制约。特别是,如果立法权等同于主权,则将使国际法上的主权原则受到挑战:立法权是可以变更、"升降"、转移(通过授权)的,而主权却不可分割、不可让渡、不可转移。所以,立法权或许只能是对内主权的一种表现形式。
    2、主权不可分割,立法权不存在。卢梭认为,主权具有不可分割的基本属性,因此国家权力也是不可分割的。在他的人民主权理论中,主权归于人民,人民是主权者而创制法律。法律是人民公意的宣告,凡不曾为人民所亲自批准的法律,都是无效的。由于主权是不可让与、不可代表和不可分割的,因此那种把主权分割为立法权、行政权、征税权、司法权和战争权的做法,不过是一种错误的幻觉。 卢梭认为,立法就是主权的行使,公意的宣告,立法的权威是主权权威派生的东西。美国学者斯蒂芬斯不同意卢梭的上述观点,认为应当区分主权权力和主权本身,因为没有对任何目的都是绝对主权的政治团体,也没有为一切目的的主权者;主权权力虽然分为立法权、行政权和司法权,虽然分为委托的权力和保留的权力,但最后的主权在泉源处并没有受到损害;立法权不是主权的分割,而是主权权力的具体化和派生。
    3、立法权源于主权。这种观点认为,立法权不是国家的终极权力,它本身不能自动具有权力的权威,而需要由另外的最高层次的权力授予,这个作为终极权力的权力,就是一个国家的主权。正如欣斯利(F.H. Hinsley)所说,"主权是政治社会中的一种最后的和绝对的政治权威", 是国家一切其他权力的渊源。立法权源于主权,从属并且依附于主权。因为主权可以决定一切重要的权力,包括决定这些权力的创设、调整、分配等;主权可以制定根本大法,包括制定、修改、公布及解释宪法,宪法则是主权意志的法典化和主权权力的条文化。近代主权理论之父博丹认为,主权是为所有人民个别或者集体地制定法律的权力,君主应当拥有绝对而不受限制的主权,即对内对外的最高权力,包括立法权、宣战媾和权、任命官吏权、裁判权、忠于誓约权、恩赦权、货币权和课税权等八项权力。其后,英国的霍布斯认为,主权是能够制定和废止法律,并强令他人遵从的最强的权力,立法权是行使主权的一种重要形式,必须由作为君主的主权者来执掌。
    "主权是一个国家所拥有的独立自主地处理其内外事务的最高权力", 由对内主权和对外主权构成。实质上,主权不过是一种拟制的国家的最高权力,在对外方面,主权由国际法和国际关系准则所认可和保障,并由国家的一系列具体的实在权力来体现;在对内方面,主权代表着(或者象征着)国家最高的政治统治权,它由立法权、行政权、司法权、军事权等权力来承载和体现,并通过立法、行政、司法、军事、经济、文化等手段来实现。 主权作为一种拟制的权力,是近代西方政治思想家赋予国家的价值原则和保护国家的政治法律手段,是国家独立自主存在的法律标志。拟制一个主权概念和主权原则的功能在于,确立国家之间的平等关系,建立国际法律秩序,从而保证国家的独立、完整、不受侵犯;同时,确立国家在国内法上的最高权威,以及为其他国家权力存在和运行的合法性提供依据。 而立法权则是一种实在权力,尽管在分权原则出现以前,立法权不是一个政体结构上的独立的权力概念,但立法的功能始终是伴随着国家的产生而产生、发展而发展的,立法的权力是以立法的职能(功能)为依托的,不管这种权力是分是合、是属于君主还是属于人民,它都始终存在。所以,在没有主权概念和主权原则的时代,立法权是不依赖于主权的。主权原则确立以后,主权作为国家的象征和国家最高权威的拟制,以法律的形式代表着国家,因此,立法权源于主权,实际上是源于国家。在主权在民的国家里,立法权源于主权或者源于国家,最终都是渊源于人民,即国家的一切权力来自人民且属于人民。
    概括起来看,如果立法权等同于主权、特别是等同于人民主权的时候,人民、主权、立法权这三个概念几乎是同义语:人民作为一个存在于国家之中的整体,享有主权是其在政治学和国际法上的主体形态,而享有立法权则主要是其在法学和国内法上的主体形态,两者均为同一主体--人民--所享有,都以人民为主体。在这个意义上,立法权既包括制宪权,即宪法的创制权,也包括法律的制定权。这种具有主权性质的立法权,通过创制宪法来安排国家政体,配置国家权力,进而授予立法机关(议会)行使立法权(法律制定权),授予行政机关行使行政权(法律执行权),授予法院行使司法权(法律裁决权)。把立法权区分为主权(Sovereignty)性质的立法权和立法(Law-making)性质的立法权,是想进一步讨论代议制的立法机关能否作为主权者行使宪法创制权(包括宪法的重大修改权、废止权等),同时又作为立法者行使法律创制权。按照现代宪政民主的原理,宪法的创制权只能属于人民全体,人民通过全民公决等直接民主的主权形式,在制宪机构的组织下,按照既定的民主程序表达自己的意志,创制宪法;通过宪法产生立法机关,并授予其法律的制定权。严格讲来,代议制的立法机关作为人民主权--宪法的产物,除非征得全体人民的具体同意,否则其本身是不能对宪法进行修改或者再创制的。因为制宪权为全体人民所有,而立法机关则是人民行使制宪权所设定的国家机构,立法机关的合法性来自全体人民的意志,它由宪法产生,又通过对宪法负责而对全体主权者负责。立法机关之于宪法(全体人民/全体主权者),是母与子的关系,在血缘上,儿子不能选择和创造母亲。代议制立法机关与宪法的这种主从性质的血缘关系,决定了立法机关自己不能创制宪法,并且它非依宪法并经全体人民同意,不得修改宪法。
    如果承认国家权力是可以分为立法权、行政权和司法权(或者分为立法权、行政权、审判权、检察权;或者分为立法权、行政权、司法权、考试权、监察权),事实上绝大多数现代国家是有类似划分的,那么人们有理由追问,这种分权意义上的制定法律的立法权来自何处?回答是,它来自主权这种国家的最高权力 。再追问,主权来自何处?回答是,它来自国家中的全体人民,人民在国家和社会中的主体地位,需要拟制或者抽象为国家的最高权力形式――主权。如果没有人民这种"天生的社会动物",就不会有国家这种组织的共同体;而如果没有人民和国家,主权这种最高权力就不可能产生和存在。需要进一步回答的问题是,主权能否分割?按照卢梭的观点,主权不可转让,也不可分割。对于这种观点的理解,可能主要是一个解释学的问题。近现代众多国家都普遍采用各种形式的权力分工(分权)体制,这是一个不争的事实。基于此事实,如果把分权视为对主权的分割,那么,这无疑证明了主权是可以分割的,或者说证明了卢梭观点的错误;如果把分权视为主权完整前提下的具体权力分工,那么,又有什么理由要去担心主权在国内可能遭到分割,或者说有什么国内力量会对主权构成可能的分割威胁。无论怎么解释立法权与主权的关系,恐怕我们必须面对的现实是:主权这个概念尽管有越来越多的争议但它照样存在,主权原则尽管被许多国家强调但它在国际上的相对化趋势仍在发展,立法权尽管受到众说纷纭的挑战但它依旧立法不止。或许,这就是历史!
    
    
二、立法权的性质和特征
    

    从不同的角度和不同的层次来看,立法权具有不同意义的性质和特征。
    (一)从立法权的本性来看,它是一种反映和代表民意的国家权力
    
在民主政体下,立法是汇集、整合民意的过程。现代民主政治理论认为,国家的一切权力来自人民,人民作为主权者,其管理国家的主要方式是实行代议民主制,即通过选出自己的代表组成立法机关,由立法机关制定法律,再由行政机关和司法机关执行法律,以此实现人民对国家的统治和管理,实现主权在民的原则。代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样:"能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府;""但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的,从而就可得出结论说,一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。" 在代议民主制度下,立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权,并通过他们选出的代表来直接行使立法权,以达到按照人民意志治理国家(依法治国)的目的。法国18世纪的启蒙思想家霍尔巴赫在论及立法权问题时指出,国家"最高权力的本质就是立法权。当法律旨在保障社会的福利和安全的时候,这些法律应当认为是全体公民意志的表示。" 霍尔巴赫强调法律应当体现公民的意志,但他并不认为作为最高权力的立法权应当不折不扣地由人民来掌握,而可以由国王和臣民分别或者共同掌握。与之相比,康德从人性论出发来论证立法权的本性,要显得更有分量。康德说:"立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。因为一切权利都应该从这个权力中产生,它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。……俗话说:'自己不会损害自己。'可见,只有全体人民联合并集中起来的意志(这就是每一个人为全体决定同一件事,以及全体为每一个人决定同一件事),应该在国家中拥有制定法律的权力。"
    与行政权和司法权相比,在人民同国家的关系中,立法权是与人民关系最为直接、最为密切的国家权力。在行政首脑由人民直接选举产生的国家,行政权在这个选举过程中与人民有着直接、密切的联系,但是,一旦行政首脑(以及其他少数需由立法机关选举的行政首长)产生后,行政权的运行就主要是依照法定职权和立法机关的特别授权进行,行政权与人民的关系,主要体现在严格依法行政和对法律负责,而不是直接对人民负责;行政权的主体一般不直接代表人民,而是代表国家、国家行政机关或者国家行政机关的一个具体部门。人民对于运作中的行政权的监控,主要是通过立法机关行使立法权来实现的,或者通过司法权的监督和救济来实现的。行政权反映和体现人民意志的主要特点,是它忠实于法律、忠实于职责,依法办事(依法行政),而不是直接对选民或者人民负责。
    司法权是一种中立性的权力,它以"不偏不倚"的"中间人"的身份,对执行、适用、应用法律中发生纠纷进行裁决,通过对法律的正确解释和对案件的公正判决,来实现法律所体现的人民意志和利益。司法权同样只对法律负责,它通过对法律负责来对人民负责,通过忠实于法律来忠实于人民,因此司法权与人民的关系也是间接关系。美国的著名法学家罗斯科·庞德在论述法律至上原则产生的历史过程时指出:"在罗马政体中,立法权属于罗马人民,司法行政官掌握着对城民们的司法裁判权,这一权力从名称到内容都综合了古罗马城邦司法行政官的民事和军事两方面的职能。" 在当代民主政体下,立法权必须反映和代表人民的意志,保证人民不仅在选举代表时是国家的主人,而且在代表选出后,人民也能够通过行使立法权,来掌握和运作国家权力,以反映自己的意志和利益。如果行使立法权的某个或者某些代表不能反映民意,不能维护民利,人民就有权通过法定程序将他们罢免和撤换。正因为立法权是人民当家作主的直接反映和代表人民意志的国家权力,因此,人民对于立法权的直接监督往往显得至关重要。通过选举、罢免、复决、公决、违宪审查等形式对立法权进行监督,是民主政体对于保障立法权始终处于人民驾驭之下的重要制度设计。
    民主政体中的立法权的本性,要求它应当反映和代表人民利益,但是,立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。就主观而言,立法权与民意之间往往容易产生差距。这种差距,既可能表现为立法主体的故意,也可能表现为立法主体的无意。因为在代议制条件下,议会代表不可能完全代表选民的利益,他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因,也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因,而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。早在18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候,卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解:"英国人民自以为是自由的;他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间,才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零了。" 在把人民(选民)视为奴隶的情况下,"人民代表(议员)"是不可能真正反映和代表民意的。立法助理制度是当代西方国家议会普遍采行的做法,议员可以配有若干个立法助理帮助立法等工作,但是,立法助理却时常蜕变成行使立法权的主体,操纵或者控制了议会的立法工作。"在有的西方国家,立法助理已不仅仅是议员的助手,而成为'议程的安排者'、'政策的创议者'、'政策的妥协者'、'议会的首席调查员'和'法律的制定者'。在这些国家,几乎每个法案的通过都是助理们的杰作,……议员在决策中的作用不过是立法助理的代言人罢了。而且,立法助理本身还可能结成利益集团,蜕变为官僚,同时也可能与行政部门的公务员或社会利益集团的代表伙同起来控制某些立法,使议会官僚化。" 立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见,其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。如何确保立法权真实直接地反映和代表人民意志,是实行民主政治需要研究解决的问题,在中国也不例外。
    有的国家通过规定人民享有立法复决权来解决立法权与民意不一致、不协调的问题。例如在瑞士,联邦宪法规定瑞士公民享有立法复决权,在法律公布后的90天之内,如果5万有选举权的公民或者8个州对联邦立法存有疑虑并提出要求,那么联邦法律和具有普遍约束力的命令应交付复决。 从立法权与民意的关系来看,以立法复决这种方式来修补立法权与选民的关系,使选民的意志和要求能够在法案经由立法机关表决通过后,再次接受选民的检验,从而保证立法权最大限度地与人民保持一致,尽可能充分地反映和代表民意。
    (二)从立法权的政治属性来看,它是一种为统治阶级所执掌的国家权力
    
尽管美国的著名社会学家格尔哈特·伦斯基(Gerhard E. Lenski)在《权力与特权:社会分层的理论》一书中指出,在现代工业社会,随着政治民主化的兴起和扩张,在采用诸如"统治阶级"、"执政阶级"和"政治精英"等概念时,需要十分谨慎, 但是,站在马克思主义的历史唯物主义的立场,以政治的、阶级分析的观点来认知立法权,还是应当承认和使用"统治阶级"的概念,只不过在当代社会,"统治阶级"可以被解释为由社会绝大多数成员组成的执政阶级。采用统治阶级的概念和认知方法,可以透过立法权反映民意的表象,看到这种权力的实质,即立法权不过是具有政治属性、阶级属性的为统治阶级所执掌的国家权力。
    首先,从立法权与国家的关系来看。马克思主义认为,"国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面,而为了使这些对立面,这些经济利益相互冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在'秩序'的范围以内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。" 立法权与国家有着部分和整体的不可分离的内在联系。没有国家作为依托和后盾,没有国家强制力的支持和保证,任何立法权都将成为无源之水、无本之木,成为"毫无意义的空气振动";而没有立法权的国家(在分权制度之前是指国家的立法功能),就不可能有国家运用这种权力制定的法律和规则;没有法律和规则,这个国家的法制或者法治以及秩序、安全等就无从谈起。国家是阶级统治的工具,立法权也是这个工具库里的一件,它本质上只能由统治阶级及其代表来行使。在民主政体下,其他阶级有可能通过民主渠道参与立法过程,但是,如果他们不成为执掌政权的统治阶级或者社会的主导阶级,就不可能从根本上决定立法权的主体、性质、价值取向、功能及其内容和范围。
    第二,从立法权与其他国家权力的关系来看。在国家权力体系中,仅就它们的权力属性而言,立法权实际上是一种创制权,行政权是一种执行权,司法权是一种裁判权。孙中山仿照瑞士的政治制度,赋予人民四项基本权利--选举权、复决权、罢免权和创制权。他认为,创制权是人民直接或者间接参与立法和确定国家大政方针的权利,是人民管理国家和政府、表达自己意志并使之规范化和法律化的权利。从国家权力方面讲,人民的创制权主要是国家的立法权。凯尔逊认为,国家的基本职能并不是三个而只是两个:法律的创造和适用(执行),并且这些职能不是对等的,而是上、下等的。因为法律的创造和适用之分,作为基础的立法权和(最广义的)执行权的二元论,只有一种相对的性质。 无论两位先哲把国家权力分为几种,也无论他们是否承认三权分立的理论原则,但有一条,就是他们基本上都认为立法权是一种创造性的权力,运用于国家的政治生活,主要是一种创制权。作为创制权的立法权表面上是与人民联系在一起的,但实质上却总是属于统治阶级的,正如一百多年前恩格斯在《英国工人阶级状况》中抨击资产阶级立法时所指出的那样:"对资产者来说,法律当然是神圣的,因为法律本身就是资产者创造的,是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。""整个立法首先就是为了保护有产者反对无产者,这是显而易见的。……资产者……首先认为本阶级的利益是一切真正的秩序的主要基础。" 所以,当人们把平等的口号引入法律领域时,往往否认在立法上的人人平等,而只承认执法和司法上的"法律面前人人平等"。行政权和司法权基本上都属于"法律的执行功能"范围的权力,所不同的是,行政权通常以代表国家的面目出现来管理社会和实施行政行为,它站在国家的立场上执行法律,即执行立法者的意志。司法权则以貌似中立的面目出现,依据法律来裁判和解决各种纠纷,使体现立法者意志的法律得以实现。行政权和司法权的运作依据是法律,它们必须按照法律行事,必须依法办事。从这个意义上讲,行政权和司法权与统治阶级的阶级性要相对疏远一些,使人们看到的往往是公平的国家、公正的法庭和无私的裁判,表现出来的多是"正义"、"公平"、"理性"一类抽象的社会价值,作为统治阶级的立法者的动机、意志和利益,往往被掩盖在这些抽象的理念和超然的机器之中。立法权则不然,它从选举开始一直到公布法律的整个主要行程,都必须牢牢掌握和控制在统治阶级及其代表手中。
    第三,从立法权与选民的关系来看。在一个民主政体的国家,选举是立法权存续的前提。所以,立法权要具有民主法治社会中的合理性与合法性,首先要得到选民的认可。换言之,选民的状况在一定程度上决定着立法权的政治属性。用政治学的语言来表述,就是选民作为民主社会的主体,他的政治参与对立法权的影响具有重要作用,而选民的政治参与又与其经济地位有密切关联。美国学者奥勒姆指出:人的经济地位(SES)和政治参与之间存在着相当明确的关联。就是说,一个人在社会分层等级中折合为SES的地位越高,他的政治参与比率也就越高。 因此,在社会中富人比穷人更为积极地参与政治。在瑞士这个以实行直接民主制而著称于世的国家,选民对于选举的态度,也往往采取"弃权主义。多年来,瑞士选民参加投票的从未超过选民总数的一半,平均参选率仅有35%。 而参加投票选举的那些最具代表性的人的形象是:"典型的投票者年龄为40至60岁不等。他已婚,受过相当高的教育。此人从事一种自由职业,或任干部工作。他的心脏在右边为某个资产阶级政党跳动。" 政治学研究显示,选民以投票方式进行的政治参与,从一开始就容易受到金钱和特权的左右。在美国,选举的"胜利只对花钱最多的候选人微笑","在受传媒权威支配的多党体制中,民主原则完全乱了套。所谓在选举权面前人人平等实际上成了幻想,成了骗人的原则。" 在有的国家和地区,选举还有"黑道"介入。选民与立法权的关系,实际上是控制在金钱、权力和黑道人物手中,很难说一般民众与立法权有什么实质性的关联。
    在中国,由于社会主义国体和政体的确立,形成了新型的选民与立法权的关系,全国平均参选率一直保持在90%左右。在全国县乡选举中,选民参选率1953年为85.88%,1981年为95.82%,1993年为93.58%,与其他实行自愿投票制的西方国家相比,中国公民的参选率要高很多。然而,在1980年代的选举中,有现象表明,一些选民对于投票行为的认识还有相当的误区或者差距。据张明澍先生的一项对1995名中国公民"投票时的想法"的调查统计显示,认为投票"只不过是在尽公民责任"的有708人,占35.4%;认为"投一票应付应付至于选谁无关紧要"的有654人,占32.7%。 这种偏于冷漠的政治参与态度,至少从一个侧面反映了中国选民与立法权相互关系的质量。
    在立法权确立之后,选举是行使立法权的开端。民主从选举开始,立法也从选举开始。尽管选举的结果有可能使民主变异为"为民做主",使民主的立法权异化为官僚的立法权,但是,在实质上立法权却不能脱离支撑和维系它的那个或者那些阶级,否则立法权就不可能存在下去。
    第四,从立法权与立法者的关系来看。在民主社会里,由于绝大多数国家的宪法都规定公民平等地享有选举权和被选举权的内容,而选举是产生立法者、立法机关和进行立法的起点,所以,从理论上和逻辑上讲,选民是国家的立法者。正如孟德斯鸠所言:"在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应当由自己来统治自己,所以立法权应该由人民集体来行使。然而这在大国是不可能的,在小国也有许多不便,因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情" ,经由他们的代表来行使立法权。但是,由于代议制本身的局限性,在把选民与立法权联结起来的过程中,立法者作为两者的中介往往会发生异化,即本来立法者应当是反映和代表选民民意的,但在立法者被选出来后,却成为人民(选民)的统治者、甚至是压迫者--立法者产生于选民,却又成为压迫选民的异己力量。
    在现实政治生活中,立法权通常是由议员执掌的,而真正的立法者却往往是统治阶级的代表。民主政治理念给人们以"主权在民"或者"当家作主"的感觉,但它通过立法者所表现出来的政治现实,却常常会让人得出失望的结论。美国政治学教授托马斯·戴伊和哈蒙·齐格勒在《民主的嘲讽》一书中,对美国国会的立法权被"立法精英"控制的现实做了深刻地剖析。他们指出:"很明显,精英中的精英是在国会里,在众议院、参议院和其他立法分支机构里。"国会的立法精英都宣称自己在制定法律时代表人民,"但是国会怎样'代表'人民,谁又是'人民'呢?由于国会成员是由选举产生的,所以它代表地方精英,进而在国家政策的制订上注入了地区的影响。……国会的'代表倾向'起始于议员产生之时。参议员和众议员很少由群众产生,他们绝大多数来自受过良好教育、信誉卓著、较有影响的上层或中上层阶级。只有极少数人来自于靠工资收入者或领薪水的工人家庭。"所以,议员"不是人民意愿的代表,往最好处说,议员也只不过是精英间的联系纽带。" 在一些国家中,立法权假借民主的旗号,实际上却并不能保证民主价值的实现,立法权在与立法者结合的过程中,不仅使民主发生了变异,而且也使立法权发生了变异。民主社会的立法权追求法治的秩序和目标,但是立法膨胀却容易导致从法治转向为用法统治,即立法者的统治。因为立法者大量创制法律,用立法进行统治,造成法律的膨胀和泛滥,将破坏法律所应有的普遍性、确定性、稳定性和权威性。而"当法治转变为立法者统治时,总的来说也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门:'以法律的名义'进行的压制。" 代议民主制以选举方式选择立法者为人民执掌立法权,但如果立法权在立法者手中泛滥起来,同样可能危及它本身存在的合理性与合法性的基础--民主和法治。
     (三)从立法权与行政权、司法权的比较来看,
    
它是一种以追求民主为价值取向的国家权力
    与行政权和司法权相比,立法权最大的特点在于它的民主性,即立法权的产生和存续要以民主为基础,立法权的活动和运行要以民主为价值取向。在民主宪政体制下,任何公共权力的产生(获得)都必须具有合法性,立法权也不例外。但是,立法权是一种创制性的国家权力,可以通过立法为行政权和司法权提供合法性的依据或基础,但立法权不能自己为自己提供合法性的基础,必须以民主作为基础。这就是,经由普遍、平等的直接或者间接选举,组成代议制的议会,由议会行使立法权。
    立法权是代表、汇集和反映民意的国家权力,必须以追求民主为根本的价值取向。就本意而言,民主就是多数人的统治。立法权如何实现多数人的统治?在制度和程序设计上,立法权要求它的主体要以民主的方式(选举)产生,立法权的结构要具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性,立法权主体要遵循公开性和民主性的原则来进行活动。所谓立法活动的公开性,就是要让议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切,以便接受人民的监督。根据公开性原则,议会通常应当实行会期公开、会议公开(依法应当秘密举行的会议除外)、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事录公开等制度。所谓立法活动的民主性,就是议会的立法要尽可能地允许民众参与,立法程序要充分发扬民主,以便汇集民意、调和民利。按照民主性原则,议会通常设计了民众政治参与的制度,如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等;议会的议事程序也体现了民主原则,如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度,等等。特别值得一提的是,多数国家议长与议员的权利是基本相同的,在有的情况下,议长没有投票权;在可决票和否决票相同时,有的国家允许议长投决定票。
    行政权则不然。在国家权力体系中,行政权本质上属于一种执行权,它为了有效地和更好地执行法律,适应千变万化的社会情况,就要具有快速反应的特性,特别是对于战争、自然灾害、传染病、社会动乱等,更应当予以快捷处置。因此,行政权是以追求效率为主要价值取向的,体现在制度和程序设计上,行政权通常实行行政首长负责制,在多数情况下,行政首长的命令、指示等是不容讨论的,属员必须服从和执行首长的命令和指示。在行政机关制定规范性文件的程序中,仍是效率第一,民主不过是次要因素,所以"行政立法"程序不实行"三读会"制度,没有太多的协调、磋商、妥协、讨价还价的过程,它的通过程序通常不实行少数服从多数、由多数表决决定的原则。行政权行使的过程不是不需要民主,它在决策前进行咨询、决策中进行讨论、决策后进行反馈,以及行使行政权时接受各种监督,都可以视为行政权的民主性的体现,但是,与行政权追求的效率性相比,民主性不得不"退居二线"。在行政权行使中,当民主与效率这两种价值发生冲突的时候,通常是效率优先。
    司法权的特性是独立公正。在民主宪政体制的设计中,广义地讲,司法权也属于一种执行权。但在分权体制中,司法权被确定为与行政执行权不同的裁判权或称判断权,就是司法机关站在中立的立场上,按照法律面前人人平等的原则,依法公正地判断并裁决各种纠纷的权力。中国有的学者认为,司法权具体以下特征:
    1、司法权是被动性权力,它只有受到请求才能采取行动;
    2、司法权是独立性的权力,只服从法律;
    3、司法权是被规束性的权力;
    4、司法权是居中裁判性的权力,它要与立法权、行政权保持中立,在官民之间、公私之间、中央与地方之间以及诉讼双方当事人之间保持中立;
    5、司法权是分散性和终局性的权力。
    把司法权的这些特性归结起来,核心是为了保证司法独立,而司法独立的目的则是为了实现司法公正。司法权的制度和程序基本上都是为了实现公正的价值取向而设计的,审判权专属、法院或者法官独立自主、法官职业化终身制、法官免责、法官中立、不告不理、抗辩式庭审等,都主要是为了保证司法公正而设计的司法独立的原则、制度或程序。司法权行使过程中同样需要一定的民主,但这种民主主要是民主精神,其民主成分既少于行政权,也远远不能与立法权相比。司法独立本质上要求由高素质的法官个人独立自主地对纠纷做出判断,不受当事人、新闻媒体、民众意愿、公共权力等的干预。
    
    
三、立法的民主化
    
按照《现代汉语词典》的解释,"化"字作为"后缀,加在名词或形容词之后构成动词,表示转变成某种性质或状态:绿化、恶化、电气化" 等。从动态的角度来看,"化"主要是一种变化的过程,例如"现代化"、"全球化"、"一体化"等均是强调这种过程。
    "民主化"(Democratizing)一词,可以在不同的领域和层面上来理解,例如"国家民主化"、"政治民主化"、"经济民主化"、"社会民主化"、"选举民主化"、"决策民主化"、"管理民主化"、"法制民主化"、"立法民主化"等。美国著名政治学家亨廷顿在《第三波──20世纪后期民主化浪潮》一书中,在对世界范围内的各国民主发展状况进行描述时所使用的"民主化"概念,是指"一组国家由非民主向民主政权的过渡"。 实际上,民主化是一个很难确定其准确涵义的概念,因为民主这个词本身就是一个难以界定的概念。美国学者萨托利在引述奥维尔对民主概念的评论时,肯定了这样一种观点:"民主一类词语不仅没有公认的定义,甚至建立这种定义的努力也会遭到各方的抵抗"。 民主概念的不确定性,势必导致人们对于"民主化"概念理解的见仁见智。
    尽管如此,在一种普适的语境下,民主化还是可以被解释为多数人参与和统治的过程。这个动态的过程,既可以是从无到有(如亨廷顿对"民主化"的简单阐释),也可以是由弱到强(如议会立法的民主化)。在同一个起点上强调民主的过程,民主化不是民主的极端化,而是民主的嬗变和日臻完善。极端化的所谓民主不是真正的民主化,而是民主化的异化。但是在不同的起点(立场)上对民主化进行定性分析的价值判断时,就会有不同评判。马克思主义学者主张的民主化与西方自由主义学者宣扬的"民主化",显然是相异其趣的。
    对于不同的国家权力来说,立法的民主化意味着不同的解释。作为行使立法权的立法机关,民主是其追求的价值取向,因此立法的民主化意味着在既有基础上立法的民主程度不断提高、民主状况不断改善,例如选举更加普遍、平等、真实;立法机关的构成不仅具有代表性特征,而且更具有功能性内涵;立法机关的活动更加开放、透明,民众参与立法的渠道、方式和程序更方便、更快捷;所制定的法律能够更多地反映和体现民意,能够更好地调和不同利益;等等。作为行使"行政立法职权"的行政机关,效率是其追求的价值取向,因此行政"立法的民主化"意味着只能在不影响行政机关集中行使权力和行政首长指挥命令的权威的前提下,才能倡导和实行有限的民主化,如行政法案的公开、行政法案的听证会等。作为行使"司法立法权"(或者"法官立法权")的司法机关(主要是英美法系的法官),公正是其追求的价值取向,司法独立是保证司法公正重要的有效的原则和制度,因此司法"立法的民主化"意味着司法职业化的提高和法院、法官独立性的增强,以及司法的公开性、民众的有限监督等得到保障。由上可见,在国家权力体系中,立法的民主化主要的和实质性的要求是指立法机关(议会)这个主体行使立法权的民主化,特别是指其立法选举、立法准备、立法咨询、立法提案、立法讨论、立法听证、立法审议、立法表决、立法复议、立法监督、立法解释、公布法律等的民主化、公开化。
    在郭道晖教授主编的《当代中国立法》一书中,立法的民主化包括以下一些环节和原则:立法机构的民意代表性,立法程序的民主性,立法过程中的人民参与,立法的公开化,对立法的监督。 我认为,中国立法机关立法的民主化,主要内容应当是立法决策的民主化、立法起草的民主化、立法程序的民主化以及立法内容的民主化。
     (一)立法决策的民主化
    
决策就是做出决定,"是人们在社会实践的基础上,根据对客观规律及其发挥作用的条件的一定认识,在主观意志的参与下而进行的选择目标和行动方案的认识活动。" 立法决策是立法机关在行使立法权过程中对法律的制定、认可、解释、修改、补充、废止等做出决定的认识活动。立法决策是立法者的权力和行为,具有立法者的某些主观性。正确的立法决策,应当是立法者的主观意志(当然是代表人民意志和要求的主观意志)与社会发展的客观规律相一致的产物,它既应当是社会发展规律的客观反映,也应当包含立法者对这一规律的认识、揭示、判断和选择,是主观与客观的统一。在马克思主义看来,立法决策和其他决策一样,归根结底是由经济基础和社会存在决定的。正如马克思在《论离婚法草案》中论述的:"立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。"马克思批判了那种凭着主观想象来立法的立法者,他指出:"如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他极端任性。"
    立法决策是主观与客观的统一,用现在的语言来表达,就是要从实际出发。为了更有利于做到立法决策的主客观统一,保证决策的正确性,就应当坚持民主原则,实现立法决策的民主化。以多数人的意见为基础来做出民主的立法决策,最大限度地减少决策的失误和错误,尽可能保证决策的客观性、公正性和正确性,这是人类迄今为止发明的最合适的决策机制。多数人的民主决策仍然会犯错误,因为人的认识是有局限性的,而"真理往往在少数人手中"。如果在充分发扬民主、群策群力、集思广益的情况下,立法决策还是出现了失误,那么,这种失误也许就是不可避免的,因为人们的认识能力还不能解决一切问题,由于人类自身认识能力的局限性而导致某些立法决策失误,是在所难免的,因而在当时不应该被视为决策的失误或者错误。
    立法决策的民主化要符合民主政治系统运作过程不同阶段的要求:利益表达,即社会的集团和个人提出创制、改变或者继续某一项政策或者法律的要求;利益综合,即表达出来的各种利益被综合起来,集中表现为少数几个主要的选择方案;政策、法律的制定,即立法机关依照法定程序把汇总起来的利益变为国家的政策或者法律;政策、法律的实施。 王沪宁教授认为,上述政治系统的过程功能要在一定原则下来实现:
    1、在民主政治下,体制上要保证所有社会成员都应该能够平等地、自由地进行利益表达,能够有适当的利益表达的渠道;
    2、利益综合的过程要保证能够综合出社会上最有代表性的利益,而不是势力最大集团或别的什么利益;
    3、决策能够根据社会真正的利益要求做出;
    4、政策的执行应该按照决策的方向进行,并且有反馈的过程和渠道。
    立法决策是一个过程,民主化应当贯彻于这个过程的始终,但是从立法程序的阶段性特点来看,立法决策的民主化主要是指对法案进行审议前的阶段。在这个阶段,立法工作涉及一系列的决策,诸如立法与改革、稳定和发展如何结合起来,立法的时机是否成熟,立法的条件是否具备,立法的调研论证是否充分,此法案与彼法案、甚至与整个法律体系如何协调,新法与旧法的关系如何处理,立法中如何平衡不同利益、兼顾不同价值,立法与法律实施如何配套,等等。解决这些问题和矛盾,应当体现民主的精神,主要运用民主的方法,广泛征求意见,多方协商切磋,寻找折衷调和的不同方案,最后按照少数服从多数的原则做出决策。在民主原则下做出的立法决策也许不能保证是最佳的决策,但肯定能够保证不是最坏的决策。
     (二)立法起草的民主化
    
立法起草也称起草法案,是指把法律拟规定的内容见诸于文字并以特定书面形式反映出来的活动。 立法起草一般不是立法程序的正式的组成部分,但在立法活动中却是至关重要的一个环节,往往决定着法案成败得失的命运。台湾学者罗成典认为,起草法案犹如设计工程,起草者就是工程设计师。 立法的工程设计要贯彻立法意图,体现民意的利益表达,但具体如何贯彻和体现,则主要在起草者的理解和表述。由于现代社会关系的复杂化,社会分工的高度专业化,法律调整对象的多样化,"现代立法极具技术性", 立法进一步专业化、技术化和规范化,以及其他一些原因,法案的起草一般只能由专业化(例如工业、农业、医疗、教育、科技、文化、环境、社会福利、交通等方面的法案,既涉及到本领域的许多专业知识,也涉及到立法学、宪法学、政治学、行政学等专业领域)的人士来承担,他们将法案的调查资料、分析报告、参考材料、论证材料、解释说明等连同法案文本本身一起提交给立法机关,后者根据这些材料做出立法判断和决策,这样一来,就很难完全摆脱或者脱离法案起草者的结论和影响。
    英国学者阿蒂亚认为,在英国,"事实上议案并非真正是由议会'制定'的。它们实际上是由若干个通常在一起紧密合作的小组从原则到具体内容经过反复斟酌后制订出来的;这些小组包括:第一,政治家;第二,政府部门的政策制定者;第三,部门的律师;以及第四,起草人。" 由专业化的人员起草和制定法律,是现代立法的趋势和特点。但是,专业化立法的现实,很容易形成一个立法上的悖论:一方面立法要求更多的民众参与,以体现和实现立法的民主化;而另一方面,立法起草却主要是少数专业人士的专业化行为,于是,多数人统治的民主变成为少数人的垄断。"一个政权是开放性的,任何人都有可能参与权威性的决策。一个政权是专业化的,实际上则只有某些人能如此(参与决策)",此种状况表现了代议民主理论的困境。 借用季卫东先生的话来表达这个意思,就是"随着社会分化和复杂性的增大,专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大。这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的张力。" 在立法过程、特别是立法起草过程中,如何把专业化与民主化有机结合起来,是各个民主国家遇到的一个难题。
    由于立法的专业化是现代国家立法发展的必然趋势,因此解决或者缓解立法专业化与民主化的矛盾,关键是要在立法起草中不断增强民主化的程度。一般来讲,立法起草包括理解、分析、设计、合成、审查等五个阶段,每个阶段都有不同的技术要求。立法起草的民主化要贯穿于起草法案的始终,在每个阶段都应当有所体现。其中,最重要的是专家学者、法案涉及的利害关系人和公众等的参与。
    在绝大多数法案中,专家学者是中立者,一般没有法案涉及的利害关系,加之他们可以从各个学科专业的角度对法案进行设计、改造、分析、评判,因此有利于使法案全面客观反映民意,协调各方面的利益关系。专家学者参与立法起草的形式,一是接受立法机关的委托,牵头起草法案;二是与立法机关的负责法案起草的工作人员共同起草;三是专家学者对立法机关起草的法案提出咨询、论证、批评和修改等意见和建议。
    按照民主立法的要求,起草法案应当全面听取法案涉及的各方面利害关系人的意见,让不同的甚至对立的利益主体向起草者陈述他们的利益要求及其理由,防止偏听偏信,保证起草者能够兼听则明,通过对法案利害关系人的利益调和、选择等方式,尽可能使各方面利害关系人能够接受法律草案的设计安排。在这个过程中,要特别防止立法机关越俎代庖,好心办坏事。例如,某地方的立法者为了规范出租车的租售市场,降低出租车公司租售出租车的价格,以规范性文件规定,所有出租车均须在政府的监督下经过招标投标,方可租售,这样一来,每辆出租车的售价可以比原来大约降低四分之一。此举措一出台,立即遭到绝大多数出租车司机的抵制,原因是如果执行该规定,他们已经购买的出租车将无形中贬值四分之一,这就严重损害了他们的利益。本来立法者是为了办好事,减轻民众负担,却在无意中损害了法律关系主体一方的利益,招致这部分人的反对。由此可见,立法要体现民意,在立法起草阶段就应当予以重视。而且,体现民意不是抽象的,而是具体的。在一个具体的法律关系中,如果没有具体的民意体现,就难以有抽象的民意存在。
    在一些国家,利益集团(也称压力集团、游说集团)作为有组织的利害关系人,对法案的决策、起草、审议、表决等均产生较大的作用。"利益集团是一个持有共同态度、向社会其他集团提出要求的集团。如果它通过和向政府的任何机构提出其要求,它就变成一个政治性利益集团。" 各种利益集团通过直接游说、间接游说、影响选举、抗议示威、罢工游行、法院诉讼等方式,影响立法活动及其内容。在《美国政府内幕──人物与政治》一书中,一位美国作者对利益集团的代表如何影响国会立法做了生动描述:"在起草税制改革法案期间,数百名华盛顿的说客在众院岁入调查委员会房间外面的走廊里排起了长队,他们对立法者可能会堵上他们所珍视的法律漏洞的企图保持着警惕。在靠近参众两院会议大厅的地方,国会议员们一定会受到说客们的夹击,这些人有时以大拇指朝上或朝下来表示他们赞成或反对某项法案。" 利益集团对美国立法的影响无所不在,以致于英国政治学者维尔得出了这样的结论:"今天美国法律全书中的许多重要法律来源于利益集团办事处。"
    在中国,随着经济改革的深入,利益不断分化,形成利益多元化格局后,利益集团这种参与和影响立法的方式早晚会盛行起来,我们应当未雨绸缪。
    为了保证利害关系人的要求得到反映,利益得到合理安排,许多国家在立法起草和法案审议阶段,都要召开主要由法案利害关系人参加的调查会、听证会、座谈会等,以专门听取意见。同时,他们还可以其他各种形式主动向立法起草者反映其意见和要求。
    公众参与法案的起草过程,通常是通过大众传媒如广播、电视、报刊、信件、电话、电子邮件等渠道,反映个人或者团体等对起草的法案的意见。在有的国家如瑞士,允许若干选民联名,提出他们拟具的法案。
    在中国,近年来多采取将重要法案在报纸上公布,以广泛征求和听取群众意见的做法。这些形式对于推进立法起草的民主化,都有一定功效,但要从根本上解决问题,还需要进一步研究。例如,在"电子民主"时代,能否允许民众通过电子信箱直接参加立法起草,或者将已经起草完毕的法案初稿通过电子信箱交由民众评说、修改甚至进行预表决;另外,为了更好地反映民众的要求,可以通过互联网络就某项立法主题设立专门主页,下分若干小专题,供民众查询和发表意见;也可用此方法向公众进行专门的实证问卷调查,以取得量化的分析数字。
    (三)立法程序的民主化
    
立法程序是指"立法机关在制定、认可、修改、补充、解释和废止法律方面的活动程序。 在民主政体下,立法程序的民主化有两方面的要求:一是要求立法机关应当有民主化的立法活动程序,包括它的立法活动应当有更多的公开性;二是公民和社会团体等能够充分参与、影响和监督立法过程。立法程序民主化的精义,就是立法要体现人民意志,保护人民利益。18世纪法国杰出的启蒙思想家霍尔巴赫曾经特别强调指出:"法律手续是为保护人民而规定出来的--这就是我们时代的公理。" 立法程序的民主化是人民当家作主的公理,是一种制度或者程序设计,并以立法方式固定下来的人民权力和利益。
    所谓立法的公开性,也称为议事的公开制度,它是关于立法机关公布议程、发表记录、准许旁听、发表意见等各种制度的总称。 民主政治的性质,要求立法机关的立法和其他活动除法律规定的以外,都应当是公开的,以便于民众的参与和监督。这是因为,实行代议制的立法机关是以人民的名义进行活动的:立法机关的合法性来自人民的同意,其权力来源于人民的授予,其制定的法律要反映和体现人民的利益,其一切活动要对人民负责,受人民监督。立法机关必须代表人民进行活动,但是它与人民的联系是经由占人口极少数的代表来实现的,代表们是否代表以及怎样代表人民,都需要有了解和监督的渠道。没有立法的公开性,就不会有立法的民主性。为了防止人民代表对人民的蜕变,保证立法能够始终站在人民的立场,保证人民在行使选举权之后还是国家的主人,就要求立法机关的立法应当具有最大限度的公开性。
    对于人民来讲,立法机关的立法和议事公开,就是保证他们享有知情权(Right To Know)。充分了解和知道立法机关及其人员的所作所为,是人民参政议政的前提。孟德斯鸠曾经讲过,不受监督的权力,必然导致腐败;绝对的权力,产生绝对的腐败。人民如何监督立法机关,防止其滥用权力,杜绝其腐败,重要的途径之一是包括大众传媒、民众团体、社会各界对立法机关进行有效的监督。了解和知道立法机关的活动情况,是实施民主监督的前提,否则这种监督只能形同虚设。
    在实践中,为保证立法机关立法和议事的公开性,许多国家都采取了相应的措施,形成了一些行之有效的做法,包括公布议事日程,公布法律草案征求民众意见,通过电台、电视对议会辩论、表决等活动进行转播,举行立法公开听证会,实行自由旁听制度,公开议会的全部档案和议事录,在大众传媒上公开讨论立法中的问题,代表向选区选民报告立法情况和他本人在此立法中的发言和作用,等等。据笔者对亚洲和欧洲61个制定有成文宪法的国家的统计,有34个国家的宪法和法律规定了立法机关实行公开制度,占这些国家总数的55.73%。 另据世界议会联盟对81个国家议会的统计,有70个国家使用电台对议会审议法案进行实况转播,有58个国家使用电视转播议会辩论的情况,分别占86.4%和71.6%。
    在中国,立法的公开性已经受到有关方面某种程度的重视,实行了公布立法规划、公布某些法律草案、举行专家论证会等做法,取得了一定成效。但是,这些举措的力度与中国社会主义民主政治的无比优越性以及人民当家作主的政权性质的要求,还有相当大的距离。以中国社会主义民主的要求来看,立法的公开性应当体现在立法活动的各个方面和环节:在立法规划的制定上,应当公布规划草案,听取广大人民群众的意见和建议;在立法起草阶段,应当允许公民、利害关系人和团体等以适当的方式发表意见,阐述社会各界对法律草案的看法,以便更加广泛地汇集民意;在立法提案阶段,应当允许若干数量的公民联名,直接向立法机关提出法案;在立法审议阶段,不仅应当采取电视和电台直接转播的形式让公民了解立法的情况,应当尽可能多地在报刊上公布法律草案以征求各方面的意见,而且应当经常举行立法的公开听证会,允许公民自由旁听立法讨论;在法案表决阶段,应当允许公民旁观并以电视和电台转播全过程;在法律公布阶段,不仅要公布法律文本本身,而且应当公开立法会议的议事记录,包括每个代表的全部发言记录。 只有普遍地、真实地和全面地公开立法过程,才能更加有效地保障公民参与立法活动,切实保障人民在立法时当家作主。
    1、为了保证立法机关的公开性和民主化,应当进一步完善提出法案的程序。提出法案是有权主体依照法定程式将法律草案正式提交立法机关的行为。在中国,完善现行的立法提案程序,亟待做好三个方面的工作。
    首先,扩大提出法案主体的范围。在中国有关组织法和议事规则中规定的立法提案主体,不包括政党、社会组织和一定数量的公民个人,这对于发展民主、健全法制和依法治国,弊多利少。中国实行的是共产党领导的多党合作的政党制度,在共产党之外,还有八个民主党派,还有共青团、工会、妇联等社会组织,共产党是社会主义事业的领导核心,其他党派和社会组织都是社会主义建设的重要力量,它们在社会主义民主政治建设中发挥了不可或缺的作用。鉴于它们的代表性、组织性和实际作用,建议通过立法允许它们享有立法提案权,即规定上述党派组织可以依照宪法和法律向立法机关提出其任务范围内的法案。这种设计在中国是有先例可循的。从1988年以来中国三次修改宪法,最初的修宪动议均由中共中央提出来。这种做法在外国也不乏其例。据世界议会联盟对83个国家的统计,有8个国家的法律规定政党组织、社会组织或者经济组织享有立法提案权。
    中国是人民当家作主的社会主义国家,人民是国家的主人,但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案,这在民主实践上不能不说是一个遗憾。人民享有立法创制权并不是一种创新,在一些国家早已实行这种制度。例如,奥地利规定,20万以上的选民联名,可以提出法律草案;意大利和瑞士规定,5万以上选民联名,可以提出法律草案;索马里规定,1万以上选民可以联名提出法案。 为了更加充分地体现社会主义民主的无比优越性,体现主权在民的原则,建议在修改《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国全国人民代表大会与地方各级人民代表大会组织法》时,应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案;30万以上选民联名可以向全国人大常委会提出法案;20万以上选民联名可以向省级人大提出法案;15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法案;10万以上选民可以向省会市和较大市的人大提出法案;8万以上选民联名可以向省会市和较大市的人大常委会提出法案。
    其次,法律草案的规范化。如前所述,立法议案和立法动议是不同的,但中国立法机关常常把立法动议等同于立法议案。例如,据九届人大一次会议统计,共收到立法议案830件,这些立法议案往往仅有建议"应当制定×××法"或者建议"应当修改×××法"的内容和极为简单的理由。在立法学上,这些"立法议案"只能称作"立法动议",因为立法议案最少应当有:名称,案由,宗旨(目的),基本框架,主要内容,条件论证,选择方案等。有少数国家的立法程序开始于提出立法动议,其后的程序是将立法议案交由议会和政府的有关部门(如法律委员会)加以论证,如认为需要和可行,则委托立法专家会同相关人员共同起草法案。在中国的立法程序中,没有这种咨询论证程序,也缺少专门的立法起草机构和人员,而且采行这种模式的立法程序给立法机关增加了许多工作量,也增大了立法成本,因此中国不宜采行这种立法程序的模式。
    为了降低立法成本,提高立法质量,应当把好立法的"入口",即从立法程序一开始,就要求法案的提案者必须提交规范化的法律草案。立法机关应当要求,提出的法案必须具备有关内容:(1)法案的名称;(2)提出法案的理由;(3)法案的目的或者宗旨;(4)法案的主要原则和基本架构;(5)法案的主要条款极其内容;(6)提案人署名,附议者联署。对于不符合规范要求的法案,应当建立退回重新修改的制度予以处理。
    第三,实行法案咨询论证程序。立法机关在受理法案时,应当在一定时期内由专家机构或者专家小组对法案进行咨询论证,以便立法机关决定是否接受法案,并决定是否以及何时将法案列入立法机关的议事日程。这种程序实质上是对法案的专业预审,目的在于保证立法的质量和效率。法案咨询论证程序主要是由具有专门知识的人员审视法案的形式要件和实质要件,考虑立法的条件和时机。审视法案的形式要件,是要看法案是否符合上述"其次"的规范化要求;审视法案的实质要件,是要看法案的内容是否符合宪法、相关法律和基本国策。如果法案经审视获得通过,专家应当建议立法机关受理该法案,否则就由立法机关退回提案人重新修改。对于已经受理的法案,专家还应当提出进一步修改完善的意见和列入立法机关议事日程的建议。法案咨询论证程序与审议法案程序有明显区别,从目的来看,前者主要是解决立法机关是否受理法案的问题,一旦受理,法案即进入立法程序,反之则退出立法程序;后者主要是解决法案是否"成熟"可以付诸表决的问题。即使不"成熟",在法理上也不宜将法案退回原提案主体,而应当搁置法案,对它做进一步修改,待条件和时机"成熟"时再提交审议。
    2、完善审议法案的程序。审议法案是保证立法质量的重要环节。在西方国家的议会,审议法案可以分为小组委员会的审议、委员会的审议、联合委员会的审议、院会的审议,实行两院制的议会,还包括两院联合审议等。以上主体在审议法案时,采用的程序不尽相同。
    立法机关受理法案后必交由委员会审查,这是多数国家的通例。据世界议会联盟对83个国家的统计,有加拿大、丹麦等47个国家的议会将法案首先交付委员会审查。但法案于立法程序的哪一个阶段交付审查以及适用什么程序审查法案,各国的规定和做法又不尽一致。在实行"三读会"制度的国家,有的是在第一读阶段交付委员会审查,有的是在第二读阶段交付委员会审查。在中国全国人大,对于列入会议议事日程的法律草案,要在大会全体会议听取关于该法案的说明之后,才交由法律委员会或者其他相关的专门委员会审议;在全国人大常委会,对于列入大会议事日程的法律草案,于常务委员会会议听取说明并初步审议后,再交由有关专门委员会审议和法律委员会统一审议。
    完善委员会审查法案方面的程序:(1)委员会的集会审议时间应当固定下来,形成制度,有法案时审查法案,无案可审时,可以安排进行立法调查或者研究。(2)委员会审查法案的会议应当体现公开性,除法律规定的以外,都应当向公众开放,以便于公众及早参与立法和进行监督。委员会的立法公开不仅允许人大代表、人大机关工作人员、政府官员等参与,而且应当允许公众和新闻媒体参与;同时,还应当对外公布会议记录。(3)举行立法听证会。委员会审查法案应当把举行立法听证会作为一种制度,无特殊情况者,均应举行听证会。立法听证会分为公开和秘密两种。无论采取哪种方式,听证会应当有法案涉及的各方利害关系人、提案人等到场,立法者通过听证会了解各方面的意见,协调他们之间的关系,消弥冲突,化解矛盾。美国学者基夫和奥古尔认为,国会委员会举行立法听证会的主要作用在于:了解事实,听取各方面的意见,宣传法案及其可能的结果,把"人民的意愿"告诉立法者。
    3、完善法案的表决程序。表决法案是立法程序的"出口",决定着法案的命运,其法律意义在于或者使法案成为法律(尽管应当在公布生效之后才能称为真正的法律),或者使法案胎死腹中。在中国,经过近20年的努力,全国人大及其常委会的法案表决程序已经建立起来,但是,按照现代民主与法治的要求,还应当从以下几个方面进一步完善:
    首先,从立法机关角度讲,允许党团身份的代表根据自己的觉悟、信念、学识、认识和判断等做出投票选择,不必在立法表决上强求一律。因为我们每个人大代表都既是该选区或者界别的代表,又是代表人民的,所以应当推定每个人大代表基于自己的认识做出的投票判断,都是反映人民意志和利益的,只是侧重点和角度有所区别而已。况且,在使用公正的电子表决器的情况下,要想完全控制表决在技术上也是行不通的。但是,从党团内部的组织规则讲,应当允许其内部自行规定党团员是否服从和怎样服从该组织的安排。在各国的立法实践中,议会党团的规定,既有要求党员完全服从党团意志进行投票的,也有允许党员根据个人自由意志进行投票的,还有的是在有些情况下要求党员服从党团意志,在另一些情况下则允许按照个人自由意志做出选择。
    其次,完善表决规则。全国人大及其常委会表决法案时,通常实行法律案以全体成员的过半数通过,宪法修正案以全体成员的三分之二通过的制度。这种制度在通常情况下是可行的,但是对于弃权票和反对票却没有做相应规定,在特殊情况下就可能出现运作困难。例如,当法案的反对票超过四分之一,或者弃权票超过三分之一,它们又都没有达到过半数时,或者反对票和弃权票相加未过半数时,该法案是否可以算作被立法机关通过了。按照现行的计票制度,这种法案在程序上的确是被立法机关通过了,但是,从实质民主和实质公正来看,这种制度设计又显得不尽如人意。因为反对票可能只有四分之一左右,但是它代表的则可能是3-4亿人民的意志,在相对数量上他们没有满足立法程序的要求,但是在绝对数量上却大得惊人,忽视这部分人的意愿是不应当的。尽管弃权票表现为投票人未对法案表示可否意见,但实质上也是一种表态,是他们对法案不同意见的一种表达方式,其反映的民意同样不能小视。根据表决须"两面俱呈"的议学法理,建议修改中国法案(甚至议案)的通过标准,即法案的通过不仅须有全体成员半数以上的赞成,而且还不能有超过四分之一的反对票,或者三分之一的弃权票,或者三分之一的弃权票加反对票;宪法修正案的通过,不仅须有三分之二以上全体代表的赞成,而且还不能有超过五分之一的反对票,或者四分之一的弃权票,或者四分之一的弃权票加反对票。
    第三,表决法案应当以逐条表决为常规,整个法案一次表决为例外。因为有的代表可能对法案中的个别条款或者少数条款不同意,如果对整个法案进行一次性整体表决,就很难恰当地反映这部分代表对法案的意见。在技术上,每个条款是否通过,可以适用法案表决的计票规则,对于未获通过条款的处理,一可以及时修改后再及时付诸表决,二可以在不影响法案框架和主要内容、原则及目的的情况下,去掉该条款。如果"一"和"二"都行不通,则该法案视为未通过,除非全体成员再次就整个法案进行投票,并有大多数代表赞同通过法案。
    (四)立法内容的民主化
    
立法不仅应当在程序上实现民主化,而且应当在内容上做到民主化。按照程序正义理论来看,立法程序的民主化与立法内容的民主化相比,前者显得更为重要。因为合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。"民主的真正价值不是取决于多数人的偏好,而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下,程序可以实现和保障理性。" 这种理论在认知和解决许多法律问题上无疑具有相当的合理性,但是,如果片面地或者过分地强调程序正义,忽视了实质正义,是否也会面临千百年来人类在形式(程序)正义与实质正义之争问题上的困境?
    笔者认为,无论怎样弘扬程序正义的重要性,也须臾不可忘却实质正义的法治价值。民主不仅是程序问题,而且也是权利和权力问题,是由程序规范和保障的权利和权力。立法内容的民主化,正是关注立法过程中以民主化为尺度的实质正义。
    1、立法目的的民主化倾向。立法目的是立法的价值取向和立法者追求的目标,即通过法律的调整、规范和控制所要达到的目的。在立法过程中,立法目的的功能和意义在于:为立法者指引方向,为解决立法观点的分歧和形成一致意见提供依据,为评判立法质量提供标准,为解读法律文字提供指南。 翻开人类立法发展的历史,我们可以看到立法目的演变的总的轮廓,即它经历了由野蛮到文明、由人治到法治、由专制到民主的发展历程。其间,尽管各种文化和国度的立法发展在速度、力度、范式、特点、规模等方面不尽一致,发展水平也参差不齐,但是,民主、自由、人权和法治已经成为当代立法发展的必然趋势,这是不以人们意志为转移的历史潮流。
    立法目的的民主化,一方面要求一个国家或者一种文化的立法应当以民主化为取向,在宪法精神、政体结构、国家权力关系、立法体制、立法价值取向等方面均应当有所体现;另一方面,立法目的的民主化通常体现为一项立法的宗旨或者称为"目的条款"的内容之中。例如《中华人民共和国立法法》第一条规定:为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。也有的不直接以立法的"目的条款"来表现,而是体现在立法精神之中,即将民主原则贯穿于整个法律之中。正如毛泽东在评价中国1954年宪法时指出的"人民民主的原则贯串在我们整个宪法中"。 立法目的的民主化具有指引、评价、约束立法的功能,因此,实现立法内容的民主化,首先应当保证立法的民主化目的。当然,立法目的的民主化不是要搞立法的"大民主",搞无政府主义的极端民主化,而是要在民主与法治相统一、自由与秩序相一致的基础上,实现立法的民主化。
    2、立法保障的权利。民主不是抽象的,而是具体的。民主的具体化,在权利领域就是它通过法定权利和自由同公民个人紧密联结在一起,使抽象的民主精神、民主原则、民主制度、民主程序在权利这个联结点上得到具体化。200多年前,德国著名哲学家康德在探讨立法权与国家的成员的关系时(这是民主的一个深层次问题),就揭示了公民与国家的关系。 他深刻地指出:"文明社会的成员,如果为了制定法律的目的而联合起来,并且因此构成一个国家,就称为这个国家的公民。根据权利,公民有三种不可分离的法律的属性,它们是:(1)宪法规定的自由,这是指每一个公民,除了必须服从他表示同意或认可的法律外,不服从如何其他法律;(2)公民的平等,这是指一个公民有权不承认在人民当中还有在他之上的人,……;(3)政治上的独立(自主),这个权利使一个公民生活在社会中并继续生活下去,……。" 显然,在康德看来,公民是国家的主体,公民权利作为国家对公民的承诺和保障,是国家存在具有合理性的依据;在国家与公民的关系中,权利是联结它们的纽带和桥梁,体现为一种民主政治的权利、权力关系。当代瑞士著名宪法学家、本届国际宪法学会主席托马斯·弗莱纳教授更是直截了当地指出:"民主和自由是连体双胞胎。缺少一方,另一方就必然消亡。"
    立法内容的民主化,对于每个具体的公民而言,有时候就表现为法定权利的确认和保护,特别是公民自由和民主权利,如言论、集会、结社、示威、游行等基本自由,以及选举权与被选举权、参政权、罢免权、监督权等基本权利。立法保障权利的多寡、强弱,是衡量立法内容民主化程度的一个标尺。一般来讲,如果立法以保障人权和基本自由为取向(也有的法理学家称之为"权利本位"),把权利保障放在优先位置来考虑和对待,那么这种立法就可以称为民主化的立法;反之则称为非民主的立法。
    具体来看,立法内容的民主化,可以有以下几个向度:
    首先,在范围上,立法对于人权与自由的确认和保障程度,立法确认的自由与权利越多,可以认为民主化的程度越高。例如,对于罢工自由、结社自由、迁徙自由、良心自由、思想自由、言论自由、投票自由、出版自由、新闻自由等自由的确认,对于知情权、参与权、质询权、罢免权、弹劾权、监督权、复决权等权利的确认。
    其次,在保护方式上,立法规定的权利与自由保护方式越合理有效,可以认为民主化的程度越高。其反命题是,立法对于权利与自由保护措施和机制的规定越不合理,越不能产生实际效能,就越难以体现和实现立法内容的民主化。
    第三,在实现程度上,被宪法和法律所确认的权利与自由实现得越充分,立法保护的力度越强,可以认为民主化的程度越高。但是,在一些国家的立法中,一方面用宪法和基本法宣告、确认人民的权利和自由,另一方面却又在具体的立法中严厉限制甚至剥夺这些权利和自由,使民主和权利形同虚设。马克思在批判1848年法国宪法时指出:这个"宪法一再重复着一个原则:对人民的权利和自由(例如,结社权、选举权、出版自由、教学自由等等)的调整和限制将由以后的组织法加以规定,--而这些'组织法'用取消自由的办法来'规定'被允诺的自由。" 这种宪法和法律"在一般词句中标榜自由,在附带条件中废除自由"。 这种情况在今天并没有绝迹。自由就是做法律所许可的事,但前提是法律应当是良法。我们应当高度警惕和防止立法中采用抽象肯定、具体否定的立法技术来限制甚至排斥权利与自由的种种做法。
    3、立法规范的权力。立法规范的权力是指公权力,即代表国家及其政权机关而行使的权力。按照自由主义民主理论的解释,公权力是私权利派生的,主要是为了保障私权利的安全、财产、生命和幸福而设立的,因此公权力产生于权利并应当服务于权利。但是,由于公权力天生具有由人性恶支配的侵略性、扩张性和腐败性,因此,公权力最有可能对民主、人权、自由和法治造成侵害。为了保障民主和人权,国家应当采用以权力制约权力、以权利制约权力等多种方式来规制公权力,使之尽可能"扬善抑恶",造福人类。以立法规范权力、限制权力,就体现了这种精神和原则。
    按照马克思主义民主理论的解释,人民是国家和社会的主人,人民一旦掌握了国家机器,由于公有制经济基础的缘故,就可以实现国家与社会的统一、人民与国家政权的统一、人民权利与国家权力的一致,因此,公权力产生侵略、扩张和腐败的可能被降到了最低程度,公权力侵害人民自己的民主、人权、自由和法治的可能性也失去存在的基础。所以,在人民当家作主的公有制条件下,民主立法的任务主要不是规范公权力,而是保障公权力的行使;不是制约公权力,而是以授权和自由裁量权等方式为公权力提供更大的运作空间。然而,这一理论设想是建立在生产资料公有制经济高度发达的基础之上的,社会主义社会是它的理想形态,而我们今天所处的是社会主义的初级阶段,"人口多、底子薄,地区发展不平衡,生产力不发达的状况没有根本改变;社会主义制度还不完善,社会主义市场经济体制还不成熟,社会主义民主法制还不健全,封建主义、资本主义腐朽思想和小生产习惯势力在社会上还有广泛影响"; 社会主义公有制为主体、多种经济成分共同发展还是我们的基本经济制度;按劳分配为主体、多种分配方式并存还是我们的基本分配制度。因此,当今中国的社会结构和经济基础还没有达到马克思主义经典作家设想的程度,由此推导出来的公权力的不同特性还缺乏现实基础,对于少限制、少规范制约公权力的结论也应当从实际出发予以重新审视。
    我们希望中国社会主义条件下的公权力没有腐败和滥用, 不会对人民的民主权利和其他各项权利与自由造成侵害,但是,现实反复告诉我们,这只是一厢情愿的臆想。所以,中国社会主义立法的重要任务之一,是必须加强对公权力的制约和监督。没有这种制约和监督,人民民主、社会主义法治、公民的权利与自由、立法的民主化等等,都将化为乌有。
    

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