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行政合法原则与行政立法
一、行政合法原则
    

    依法行政首要的和必然的要求是行政合法。行政行为违反法律或者不合乎法律的要求,则依法行政就不能实现或难以实现。行政合法是依法行政的基本要求,这既是一个理念问题,也是一个制度和行为问题。在某种政治或法律理念的支配下,通过法律制度的运作,而对行政行为的合法与否做出法律上的评价和认定,从而监督和保证行政合法进行。只有做到了行政合法,依法行政才能具有可靠的基础。
    (一)行政合法的理念
    
政治哲学思想和法哲学理论对行政合法与否的解释和判断具有至关重要的指导意义,不同的哲学理念对行政合法关注的侧重点不尽相同,因此做出的解释和评判往往相异其趣。西方政治哲学和法哲学的理念对政府行政所做的法律评判,通常因其学派的方法论以及对法的解释的不同而有异,主要区分为三大派,即:
    第一,着重从价值上对行政行为合法与否进行评判的自然法理念;
    第二,强调从法律形式和法律规范上对行政行为合法与否进行评判的实证法理念;
    第三,主张从社会目的、社会作用和社会实效上对行政行为合法与否进行评判的社会法理念。
    这三种理念对行政合法的认知,分别强调了行政行为在价值、规范和事实三个方面的合法性。了解这些观点,对我们从理念的高度认识并分析行政合法具有重要意义。
    1、自然法理念中的行政合法
    自然法理念以自然法(主要指道德)为评价尺度,强调理性、正义、公平、自由等内在价值,认为一切符合理性、正义要求的行为,才是合乎法律的行为,才能从法律上对行为给予肯定的积极的评价。自然法理念由来已久,从古希腊思想家开始,就奠定了自然法的思想基础。到西方资产阶级革命时期,自然法理念成为限制专制王权,建立立法、行政、司法分权体制的理论依据。这种理论对西方资产阶级革命的胜利,发挥了重要作用。
    英国的政治哲学家哈林顿(1611-1677年)在《大洋国》一书中阐述了他的法治思想下的行政合法观。哈林顿认为,每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。基本法是政府的权威所系,执法的行政机构必须服从,否则共和国就会解体。也就是说,行政官员的手既然是执行法律的力量,那么行政官员的心就必须向人民负责,保证他行政时是按照法律行事的。 应当说,近代自然法理念的真正代表之一是英国的另一位思想家洛克(1632-1704年)。洛克认为,人人都应当遵守作为理性的自然法,政府行使权力要符合为社会谋幸福的自然法的要求,"政府所有的一切权力,既然只是为社会谋幸福,因而不应当是专断的和凭一时高兴的,而是应该根据既定的和公布的法律来行使," 最终应符合自然法的要求。洛克所说的政府行使权力应符合自然法,就是要符合理性的原则和价值。自然法的效力高于制定法是自然法理念中的一个古老概念,运用在评价行政合法方面,自然法的评价必然是最高的和最后的评价。法国的马布里(1709-1785年)认为,理性是人民和国王的最高法官,国家规定的一切法律,都必须符合理性原则,如果某一个政府实行了不公正的法律或有害措施,使国家和民族的利益受到损害,每个公民都有权要求更换这个政府。
    自然法理念进入19世纪后曾走向衰落,但到20世纪初,特别是第二次世界大战以后又开始复兴。自然法理念在西方的复兴,主要是对法西斯野蛮践踏人性的反拨。法西斯利用法律的授权,取得合法的司法、行政、军事等权力,并利用这种合法权力实行法西斯专政。针对这种现状,人们提出要用一种更高的准则来评价权力与行为的合法性,这种更高的准则就是自然法理念所倡导的理性与正义准则。
    荷兰莱顿大学的克拉勃(1857-1936年)法学教授在其《近代国家概念》一书中指出,国家的职能在于发现何种社会规则符合人民的正义理想,从而赋予它们以法律效力。法律不仅对公民有约束力,而且对政府也有约束力。没有任何统治者或任何其他人能够置身于法律之上,因为法律只是正义的具体体现,而正义有其客观的和永恒的存在,并不依人类的意志或命令而存在。政府的权威寓于法律的权威,只有政府的行为符合法律,它才有要求人民服从的合法权力。
    西方复兴自然法理念代表之一的法国的马利旦(1882-1973年)认为,人类虽然受制于人类法,但是还必须服从一项更好的诫律,这就是自然法。自然法是政府行动的准则,是行为正当与否的分界线,是有关人的行动的理想秩序,是行动合适与不合适、正当与不正当的一个分水岭。用这种观点来检验行政行为,评判其合法与否,可以得出这样的结论:在自然法理念中,自然法是评价行政行为合法与非法的最终尺度;法官可以根据他本人具有的向然法理性知识,宣布任何行政机关制定的法律不是法律,不具有法律效力;哪里有政府官员的活动,哪里就可能出现专断的决定,因此,自然法是使每个人对政府专断行为进行防范的充分保证。对自然法理念复兴做出贡献的还有比利时法学家达班(1931- )、美国法理学教授富勒(1902-1978年)、美国政治哲学家罗尔斯(1921- )、美国法理学教授德沃金(1931- )等,他们都从不同的角度直接或间接地指出了自然法作为正义、理性或道德规则对行为合法与否的最高评价作用,强调自然法是政府和其他主体实施行为时应当考虑或遵守的高于实在法的根本准则。
    2、实证法理念中的行政合法
    实证法理念主张用实证的方法研究法律,实际上是如何将法自身和法应当怎样二者区分开来,着重分析法概念;根据逻辑推理来寻求可行的法;否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础上。
    实证主义作为一种哲学的意识形态是法国哲学家首创的。这种哲学理论的基本观点是:1、一切关于事实的知识都以经验的实证材料为依据;2、在事实的领城之外,则是逻辑和纯数学的知识,也就是关于观念关系或纯形式的科学。英国哲学家休谟(1711-1776年)指出,人类钻研知识的领域分为两种:一种是事实的领域,只关心事情的真相是怎么样,它的命题不是真的便是假的,此外的知识领域则属于应然的范畴,即事情应该怎么样。实证法理念主张,要把实际的法和应当的法分离,存在的只有实在法而没有"自然法"。
    法是怎样是一回事,法的善恶又是另一回事,从这种基本理念和立场出发,美籍奥地利法学家汉斯·凯尔逊(1881-1973年)以他的纯粹法学理论来分析行政行为的合法与否。在凯尔逊看来,行政是一般规范(立法权力所创立的宪法与法律)的执行,一般规范存在于法律秩序中,法律秩序是规范体系存在的外在形式,每一项政府条例或法令必须以符合一项法规为其合法性的依据,一项法规的合法性决定于它能否符合宪法的相应规定,宪法又必须符合立于法律秩序顶端的基本规范。凯尔逊认为,无论是新的基本规范或者任何其他规范,都不是出于它的内容而获得合法性的。规范是合法的,因为它是被假设为合法的,没有这一假设就没有人类行为能够被说成是合法行为。政府的基本属性是合法性,它的权威只有在这样一个限度内才是合法的和有约束力的,即它要遵照那些构成法律秩序的规范行事。政府行为只要是符合法律规范的,就是合法的行为。
    英国法理学教授哈特(1907- )虽然是一个实证主义法学家,但他却有向自然法理念靠拢的倾向,表现在对行政合法的看法上,他主张应采用广义的法律概念来评价行政行为,即良法和恶法都是法,都可以作为行政行为的评价尺度。例如,对待一个过去生效的不道德的法律所容许的邪恶行为,是否应承认它为合法,或给予惩罚,用哈特广义的法律概念来解释,就可以做出选择:或者使一个技术上合法的但不道德的行为不受惩罚,或者为了惩罚这种不道德但技术上却合法的行为,而不能不制定一个具有溯及既往效力的法律,然而制定这种违背罪刑法定主义法律的本身也是一个邪恶。但哈特也同意,在某些特殊情况下,司法部门要处理某些官员在前政权下以合法形式所做的道德上邪恶的行为,可求助于狭义的法律概念--即正义的法律才是法。
    英国牛津大学的法理学家拉茨认为,每一个法律制度必然有规范作用;也只有规范性的法的规定才有规范的作用,而且它们的作用是由它们所属的规范种类决定的。法律规范是包括行政行为在内的一定作为或不作为的理由,同时也提供了评价行为的标准,根据法律规范,可以判断一定的作为或不作为有效或无效,正确或错误。 从行政方面来看,也只有经过法律规范的评判,才能确定行政行为是否合法。所以,在实证法理念中,行政合法是指行政行为必须符合行为时实在法及其规范的规定,而一般不过问法律本身是否合乎道德等价值准则。
    3、社会法理念中的行政合法
    社会法理念主张用社会学的概念和方法研究法律现象,强调法律的社会目的、作用和实效,倾向用社会实效的标准来评价法律的作用和行为的价值,更注重法律运作当中对行为的控制与评判。诚然,由于法社会学的分支较多,在所关注的侧重点和具体方法的运用上,也有一定差别,但这并不影响社会法理念对行政合法问题的认同和总体看法。
    法国的狄骥(1859-1928年)以社会连带关系的学说为其理论基础,把法律分为客观法和实在法,认为客观法是人类在一定的社会生活中必须遵循的一种行为规则,它适用于一切自觉的个人和社会集团的成员,实在法则是客观法的表述和确认,人们的行为合法,不仅要符合实在法,更重要的是要符合客观法。狄骥认为,一切法都是国家法,一切国家都是一种法治的国家,国家权力(包括行政权力)的对象和范围由法来规定,受法的限制。正像个人要服从法一样,作为人格化了的国家也同样要服从法。政府以实现法为目的。它受法的约束,尽量以其权力所及来确保法律的统治,因此政府的一切活动应当服从法并且是合法之法。
    德国的一些社会法学家强调利益是法律的基础和目的,行为合法与否,不能只从法律条文的概念到概念进行逻辑推理,法官不是法律的自动售货机,法官应当善于发现法规则的目的,通过创造性地合理地解释去平衡互相冲突的利益,并以能否平衡相互冲突的私人利益和公共利益、物质利益和精神利益来衡量行政行为和其他行为是否合法。
    奥地利的埃尔利希(1862-1922年)等一些欧洲大陆法学家代表着自由法学的观点,主张活法论,认为法发展的重心在社会本身,国家制定和执行的法律仅仅是法中很小的一部分,与这种制定的法律条文相对的是活法,即人类组织的内在秩序。活法支配着实际的社会生活,是人类行为的真正决定因素。活法起着社会控制的作用,存在公司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中,因此法官不仅应当了解法律条文,更应当了解活法,运用自由判决的方法去发现法并把它们适用于当前的案件。他们主张,在法律的实施可能产生普遍危害,或法律条文不符合正义的基本原则和要求的时候,法官有权改变法律,创制新的法律即活法。从这种理论推论,行政合法,不仅要符合议会制定法的法律条文,而且更重要的是要符合法官创制的活法,或者说,只有法官认定为合法的行政行为,不论他依据制定法或活法,才是合法的行政行为。
    德国著名社会学家韦伯(1864-1920年)以法律统治来作为分析和衡量权力合法性的标准,认为要承认政府行动的合法性,其权力必须来源于抽象的、包罗万象的规则体系所构成的法律秩序。实行法律统治是行政合法的理想类型,在这种类型中,法律秩序被接受的根据,是它反映了社会的常识,在这个范围内,公民的个人目标才能实现。韦伯明确指出,在法律统治的形式下,法律表现为其自身的合理性,这是毋需道德或政治价值支持的,法律自身的系统逻辑结构使它具有合理性。法律仅仅是因为它是合理的规则体系才被承认的,行政权力必须服从法律的理由正在于此,行政合法的根本依据和标准也在于此。由此可以看出,韦伯所认为的行政合法,是主张在法治的前提下,通过对权力合法性及法律合理性的认同,来建立依法行政的机制。在这种机制中,行政合法既是法治的必然要求,又是权力合法性的具体体现。
    持有社会法理念的其他学者,如美国的格雷 (1839-1915年)、弗兰克(1889-1957年)、卢埃林(1893-1962年)、庞德(1870-1964年),英国的科特威尔等,也都从各自研究的领域探讨了合法性以及权力合法、行政合法等问题,表明了行政合法这一命题不仅在行政法学和宪法学中是一个重要问题,而且在法理学和政治哲学领域也是一个众说纷纭、复杂多变的问题。正因为如此,更需要从理念的高度来认识和探求行政合法的法哲学基础,把它首先当作一个理论原则问题加以研究。
    4、行政合法的基本含义
    在依法行政的大前提下,行政必须合法,这是依法行政的应有之义。
    讨论的问题在于,首先应解释什么是行政合法。从直观的现象上看,行政合法主要指行政权力的存在和行政行为的实施必须依据法律并符合法律规范的要求。以应然的模式来评价,这种观点并没有跳出实证法理念对行政合法认知的窠臼,即只以法律本身的规范性规定为惟一依据,经过行政官员或法官的逻辑运用,而认定行政是否合法,却不考虑具体法律规范的规定是否合法,以及更高位阶的法律规范乃至宪法规范的规定是否合法,只在假定所有法律都是合法的前提下对行政进行评判。这样一来,等于放弃了从行政及行政行为的角度对法律规范合法性评判的价值要求,而仅把对行政合法的判断局限于法律规范本身。如果仅从行政裁量或行政诉讼的某些具体方面来看,忽略行政行为的价值评判是容许的,但从理念上研究依法行政以及行政合法的问题,就不能不把视野扩大到行政行为的价值领域,进而从更高的理论层面和法治运行的宏观角度来认识和把握这个问题。
    我们明确提出、确立行政合法的标准,不仅要立足于法律规范,也要立足于我们这个时代的价值体系,把价值的选择与法律规范的确定有机结合起来,用凝结并体现着现代价值取向的法律规范来作为判定行政合法的标准。这样,就能从价值与法律规范的结合上确定行政行为的法律性质,保证对行政合法的评判具有更深刻的社会基础和理论意义。
    因此,当有些法律规范不能适应现代价值(如正义、民主、自由、人权、法治等)的要求时,立法机关应当通过对法律的立、改、废和对法律的解释等途径,使法律应有的内在价值得以重新确立。同时,行政机关执行法律时,也可对有关法律规范的价值取向提出异议,以促使立法机关关注并研究解决这方面的问题。司法机关从应然的价值层面评判行政是否合法,不仅可以推动法律体系的日趋完善,而且可以在对法律适用有自由决定权的范围内更好地保护相对人的权益。此外,通过启动违宪审查的制度和程序,解决抽象行政行为及其所依据的法律规范的合宪性问题。
    行政合法的标准也不能不顾及社会对它的要求和它对社会的影响。即是说,对行政合法的立法认定和司法判决,应当考虑到社会的整体利益和公民权利的具体情况,立法时不应授予行政机关过多的法规制定权和自由裁量权等权力,任意扩大行政合法的范围,否则就可能是对行政权力的放纵。在很多情况下,行政权力的扩张(多表现为行政合法范围的扩大)是以缩小或牺牲公民权利或社会利益为代价的,两者具有某种反比关系。例如,警察自由裁量权的增大,相对地,就可能意味着公民某些自由权利的减少;行政机关立法权限的扩大,就意味着立法机关代表民意的立法权限的实际缩小;行政权力对经济领域和社会领域干预得越多,这两个领域的市场和公民的自由度就越少。所以,立法应把社会作为一个体系来考虑,用社会实践的效果来规定或修正行政合法的标准和范围。
     在司法方面,法院应当重视对每一个行政行为的合法认定在社会上产生的反响,尤其应重视考虑参照适用规章一类规范时的社会效应。规章在司法上的参照适用实际是把确定扩大这方面行政合法范围的权力交给了法院,法院如果不能谨慎地、正确地使用这种权力,重视维护社会和相对人的利益,那么行政行为就可能在一种合法权威的支持下对处于弱势的公民个人并通过这些个人对社会造成侵害。
    简言之,行政合法的理想模式应当是,以宪法和法律为依据和准绳,既注重法律规范的内在价值,又注重它的社会效果。客观、公正、全面地确定行政合法的标准和范围,谨慎地依法适用由法律规范所代表和确认的这些标准,把行政合法的社会认同定位于价值、规范及实效制约的有机统一之中。
    行政合法理想模式的实现,当然要受制于理想的条件。这些条件主要包括:1、有完备的法律体系,这种体系能为评判行政合法提供应有尽有的法律规范标准;2、作为评判行政合法的法律规范本身应当符合现代社会的价值原则;3、行政主体的设置较为科学、合理,行政主体本身具有依法行政所要求的基本素质;4、有公正、完善的司法评判系统,能够依法独立对行政合法做出判断,
    显然,中国要达到行政合法的理想模式,需要结合自己的国情予以创造和发展,并有一个渐进的过程。目前对行政合法的理解还只能主要着眼于从人治向法治过渡的基本现实,侧重强调法律对行政的授权与控权功能和评价与引导功能,以法律作为衡量行政是否合法的根本尺度,只要行政及其行为符合现行法律、法律原则或法律精神的要求,就可以认为行政是合法的。
    在行政合法中,"行政"既可以作为一个动词来理解,指一切行政活动或行政行为;也可以作为一个名词来理解,指现有的行政机构、行政人员、行政行为、行政目的、行政内容、行政程序、行政形式等,即广义的行政。
    对行政的"合法"也应做广义理解。从根本上讲,一切行政权力的存在和行政行为的实施都应当符合本国现行法律的要求,这是行政合法的本意。但是,且不说中国法律体系尚不够健全,即使在那些法治的国家,由于行政管理要求有自己的权力和权威,有行使行政权力的自主性和自由度,因此,法律不可能也没有必要对行政的方方面面、层层级级事无巨细地都加以规范,机械地对行政实行法律统治。例如,立法机关对行政机关的授权、上级行政机关对下级行政机关或其人员的授权、行政机关对非行政机关或其人员的授权,都要为授出的权力确定一个限度,即合法的标准和范围等。无论授权是以法律、决定、命令或其他形式做出,只要是依法进行的授权,就是合法的;而受权者依据合法授权所做出的行为,只要是符合授权决定、授权法的要求,也就被认为是合法的。在一个特定的层级授权的体系中,以法律形式直接进行的授权仅是其中的一部分,另外相当多的授权则是以决定、命令等合法形式做出的。例如,上级公务员对下级公务员的授权,通常不采用法律的形式而只在上级公务员职权的范围内以合法的形式进行授权。这种授权决定就成为评判下级公务员行使受权行为的合法性的直接依据。再如,派出所聘请某公民担任治安巡视员,授予他相应的权力。在判断该公民的巡视行为是否合法时,派出所的授权决定便成为判断的直接依据。只要派出所的授权决定是以合法形式做出的,尽管这种决定不是法律,但它具有法律上的效力,就可以作为评判依据。
    由上可见,从法律形式上看,行政合法既可以是符合宪法、法律、法规或其他法律规范,也可以是符合不是法律规范但具有法律上效力的行政命令或决定等。从行政合法的方式和行政行为与法律规范的关系上看,前者称为直接合法,即可以根据授权法直接评判行政的合法性;后者称为间接合法,即对行政合法性的评判,要通过不是法律规范的但具有法律上合法性的中介形式,如具体行政命令、决定以及执政党和国家的政策等来实现。如果说依法行政强调的是法律对行政的引导功能,是从立法的视角审视并要求行政为或者不为一定行为的话,那么,行政合法所强调的就是法律对行政的评价功能,是从司法的视角来观察并要求行政及其行为的。在是否具有法律效力的意义上,行政的直接合法与间接合法的法律意义通常是一样的,但在法院审查过程中,间接合法要循其中介形式回溯到做出该行政行为的法律规范、法律原则或法律精神的初始依据上,才能作为法院判决援引的(即适用的)依据。例如,审查某县公安局的抽象行政行为是否合法,其直接上级的授权决定并不能成为判决适用的依据,而一直要返溯上去,找到相应的行政规章或法规等,甚至以宪法规范为依据,来具体判断该抽象行政行为合法与否。而且,间接合法之"法"因数量众多且不能直接得到法律的规范和引导,因此容易出现瑕疵而被法院否定;直接合法之法则由于要通过违宪审查一类需要适用更复杂程序的机制和标准才能断定其合法性,故而难为法院否定。
    在有的国家,行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。在这些国家中,在某些有限制的特定条件下,行政及公共行为符合习惯、判例等,可被认定为合法。例如,在法国,行政法院的判例构成法国行政法的重要成分,只要按照行政法院所确认的判例办事就为合法。
    在中国,执政党和国家的某些政策、最高人民法院的某些司法文件,也都可以成为判断行政合法的依据。比如,执政党和国家关于计划生育的政策,关于经济体制改革的政策,关于民主党派人士在政府部门任职的具体要求,等等,都对中国行政合法起着指导或规范作用,成为评判行政合法的重要依据。执政党和国家的部分政策为什么能成为评价行政合法的依据?这是因为,执政党和国家的政策是依据宪法和法律制定的,同时符合大多数群众的意愿和利益。中国宪法规定,一切国家机关……各政党……,都必须以宪法为根本的活动准则,都必须遵守宪法和法律。依据宪法和法律制定的执政党和国家的政策,具有宪法和法律上的合法性,因此,从本质上讲,在没有具体法律规范作为依据的情况下,以执政党和国家的政策作为评价行政合法的依据是以宪法或法律规定的原则或精神为根本依据的。这种合法形式属于间接合法。当然,正由于中国处在由人治向法治过渡的时期,这种可以作为评价行政合法依据的政策并不鲜见,但这并不是行政合法理想模式应有的内容,应当通过立法手段,尽快把政策法律化,使之上升或转变为法律规范,以便为实现行政合法的理想模式提供良好的法律前提。
    综上所述,行政合法在中国主要是一个作为评价尺度的广义的概念,是指行政的主体、行为、目的、内容、程序、形式等直接或间接地符合中国的法律规范、法律原则或法律精神,具有司法上予以确认的合法性。行政合法同时也可作为一个狭义的概念来理解,即特指行政行为符合中国法律规范的要求,是一种合法行为。
    5、凡法律未允许的,都是禁止的
    现代法治主义认为,积极的行政合法要求行政主体依照法律的规定或要求为一定行为,消极的行政合法则要求行政主体不得为法律所未允许或禁止的行为。"凡法律未允许的,都是禁止的"行政法治规则,就是为行政合法的不作为方面划定的一条界限,是依法行政的重要内容。
    在依法行政原则提出之初,为了对抗行政的专横,限制王权的独断,法治主义者对政府职能的认识之一,是提出了"政府最好,管事最少"的消极行政的思想。在这种思想的指导下,确立了"无法律即无行政"的原则,强调政府的一切行为均需有议会制定的法律为依据,法律仅能做狭义解释,没有按照议会法律的规定所做出的行政行为不具有合法性。通过贯彻"无法律即无行政"的原则,政府的权力和行为受到了议会法律的严格限制。20世纪以来,政府职能有较大转变,政府干预经济的重商主义的复活和凯恩斯主义的推行,扩大并强化了政府干预经济和管理社会的职能,消极行政向积极行政转变,政府管理着"从摇篮到坟墓"的各种事情。随着政府职能的转变,法治主义对依法行政的内含予以了新的评估和解释,要求从立法上授予政府更主动、更广泛的权力,主张以广义的法律作为政府行为的依据,破除"无法律即无行政"的绝对法治行政的信条,接受并确立了"凡法律未允许的,都是禁止的"相对法治行政的规则。
    "凡法律未允许的,都是禁止的"完整表述是,"对于行政主体来说,凡是法律未允许的,都是禁止的",这一规则与"对于公民个人来说,凡是法律未予禁止的,都是允许的"规则相对应。这两个规则分别从两个角度对两类主体的行为在总体上划分了行为的界限,两个规则相对相应,体现了现代法律对人民与政府关系的理解和确认。
    "凡法律未允许的,都是禁止的"规则实际是民法上法人制度及其原理在宪政理论和行政法领域的类推适用。按一般的理解,法人行为能力的范围是由有关法律、条例、章程等规定的。法人在规定范围内按法定条件实施的行为是合法行为,超出规定范围实施的行为是无效法律行为。政府的行为亦然。一般认为,这主要是因为:
    第一,在人民主权原则下,国家的一切权力属于人民,人民通过人民代表大会以立法或其他合法形式授予政府行政权力,政府受人民的委托行使人民授予的权力,人民授予哪方面的权力以及授予多少权力给政府,政府部门或某个政府人员,就应在授权规定的范围内进行活动、行使权力。
    第二,在国家权力体系中,行政机关与其他机关的权力、各级行政机关之间的权力和职责,都有一个大致的划分和分工。为使这些权力按一定规则有序行使,必须强调法治,设定"凡法律未允许的,都是禁止的"规则,这样才能从一个重要方面保证权力主体分工明确,职权清楚,各司其职,各负其责。如果国家的一个机关可以越出法律允许的限度任意地侵用其他机关的权力,那么这个机关的权力也可能会被侵用,因为别的机关同样可以不按规则行使权力。这一规则与个人必须在法律允许的范围内行使自由的原则同理。
    第三,社会发展到今天,社会分工日益精细,政府的各项职能不断趋于专门化、定向化和细化,政府管理行政事务的职权分工也日渐专一,行政机关内部平行的各部门之间、上下级部门之间,每个部门内部各个小的职能机构之间等,都有具体的分工和各自的职责、权限。如果它们都能按照"凡法律未允许的,都是禁止的"规则认真、严格履行各自的职责,一般就不容易产生越权和失职行为。
    严格依法办事、依法行政,不为法律所未允许或禁止的行为,也是中国宪法确认的法治原则的基本要求。现行宪法第五条规定,"一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。"这表明,超越宪法和法律规定的权力和行为是中国宪法所禁止的权力和行为,包括行政机关在内的任何组织都概莫能外。
    每个公务员也必须按照"凡法律未允许的,都是禁止的"规则要求实施职务行为。对于这一规则的要求,有些公务员的认识并不是很清楚的,他们往往忽略了自己的职务身分,错误地强调"法律没有禁止的,都是允许的""理由"。依据这种所谓的"理由",他们就可能持之有据地去做各种违法之事。比如,利用手中的职权和其他不正当手段去经商、做买卖等。在他们看来,凡是职务没有规定自己不能做的,都是能做的。然而,公务员如果越来越多地超出自己的职权范围去从事非份活动,整个国家的行政管理同样将因之而陷入混乱和无序。所以,对国家公务员强调遵守"凡法律未允许的,都是禁止的"规则,被认为具有十分重要的现实意义。
    另外,由于现代社会对法治行政已采取相对主义态度,行政合法也主要是广义上的理念,所以对"凡法律未允许的,都是禁止的"规则中的"法律"和"允许"应做广义理解,"法律"一般解释为"合法的","允许"通常解释为法律规范、法律原则、法律目的或以其他合法方式对行为明示或默示地认可。
    还应特别指出,如同对依法行政原则的理解不能机械地绝对化一样,对上述规则的理解也不能脱离实际而走向极端。例如,中国宪法第二十七条规定,"一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。"对中国行政机关来说,在其职能转变的过程中,服务职能逐渐加强,行政机关及其公务员在倾听人民的意见和建议后,为人民办许多实事、好事,而这些实事、好事中,可能有的在法律、法规中并未明确"允许",就不能一概视为"未允许"而"禁止的",因为宪法已做出具有最高法律效力的"允许"。此外,行政机关为人民办实事、好事也要依法办事,原则上也不能突破法律。
    当然,在深化改革的过程中,一方面,我们必须在思想上明确这一规则对依法行政的价值,不能忽视它的作用和意义,以有效地推进依法行政活动的顺利开展;另一方面,我们必须实事求是地对待这一规则,防止因机械地、死板地强调这一规则,把它绝对化,而影响或束缚行政机关及其公务员的积极性、主动性和创造精神。
    (二)行政合法的要件
    
在把行政当作一种活动或行为时,行政要符合法律的要求,具有法律承认的合法性,必须具备一定的要件。总的来讲,行政合法的要件包括主体合法、行为合法、内容合法、程序合法、形式合法,但在某个具体的行政行为中,行政合法的具体要件会有所不同。
    1、主体合法
    在行政行为中,主体也称为行政主体。行政主体合法的具体特征是:
    第一,行政主体须是一种组织,而不是个人。这种组织既可以是行政机关或其职能机构,如国务院或国务院的职能机构公安部、司法部等,也可以是行政机关委托的其他非行政组织。行政主体是一种组织,所以行政机关工作人员依法行使职权的职务行为,属于一种组织行为或者国家行为,而不是个人行为。有很多具体行政行为是由行政机关或受行政机关委托的其他组织的人员个人实施的,这些个人与行政主体的关系是一种代理关系,他们以行政主体的名义活动,在行政主体委托和授权的范围内,他们的行为具有行政主体行为的特征,其法律效果也直接归属于行政主体。
    第二,行政主体是实施国家行政管理活动的组织。也就是说,只有依法拥有实施国家行政管理活动职权的组织在实施行政管理活动时才属行政主体,无国家行政管理职权或虽有这种职权,但未进行国家行政管理活动的组织,都不能成为行政主体。在此应区分具有行政主体资格和成为行政主体这两个概念。依法取得实施国家行政管理活动职权的组织,即具有了行政主体的资格,由于这些组织还可能从事民事的、政治的或其他性质的活动,所以只有在它们行使国家行政管理活动职权的时候才能成为行政主体。
    第三,行政主体能以自己的名义实施国家行政管理活动。在行政法律关系中,行政主体应具有独立的主体资格,可以自己的名义进行各种国家行政管理活动。例如,能够依法以自己的名义要求相对人为或者不为一定行为;能够以自己的名义发布行政管理文件;能够以自己的名义参加行政诉讼活动。
    应当指出,尽管行政主体是以自己名义进行国家管理活动的组织,但它是代表国家来实施行政管理的,其行为具有国家意志性和强制性等特征,所以,从本质上讲,行政主体的行政管理活动是代表国家进行的,任何人不得藐视行政主体的国家权威性而拒绝接受行政主体依法实施的行政管理。
    另一方面,行政机关的工作人员也是以行政主体的名义执行职务的,作为他们个人来说,绝不能忘记他们的职务身分和所代表的行政主体以及国家,而把自己的职务行为和其他行为混为一谈。同时,相对人也应认识到行政机关工作人员执行职务时所代表的是行政主体和国家,而不是代表他个人,这样就能尊重并自觉服从管理。
    第四,行政主体对自己实施的行政管理行为负责。所谓负责,主要是承担行政法义务,即:行政主体依法做出需要自己为一定行为的有效决定时,它就有义务及时、正确地实施这一行为,以履行其行政管理的职责或维护相对人的具体权益。在行政决定的有效期内,行政主体放弃自己的责任,不履行其义务,相对人对它有请求权。行政主体如果实施了不当的或违法的行为,就负有予以补救的义务,包括承认错误,赔礼道歉,恢复名誉,消除影响,履行职务,撤销违法,纠正不当,恢复原状,经济赔偿等。行政主体如不能对自己实施的行政管理行为负责,承担应有的法律义务,就不具有行政主体的资格。
    行政主体合法还应当是取得主体资格要合法。行政机关的成立要有组织法或其他合法依据,按照合法的条件和程序成立,行政机关如未正式成立,就不具有合法的主体资格。
    有时,行政主体资格不明确是由于立法不完善造成的。例如,关于部门规章的制定机关,是否包括国务院直属机构,在宪法中无具体规定。按宪法第九十条第二款的规定,只有各部、各委员会可根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内发布规章,国务院直属机构尚无规章制定权。实践中,国务院各直属机构已制定了许多类似于规章的规范性文件,并按部门规章的法律效力予以适用。如果对宪法的上述规定做从严解释,则国务院的直属机构没有规章制定权,这些规范性文件一旦涉讼,国务院直属机构作为制定部门规章的行政主体就是于法无据的。实际上,国务院各直属机构制定的类似于部门规章的规范性文件,已被当作部门规章为社会各界普遍接受,而且国务院各直属机构在国家行政管理中的作用与各部委大致相同,它们应当享有规章制定权。所以,在这一类情况下,最好是通过修改或解释宪法、法律、法规等途径来确认那些既存的且需要确认的行政主体的资格。
    行政机关工作人员虽不是行政主体,但行政主体的管理活动是出行政工作人员承担的,他们常常以行政主体的名义实施管理行为,因此,行政机关工作人员应当依法取得任职资格,经过合法任命才能依法履行自己的职责或接受行政主体的授权。
    2、行为合法
    一般来讲,行为合法即行政行为合法,是指行政主体实施的符合法律要求的能够引起法律效果的作为和不作为。行为合法的具体内容是:
    首先,行政主体实施了作为或不作为的行为。所谓作为,是行政主体的积极行为,即行政主体用积极的行政管理活动去实施法律所要求或允许的行为。例如,国务院《边防检查条例》第二条规定,边防检查站负责对进出国境的人员及其护照或者其他进出国境证件……,实施边防检查。"实施边防检查"就是一种法律所要求的作为的行政行为。法律所"要求"的作为是义务性行为,行为主体无别的选择,必须实施这种行为。又如,国务院批准、交通部发布的《国境河流外国籍船舶管理办法》第十四条规定,外国籍船舶有下列情况之一时,港务监督可以禁止其出航……。"可以禁止"就是一种法律所允许的作为的行政行为。在这里,法律所"允许"的作为是授权性行为,行为主体可根据具体情况做出决定后而实施这种行为。
    所谓不作为,是行政主体的消极行为,即行政主体消极地不去实施法律所要求的行政管理的行为,或"消极地"不去实施法律所禁止的行为。前者以不履行法定义务为必要条件,可构成违法的不作为;后者以某些特殊情况为必要条件,可构成合法的不作为。例如,行政机关工作人员为了使法律所保护的社会关系或社会利益免遭损害,在受到外力的强制、威胁等特殊情况下,不为法律所禁止的行为。如保密员在生命受到严重威胁时,仍忠于职守,守口如瓶,不泄露任何国家机密的不作为。又如行政机关工作人员拒不执行该上级明显严重违法的命令的不作为。
    在合法的行政行为中,绝大多数是以作为形式实施的,只有极少数是不作为的。行政主体不履行自己的义务,应当作为而不作为,就是渎职或失职行为,其危害后果达到一定程度的,将构成违法行为或犯罪行为。
    其次,合法的行政行为是行政主体实施的作为或者不作为。不是行政主体的组织所实施的行为,不能构成合法的行政行为,相对人的行为也不属于行政行为。而且,不同的行政行为只能由不同的行政主体做出,越权者无效。当然,在实践中要做到这一点是比较难的。在中国现行政府体制中,有的部门之间、机构之间职责与权限等的划分还不清楚,职能交叉、权限重叠,造成了互相扯皮、相互掣肘,管理效率低下。例如,在有的省份,海关、公安、工商等机关都承担了查禁走私的工作,它们之间在有些方面的职责权限划分不够明确,因此出现了条块不协调或冲突的现象,使走私违法分子有可乘之机。对于这种情况,应通过职能分解,调整和转移部门之间的职能,划清职责权限,减少重复,各负其责 。
    第三,合法的行政行为是符合法律要求的作为或不作为,这里的法律应做广义理解,即法律规范、法律原则或法律精神。在行政主体应当依法行政这个总要求之下,中国法律、法规对一些行政主体的具体要求是有所侧重、不尽相同的。例如,对国务院各部、各委员会制定部委规章的抽象行政行为的宪法要求是,各部、各委员会必须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,必须在本部门的权限范围内,才能发布规章;而且规章必须适当,否则国务院有权予以改变或者撤销。又如,中国《审计条例》对审计机关的审计监督行为的要求是,审计机关依法独立行使审计监督权,审计监督的对象是本级人民政府各部门、下级人民政府、国家金融机构,全民所有制企业事业单位以及其他有国家资产的单位;审计监督的主要内容是上述单位的财政、财务收支的真实情况、合法性和效益情况。再如,中国《国境卫生检疫法实施细则》对卫生检疫机关具体卫生检疫行为的要求主要是:1、执行《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则和有关卫生法规;2、收集、整理、报告国际和国境口岸传染病的发生、流行和终止情况;3、对国境口岸的卫生状况实施卫生监督;4、对入境、出境的……实施卫生检疫;等等。行政主体实施的行为符合各相关法律、法规的要求,认真履行其职责,其行政行为才可能合乎法律的要求。
    一般来讲,衡量行政行为是否符合法律的要求,应注意如下几个原则;1、新法优于旧法的原则;2、特别法优于普通法的原则;3、直接规范行政行为的法优于间接规范行政行为的法;4、法律、法规优于规章和其他行政规范性文件。
    第四,合法的行政行为是能够引起法律效果的作为或不作为。能否引起行政法律效果是区分行政行为与非行政行为的重要界线。行为是否能产生法律效果是行为是否具有法律价值或法律意义的一种具体体现。在人的行为中,有些行为通常是无法律意义的,如饮食、睡眠、呼吸等,只有在人的行为具有法律上的意义或价值时,才能引起法律关系的产生、存续、变更或消灭。同理,行政行为应当具有法律意义,并且从行政主体的角度讲,行政行为的法律意义应表现为它能引起行政法律效果。行政主体认真履行行政职责,依法行政,不越权,不失职,行政合法合理,严格行使职权,这样的行政行为就能产生较好的行政法律效果。
     对于不作为的合法行政行为来说,能否产生行政法律效果、具有行政法律意义或价值至关重要,这是不作为的合法行政行为可以成立的关键。如前所述,只有在特殊情况下行政主体的不作为才会产生合法的行政法律效果。与行政主体的作为的行为方式相比,不作为的行为方式的特殊之处是:
    其一,行政主体是以不实施一定行为的方式而引起行政法律效果的;
    其二,不作为合法行政行为的法律效果是肯定的即奖励性的;
    其三,不作为合法行政行为的法律效果归于具体行为人和行政主体;
    由此决定的最后一个特点,是不作为合法行政行为不会引起行政法律关系的产生、变更或消灭。换言之,从法律后果来看,不作为的行政行为只有产生了肯定的法律后果,需要依法予以奖励时,这种行为才是具有法律效果的合法的行政行为。
    行政行为实施以后,如未被立法机关、上级行政机关、司法机关变更或撤销,即推定属于合法行政行为,一经生效,即具有行政法律效力。在中国,发生行政法律效力的合法的行政行为具有如下特征:
    其一,合法性。合法性是合法行政行为的首要属性,它要求行政行为的存在和实施必须有合法的依据,行政行为能够产生合法的法律效果。根据依法行政的原则,行政主体的设立须具有合法性;行政行为受法律的规范和调整,只有法律允许的,才是行政主体可以实施行为的,因此行政行为必须以法为据,严格执行法律。这样,行政行为就能得到法律的肯定性评价,产生合法性法律效果。
    其二,法律是一切权力合法行使的尺度,权力的法律权威来自于法律的合法性确认。行政行为则是行政权力抽象或具体地行使,取得合法性的行政行为同时也就取得了法律所确认和保障的权威性。合法行政行为的权威性一方面体现为国家意志性,即行政行为是国家意志的执行;不论行政行为的具体行为者是哪一级行政机关、哪一个组织或被委托的个人,它们实施的行政行为最终都代表着国家,是国家行政管理行为的具体化;另一方面,行政行为的合法实施以国家强制力为后盾,行政主体可以依法使用强制手段保证合法行政行为产生法律效果并实现行政行为的合法目的。
    以上是合法行政行为的普遍特征。除此之外,合法行政行为还有一些相对的具体特征。例如,与立法行为相比,行政行为具有执行性特征;与司法行为相比,行政行为具有主动性特征;与民事法律行为相比,行政行为具有非对等性特征;等等。
    由于许多行政行为(主要是具体行政行为)是由行政机关工作人员实施的,因而研究他们依职务实施的行政行为的特征对于强化依法行政、保证行政机关工作人员正确实施行政行为具有重要意义。在中国,行政机关工作人员依职务实施的行政行为的主要特征是:
    第一,行政机关工作人员的行政行为是与该人员所担任的特定职务相联系的,这种职务的存在和变更,是行政机关工作人员行政行为成立和变更的主要依据。当法律变更或行政机关工作人员所在机构的性质变更时,其行政行为的具体性质或内容也随之而变。行政机关工作人员如果被调换到性质不同的机构,或在同一性质机构内调整了有关职务,以及出现罢免、撤职、免职、离休、退休、离职、退职、辞职等情况时,其依职务实施的行政行为也会变更或不能实施。
    第二,行政机关工作人员根据法定的职务行使自己的职权,实施或者不实施一定的行政行为,都必须以其职务的规定为限,按照职务的要求积极主动地履行自己的职责,不为职务所不允许为的行为,实施一切行政行为都应在职务确定的范围内进行,既不越权,也不失职。
    第三,行政机关工作人员个人虽不是行政主体,但他们依职务实施的行政行为代表着国家利益和意志,具有国家的强制性和约束力,任何机关团体、企业事业单位和公民,都不得把这种行政行为视为公民个人的一般民事法律行为而拒绝服从、遵守和执行。
    第四,行政机关工作人员在其有效任职期内依职务实施的行政行为,不因事后其职务的解除而归于无效,但相对人可对这种具体行政行为提起行政诉讼。
    3、内容合法
    所谓内容合法,是指行政行为的内容必须符合法律规范、法律原则或法律精神的要求,不得违背或超越法定的职权。把握内容合法的关键因素是正确理解什么是行政行为的内容。对此,中国法学界的解释或界定尚不够明确。有人认为,行政行为的内容是赋予权利和科以义务。也有人认为,行政行为的内容不是赋予权利,就是科以义务。这两个大同小异的观点都把赋予权利、科以义务作为行政行为的内容。所不同的是,前一种观点认为权利与义务是一致的,因此可以在对相对人赋予权利的时候科以义务。后一种观点实际上认为,对行政行为而言,权利与义务是分离的,两者的关系是选择关系,所以,行政行为的内容要么是赋予相对人权利,要么是科以相对人义务,两者非此即彼,不可共存。
    以上观点值得商榷。其一,行政行为能否赋予相对人权利,需要具体分析。从法理上看,这个问题涉及到权利的来源。一般认为,法律上的权利是由法律确认的,否则权利就不是法定权利。从这个意义上讲,权利是由宪法和法律赋予的。抽象行政行为可以根据授权将宪法、法律规定的权利具体化,以便权利的实现得到更具体有效的保障,但在依法行政的原则下,抽象行政行为一般不能创设新的权利,也没有赋予相对人权利的权力,抽象行政行为在权利方面的作用主要是通过行政规范性文件(包括行政法规)把相对人的宪法权利、法律权利层层具体化,落实到具体的行政法律关系中。具体行政行为则主要是通过证明、确认、审批、奖励、制裁、监督、救济等行为方式具体地维护或保障有关相对人的权利。具体行政行为不可能赋予相对人权利,因为法定权利是由法律规定的。在相对人之间权利发生争议时,具体行政行为的作用通常在于依法证明或确认权利的归属,使权利依其法律的本来规定归于相对人,而并不存在赋予相对人权利的问题。
     其二,行政行为能否科以相对人义务,需要具体分析。从词语上看,中国大陆现行法律术语已不使用"科以义务",而通常用"规定义务"、"设定义务"、"负有义务"、"有……的义务"等来表述。在中国大陆的一些词典中,把"科"解释为与"课"同义,"科以"即"课予",其本意是特指"课税"或判定刑罚等制裁行为。"课予义务"是中国台湾学者在学理上使用的法律术语,与"科以"的使用有一定区别。中国台湾立法机构对"科"的使用在立法上有特定的动宾搭配的规定。如中国台湾省立法院第六十一会期第五次会议认可的台湾《法律统一用语表》规定,"处"字用于自由刑的处分,如处5年以下有期徒刑;"科"字与罚金搭配联用,如处5000无以下罚金;"处"字与罚款搭配联用,如处5000元以下罚款。在中国台湾的立法规定中,"科"一般是不与"义务"做动宾搭配使用的,而主要与具体的特定的处罚措施搭配联用,其用法符合"科"的本意。"课"与义务搭配使用主要是一种学理习惯,其含义已超出了"课予"的本意范围而与"免除"相对应,如义务的课予与免除。中国台湾学者解释,义务的课予是"法律上所课之一定作为或不作为之拘束", 是法律规定的拘束。按此解释,"课予义务"与中国大陆学者常用的"规定义务"、"设定义务"的意思大致相似。中国大陆学者在借鉴、移植中国台湾法律术语时,既未注意"科"与"课"的实际区别和中国台湾立法机构关于使用"科"的具体规定,也未注意中国大陆现行法律术语对所谓"科以义务"已有约定俗成的规范的确切表述,而将之生硬地用于界定行政行为的内容及行政法的其他一些理论范畴,实在有失偏颇。
    即使借用"科以义务"一词,行政行为对相对人"科以"作为或不作为的法律义务,在法理上也很难成立。公民的法律义务通常是由宪法和法律设定的,抽象行政行为本身无权在宪法和法律设定的义务范围之外"科以"义务,所以许多国家的宪法均规定,关于公民的权利和义务由法律定之。
    抽象行政行为在这里的主要作用是使这些义务的履行具有可操作性。例如,公民有纳税的义务,这是公民的宪法和税法义务,抽象行政行为并没有"科以"公民这种义务,而只是为公民如何纳税提供了某些具体行为规则,以便于相对人履行这种宪法义务。具体行政行为则更不能对相对人"科以"义务。在促使相对人履行义务方面,具体行政行为的功能类似于法官的某些司法行为的功能,主要是把抽象的普遍的法律规定根据一定规则适用于具体的特定的义务人,从而保证相对人能够具体履行宪法和法律"科以"他们的义务。在证明行为中,行政主体可以证实相对人的具体权利和义务,却不能具体赋予权利和"科以"义务。在处罚行为中,处罚是相对人不履行其法定义务而招致的法律后果,而不是"科以"的义务。
    笔者认为,行政行为的内容是行政主体实施行政行为所具有的内容,而不是相对人的权利和义务。行政行为的内容由行政职权所决定,是行政职权的内容在行政行为中的适用和体现。由于行政主体的行政职权各不相同,因此,对于不同的行政主体而言,其实施的行政行为的内容是因主体而异的。例如,公安机关有权实施治安管理处罚行为,其处罚的内容(行为对象)包括:(1)扰乱公共秩序的行为;(2)妨害公共安全的行为;(3)侵犯他人人身权利的行为;(4)侵犯公私财物的行为;(5)妨害社会管理秩序的行为;(6)违反消防管理的行为;(7)违反交通管理的行为;(8)违反户口或居民身份证管理的行为;(9)其他违反治安管理的行为。又如,国务院部委实施发布部委规章的抽象行政行为的内容,是本部门的权限范围内的内容;国务院实施制定行政法规的抽象行政行为的内容,是国务院行使的职权范围的内容。
    由上可见,对于行政主体来说,只要是法律要求和允许的,就可以作为行政行为的内容。它主要包括:制定规则,行政指导,行政命令,行政审批,行政奖励,行政制裁,行政证明,行政确认,行政授权,行政监督,行政救济等。
    行政行为的内容合法有积极和消极两方面的要求。从积极方面讲,行政行为的内容必须符合法律对行政主体设定的职权的要求;从消极方面讲,行政行为的内容不得违背或超越法定的行政主体的职权范围,不失职,不越权,不违法。
    4、程序合法
    程序合法即行政行为程序合法,是指行政主体必须依照法定程序实施行政行为。程序合法主要是对行政主体的规范和要求。现代行政管理的范围不断扩大,行政权力日渐强化和扩张。面对这种态势,依法行政要求:一方面对行政主体适时地依法授权,使之拥有必要的权力进行行政管理;另一方面对行政主体行使行政权力进行必要地和有效地监督和控制。为了保证行政主体能够合法地、适当地行使其职权,避免行政权力的滥用和错用,保障公民的权利,要为行政行为设置行为程序,即实施行政行为的次序、方法和步骤。难怪有人说,现代行政就是程序行政。这句话不无道理。
    在中国,由于众所周知的一些原因,中国行政实体法相对发达,行政主体的权力授予较多。而行政程序方面的立法还大大滞后,行政主体的责任在一些立法中尚不够明确,行政主体的行为还得不到程序上的周详规范。因此,加强行政程序方面的立法,为行政行为的实施提供充分而全面的程序合法的行为模式,将是中国深入贯彻依法行政原则的一项重要任务。
    5、形式合法
    对形式合法可做广义和狭义两种理解。广义地讲,形式合法是相对于实质合法或内容合法而言的。实质合法即行为的内在部分合法。国外有的学者把它解释为合乎自然法就是实质合法。相对地,行为的外在部分合法即形式合法,它包括行为主体、行为方式、行为程序等一切现实存在的形体和行为的过程。狭义地讲,形式合法是指行为的表现形式必须合法。在依法行政的原则下,形式合法是指行政行为的表现形式必须符合法律规范的要求。法律原则、法律精神也要求行政行为的形式必须合法,但由于法律原则或法律精神不能为行政行为设定具体的可供操作或评价的行为形式,它们对行为实质合法的确认和评价作用更为明显,所以,行政行为的形式合法一般不强调行为要符合法律原则或法律精神的要求。
    行政行为形式合法是作为的行政行为在形式上应当合法,不作为的行政行为没有直观的外在的表现形式,因而一般不纳入行政行为形式合法的范畴。
    行政行为形式合法主要是表现为语言文字的行为形式和表现为动作的行为形式要合乎法律规范的规定。
    例一,公安机关依法对违反治安管理的人讯问,应当做出笔录;被讯问人经核对认为无误后,应当在笔录上签名或者盖章,讯问人也应当在笔录上签名。
    例二,关于行政法规的制定,有关法律规定,行政法规的内容要用条文表达,每条可以分为款、项、目,款不冠数字,项和目冠数字。法规条文较多的,可以分章,章还可以分节。整个法规应当结构严谨、条理清楚、用词准确、文字简明。
    例三,关于行政决定的做出,其形式合法的主要要求包括:"(1)法律要求或管理工作需要做出书面决定的,应以机关或首长的名义签署书面决定;(2)法律要求或管理工作需要在一定范围公开行政决定内容的,应以有效的方式在该范围内公布决定内容;(3)行政决定必须准确、真实表达行政机关或行政首长的意志,否则无效;(4)以机关名义做出的行政决定正本,应当加盖机关公章;以行政首长名义做出的书面决定,应当由该首长签名或盖章,口头决定应由行政首长亲自宣布或委托有关人员代其宣布。"
    行政行为的表现形式必须合法,这是一个总体的原则要求,至于行政行为在形式上符合哪些法律的哪些具体要求,要因行政行为的不同和法律规范的不同而具体分析,不能一概而论。
    
    
二、行政立法
    
(一)行政立法的概念
    一般来讲,行政立法就是指委任立法或者授权立法。由于学者们对委任立法或者授权立法(Delegated Legislation)有不同的观点,因此行政立法的内涵也就随之而有所不同。学者们关于行政立法的观点主要有如下一些:
    第一种观点认为,行政立法又称次级立法,是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规。 根据这种观点,行政立法的授权者为立法机关,受权者则为行政机关,立法机关授权的内容非常广泛,包括"各种行政管理法规"的立法权均在授权之列。
    第二种观点认为,行政立法是指法规非由议会制定,而是由议会为特定的事项授予无立法权的团体或个人制定。立法的权力通常可授予政府,公共事务行政机构和委员会,地方当局,法院,大学和其他机构。 这种观点中的受权者十分广泛,已远超出行政机关的范围,但授权的内容却十分有限,只能就特定事项授权。
    第三种观点认为,行政立法是基于法律授权的立法,是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律同等效力的法规,其权限由授权法规定。 这种观点的独到之处,是它强调了受权者所制定的法规,具有法律的内容并和法律有同等效力;而且行政立法的立法权应由授权法授予,而不是来自宪法。在第三种观点看来,立法授权中的受权者实际上包括各部部长、地方当局、自治团体法定企(事)业。甚至私营公司、群众组织(教会),它们基于议会的授权,都可以在各自不同的情况下,依照法律规定制定其有和法律同等效力的规章制度。
    第四种观点认为,行政立法是指当代行政机关颁布具有法律效力的规章。行政立法权则是颁布这种规章的权力,是行政机关行使从属的立法职权。这种观点的一大特点,是强调为了保持立法机关作为主要立法者的地位,行政立法权必须受到制约;除非有法定标准的限制,否则立法机关不能授出它的任何立法权。
    第五种观点把行政立法分为制宪机关对行政机关的授权立法和立法机关对行政机关的委任立法。认为一般的行政立法,是指法律授权行政机关的立法,是立法机关委任行政机关在授权范围内可以代替立法机关制定和法律效力相同的规章,行政机关不但可以依据法律颁布命令,而且可以制定和法律相同的规章。
    第六种观点认为,行政立法通常指宪法国家立法机关委托或授权行政机关制定法律的活动,表现为立法机关所制定的法律只规定一般原则,而明文授权国家行政机关制定细则。这种观点把行政立法归结为资产阶级国家的专用品而加以批判:它是垄断资产阶级缩小立法机关权力,扩大行政权力的表现;行政机关往往利用这种行政立法权,制定违背宪法或法律的规范。
    第七种观点认为,行政立法是指,议会以法律的形式,明确规定该当事项规制的基本原理,基本方针及限定委任的范围;而其实质的、具体的内容则委由法规加以规定。也有学者认为,行政立法是指,行政权基于法,并为具体实现国家目的所积极的、继续的作用,藉经行政权而对有关国民的权利、义务所做的一般性抽象性的法规规定。
    综观上述,笔者认为,行政立法的概念,大致可包括如下内容:行政立法的授权者,以立法机关为宜,因为在绝大多数国家,立法权属立法机关所有,只有它才有立法的权力可授;行政立法的受权者,以行政机关为宜,不应授予国家机关以外的组织或个人,因为立法行为本质上是一种国家行为,是国家意志活动的过程,如果把立法权委授予非国家机关的组织或个人,立法的这种国家行为的性质将会发生质变。至于法院的司法立法权,主要是判例法国家的传统和惯例使然,在可预见的将来,在这些国家未改变这一传统和惯例的情况下,仍依凭传统和惯例来立法(司法立法),而不必非通过授权法来获取此权力不可;行政立法的授权形式,无论以宪法或其他授权法均可,只要受权者是行政机关即可,因为无论用什么法律(根本法或一般法律)形式授权,都是国家立法权从一个主体转归另一个主体,即从立法机关转归行政机关,在形式上不必苛求行政立法的授权内容,在符合法治原则的前提下,既可适当地广泛授权,也可就某个方面或某个问题(事项)进行授权。至于行政机关根据授权创制的有法律效力的规范性文件,称为法律、法规、规章或者命令,这是各国的立法技术需要解决的问题,从行政立法权的角度看,称谓只是形式,未必至关重要,重要的是它们是否具有法律效力及其效力等级(位阶)。行政机关立法的法律效力等级,应由授权法(含宪法)规定,按民法原理来讲,授权机关有多大的权力,受权者即可被授予多大的权力,受权者制定的法规(暂且先称之为法规),其效力不可能也不应当超越授权者的权力范围,但是,授权者不一定把其权力都授出,有些立法机关享有制宪权,这种权力就不能授出。如果必须对行政立法予以界定,那么基于以上认识,可界定为:行政立法一般是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关,行政机关得依据授权法(含宪法)创制法规的行为。这个定义是指一般情况而言,不包括某些国家的行政机关内部的再授权。而且,这个定义是把"行政立法"作为动词来使用,强调它的过程、活动及行为,如果从名词的角度来界定,可定义为:行政立法是指行政机关依据立法机关以法定形式制定的授权法所创制的法规。
    (二)行政立法产生与发展概述
    
行政立法这种特殊的立法形式并非近代西方资产阶级首创,早在古希腊时期,就存在通过委任授权来制定法律的做法。对此,卢梭在其《社会契约论》一书中有所记叙:"大多数希腊城邦的习惯都是委托异邦人来制定本国的法律。近代意大利共和国每每仿效这种做法;日内瓦共和国也是如此,而且结果很好。" 当然,卢梭描述的这种授权立法,不完全是将立法权授予行政机关或行政官员,因而与近现代的行政立法有所差别。
    近代以来,西方许多国家纷纷推行行政立法的做法,以适应行政权力扩张的需要。在这些国家中,行政立法的产生与发展较具代表性的国家有两个,一个是英国,另一个是美国。
    在英国,自14世纪以来行政立法就已相当普遍。亨利八世统治时期,1539年议会通过《公告法》,授予国王发布公告以限制议会法律生效的权力,国王的公告具有和议会制定的法律相同的效力。亨利八世还颁布了《官吏法》,通过该法任命政府特派员并授予其制定具有法律效力的法规、条例、法令的权力。然而,从17世纪初至19世纪末,对政府权力的猜忌是英国宪法的一个特征,在议会与国王的斗争中,立法权逐渐占了优势,议会的地位明显提高,议会方面提出一个根本原则,即国王无立法和征税的权力。在议会与国王的力量对比且行政权处于劣势的背景下,上述观念和原则直接影响了英国行政立法的适用,表现在实践上,是18世纪以后的相当一个时期行政立法逐渐减少。但这并不意味着英国停止使用行政立法这种立法形式。事实是,18世纪议会继续授权行政机关制定救济贫困和排除污水方面的法规。
    英国的行政立法复苏于19世纪后期。在这个时期,由于经济的迅速发展,第二次产业革命引发了诸多社会问题,迫切需要国家通过立法加强对经济的控制,而立法机关不能满足这种需要,遂不得不授权行政机关制定行政法规来适应经济发展对立法的需求,而且,由于集体主义的发展,政府权力的范围有所增加,因而制定行政立法的权力在数量上必须增长。
    英国行政立法复苏的主要标志,是1893年《规则公布法》的颁行。该法为制定法和条令做出某种规定:赋予大部分行政立法以法律文件的名称;认定行政立法是具有立法权性质的,而不是行政权性质;尤其是由政府部门制定的条例具有立法权性质。
    从实践来看,1893年也是一个英国行政立法的转折点。参见以下图表。
    
    英国1819-1950行政立法统计
    年 份 行政立法数(件) 年 份 行政立法数(件)
    1819-20
    1825
    1831
    1832
    1833
    1834
    1835
    1850
    1860
    1870
    1880 10
    20
    12
    14
    24
    14
    10
    27
    33
    24
    7 1890
    1894-1913
    1914-1918
    1919-1929
    1937
    1938
    1939
    1940-1945
    1948
    1949
    1950 17
    12,380
    7,305
    16,770
    1,231
    1,661
    1,946
    10,245
    2,858
    2,467
    2,144
    美国是典型的实行三权分立的国家,立法权只能由国会行使以及行政机关行使的是行政权的观念,在美国长期居于统治地位。美国宪法也明确规定,立法权属于参议院和众议院组成的国会,行政权属于总统。在上述观念的支配和宪法的规范下,美国要实行行政立法就显得格外困难。
    具体来讲,美国行政立法的产生面临着三个障碍:
    第一个障碍,是授予行政机关立法权,怎样能和三权分立原则协调一致?"'美国宪政固有的普遍准则是……立法机关不能行使行政和司法权;行政机关不能行使立法权和司法权;司法机关不能行使立法权和行政权。'遵照这一原则,立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。"
    第二个障碍,是美国宪法解释和适用的基本原则--被授予的权力不得再委任。所谓被授予的权力不得再委任,源自拉丁语:"Delegata potestas non potest Delegari",在美国被解释为,人民或制宪者赋予国会议员以制定法律的权力,则该权力应不得再转授他人行使。"立法部门、行政部门和司法部门拥有的权力是人民授给它们的。既然这三个部门是人民所授的立法权、行政权、司法权的接受者,那么它们就必须是这种权力的惟一所有者。" 因为立法机关本身亦不过是一个被委任者,它的立法权是宪法授予的。作为一个被委任者,立法机关不能把它的任何立法权再授给其他人。
    第三个障碍,是美国最高法院的判例曾多次认定,国会的立法权不得授予。例如,1892年,大法官哈化认为,"国会不能授出立法权……是一个公认的原则。这个原则对维护依宪法而成立的政府体系的完整性是十分重要的。" 直到1932年,美国联邦最高法院还坚持认为,国会立法权不得授予,是无庸置辩的原则。
    逾越上述障碍有两种选择:一是修改宪法(以宪法修正案的形式)中的有关条款,增加立法权在某些条件下可以授出的规定;一是保持宪法的稳定,不予修改,而是通过司法判例来重新解释立法机关(国会)的授权问题,确认立法权在有法定标准限制的前提下可以授出的原则。前一种选择有悖制宪思想和原则,不易为人们所接受,故有较大困难;后一种选择比较折衷,既坚持了立国的三权分立原则,又解决了行政机关获得立法职权的难题,把原则性与灵活性有机地统一起来。实践证明,美国人选择了后一种途径来实现其行政立法的确立。
    美国联邦最高法院开始转变对禁止授权原则的看法,主张行政立法的关键在授权的内容,要为行政机关设定若干准则,在准则的限制下授权才有意义;立法机关不能无条件的将其立法权的一部或全部授予他人;除非有法定标准的限制,否则国会不能授出它的任何立法权。美国有的学者亦主张可以授权,但为了保持国会作为主要立法者的地位,行政立法权不能无节制,授权法必须对国会所要授予的立法权规定明确的限度,行政立法权则必须受到目的、方式甚至细节的制约,也包括授权范围的制约。
    在早期的实践中,美国联邦最高法院不承认行政立法的存在,人们又用以下三个准则来审查国会授权的合法性:
    (一)确认事实。1892年联邦最高法院在菲尔德一案中认为,如果外国加诸关税于美国产品上,而国会授予总统提高关税率的权力,这种授权仅仅是确认事实而已,并非是行政立法的职权。国会不得将立法权委任给总统,这是宪法确认的基本原则。
    (二)决定标准。1904年,联邦最高法院在巴特菲尔德一案中认为,国会授权给财政部长去建立进口茶叶的等级区分制度;这种行为只是决定标准而非立法权的委任,因为国会已经确定了一个主要标准,要求行政机关依此标准而行之。
    (三)补充细目。在1911年的格里莫德一案中,联邦最高法院认为,国会授权农业部长去制定规则,以保护国家森林,只是授权去履行概括条款,以达到补充细目的目的,而非立法权的委任。
    到20世纪30年代初,美国的行政立法出现反复。以前联邦最高法院虽然否认行政立法之名,但承认某些授权的合法性。但30年代初,由于国会通过了"新政"法案和国家工业复兴法,授予总统非常广泛的权力,联邦最高法院认为此举不当,就在巴拿马案和谢克特案判例中,宣布立法权的委任是违宪无效的。
    美国联邦最高法院仅宣告了巴拿马和谢克特两案所涉及的授权无效,但以后,它一致支持所有的联邦授权。在1942年的亚库斯案中,联邦最高法院认可了国会授权的合法性。但在1944年的联邦电力委员会一案中,联邦最高法院又推翻了原认为在国会制定授权法时必须规定种种标准的见解,而准许行政机关自定标准,不必在授权法中定出标准。1946年以后,联邦最高法院对放宽"授权标准"又做了多次解释。现在的倾向是,在授权法中,"标准要件"为"公共利益"一类模糊词语所取代,国会授给行政机关它的立法权,几乎是不受立法机关控制的空白支票。
    时至今日,美国的行政立法制度已日臻完善,国会既不固守立法权为己独有,也不滥行授权助长行政权的无限扩张,而是根据下述原则进行授权:其一,立法权专属国会,因而宪法明确规定应由国会立法的事项,原则上不得授权;其二,国会确实无法行使其全部立法权时,得以骨骼立法或偶发性事件之立法的方式,将次要及细节部分授权行政部门以命令形式加以补充;其三,授权应有标准或制约,不得无所限制或含混其辞。在实践上,美国的行政立法也多得令人吃惊。截止1975年,载入《联邦法院汇编》的法规,已达127卷,65,249页,5000万字,真可谓卷帙浩繁。
    (三)行政立法产生的原因
    
西方行政立法的产生是社会发展的多种因素造成的,所有这些因素的总和,即是行政立法产生的原因。进一步来看,行政立法产生的原因得分为外在原因和内在原因。
    1、行政立法产生的外在原因
    1932年,英国大臣权力委员会曾在一份报告中指出,行政立法现在是不可缺少的,事实上,不论是好是坏,这种办法的发展是不可避免的。在宪法的领域内,行政立法是我们对政府的观念改变的自然反映,是政治的、社会的和经济的观念改变的结果,是由于科学发明所造成的我们的生活环境改变的结果。
    具体而言,行政立法产生的外在原因主要是:
    其一,观念原因。在西方资本主义发展过程中,19世纪中叶以前一直是自由主义思想占主导地位,人们把政府视为"必要的罪恶",政府的责任主要是保障人民的生命、自由和财产,为了防止政府权力的腐败专横,必须采用分权制衡制度;为了防止统治权力过于集中,主张"政府最好,干预最少",使国家和政府的功能缩减到最小程度;政府的目的,不在于积极地增进人民的福利,而在于消极地排除人民福利的障碍。19世纪后半期,人民改变了对政府的看法,希望其能成为为民服务的万能政府,能够防止自由商品经济造成的无政府状态,进而要求政府更多地干预社会经济生活。这种观念带来的结果,是政府职能的强化和行政权的扩张,而行政立法的产生则是其中的重要内容之一。
    其二,经济原因。在西方资本主义发展的自由竞争阶段,自由主义的商品经济主宰着经济生活的主要过程,这种经济要求政府采取和奉行不干涉经济事务的放任政策,因而政府的权力对立法事项鲜有染指。19世纪末、20世纪初,垄断资本的不断增长,特别是第一次世界大战的爆发,各交战国相继奉行战时经济管制政策,立法机关则授予行政机关更多的权力,以应付非常时期的经济管制的需要。1929-1933年的资本主义经济大危机,导致西方国家从自由放任转到国家干预经济的政策上,美国国会授予总统紧急时期的广泛的立法权,日本、德国、英国、法国等国家的立法机关,也程度不同地授予政府立法权,以应付国内的经济危机。第二次世界大战及其后,各资本主义国家进一步强化了行政权,自觉、大量地运用行政立法作为国家干预经济的法律手段,而各国的行政立法亦在这个过程中得到发展。
    其三,社会原因。19世纪后半期、20世纪以来,由于工业革命带来的经济飞速发展和科学技术的进步等诸种原因,社会分工愈益专细,社会关系日益复杂,失业、救济、福利、保险、环境保护、交通安全等各种社会问题不断增多,这些现象的出现和增多,都要求加强国家的调控职能,而立法机关一是对许多新的社会问题较为生疏,难以及时立法;二是立法机关的立法效率有限,无法快速适应大量社会化立法工作的需要。因此,不得不把某些立法权授予行政机关,由政府根据立法机关的授权来进行立法。
    2、行政立法产生的内在原因
    从立法需要的条件来看,即是西方行政立法产生的内在原因,亦称直接原因。
    其一,立法机关的能力有限。现代立法的内容,有很多是涉及专门性、技术性很强的立法,立法机关的议员具有各种复杂的专门技术知识者不多,如果由他们来制定技术性很强的法律,难免不成为外行立法,以致使所制定的法律得不到切实而有效的实施。因此,"凡技术问题采取委任立法,这已成为一项行政法通则",因为这样做,"既有利于进行试验,又有利于避免经常修改法律,还有利于适应当代行政所必要的灵活性。"
    其二,立法机关的时间不够。立法机关不可能成为"万年国会",终年举行会议,而须按会期或法定条件举行常会或非常会,这样,其会期制度下的集会时间必然有限。而在现代,各国需要立法的事项剧增,向立法机关提出的法案有增无减。立法任务的不断增多,使立法机关在有限的时间内难以胜任,而许多法律又时不我待,必须尽快制定,立法机关只得通过授出部分立法权的方法来解决此矛盾。
    其三,弥补立法机关"骨骼式立法"的不足。由于法律调整的社会关系复杂多变,许多立法不得不只规定某些一般原则和主要条款,以留有充分的余地容纳各种应由法律调整的事项。骨骼式立法的优点是它能使法律具有较大的稳定性、包容性和适应性,但它也有缺点,就是疏漏较多,缺乏具体的明确的规定性和规范性,难以操作实施。为了补救这种立法的不足,采用行政立法制定实施细则等形式,是行之有效的重要方法之一。
    其四,应付紧急情况的需要。"在一个现代国家中,在许多场合有采取立法行动的突然需要。对于许多这样的需要,委托立法是惟一方便的甚或是惟一可能的应付办法。" 一个国家有时会碰上天灾、战争、动乱、经济危机等紧急情况,靠立法机关依立法程序按部就班地制定法律来应付这些紧急情况,往往由于民主程序繁复冗长,缺乏应变能力,等法律制定出来后,早已时过境迁。而委托给行政机关一部分立法权,由于行政机关立法具有针对性强和便捷快速等特点,就能有效应付国家发生的紧急情况。卢梭也认为,法律的僵硬性会妨碍法律的因事制宜,所以在某些情况下会使法律成为有害的,并且在危机关头还会因此致使国家灭亡。因此,在涉及国家生死存亡的时候,在紧急情况下,人们便把维护公共安全的责任委托给一个最值得信任的人,由其在一个短时期内掌握绝对权力。 与卢梭所言不同的是,行政立法不是短期的授权,而是在紧急情况发生以前,和其他需要授权的事项一同由立法机关预先授予的权力,在多数时候,这种授权不是临时性的。
    其五,立法机关制定的法律,立法程序繁琐,修改和补充也很不灵活,这种僵硬的立法机能,难以满足社会发展变化的需要。而行政立法,不仅便于制定,而且可以经常根据需要加以修改、补充,直至适应需要为止。行政立法机能的灵活性,既能够补充立法机关的立法缺陷,又能及时调整已经发生变化了的社会关系,保证立法与社会的协调发展。
    1932年,英国大臣权力委员会在一份报告中,对行政立法产生的内在原因做了简单明了地概括:
    1、议会立法时间有限;
    2、现代立法内容极具技术性;
    3、对于紧急事件急速处理的必要;
    4、行政立法面对新情况具有较大的适应性;
    5、行政立法有从容实验、不断完善的机会;
    6、行政立法是应付紧急情况、保障人民利益的需要。
    詹姆斯·哈特(James Hart)则认为,由于行政立法有如下好处,所以这种立法方式应运而生。实行行政立法的益处是:
    1、立法机关行使立法权可以专注基本原则,而不舍本逐末;
    2、允许行政立法,可以使立法机关节省时间以监督行政;
    3、行政立法更容易修改,以适应环境变迁;
    4、避免使行政权受到法律细节的掣肘而左右为难;
    5、行政人员经年累月处理各种事务,有丰富的经验来制定便于适用的法规;
    6、由行政立法对具体事项做出详密规定,可以防止行政人员滥用权力;
    7、行政立法可以增强法律的明确性;等等。
    (四)行政立法的授权原则
    
依法行政是法治国家的应有之义。法治国家同时还强调"对于行政机关,凡法律未予允许的,都是禁止的"原则。也就是说,在立法方面,行政机关必须得到立法机关的授权才能进行立法。而立法机关授权时,应当规定授权的主体,授权的内容、范围、标准、目的,授权立法的程序和形式等。只有这样,才能保证行政机关既拥有必要而足够的行政立法权,同时又不致于滥用这种权力。
    在中国,按照行政立法的授权形式,行政机关的行政立法主要分为宪法授权和法律授权两种。
    1、宪法授权
    现行宪法第八十九条第一款规定,国务院得根据宪法和法律行使制定行政法规的职权。这种授权又称为抽象授权。作为授权法的宪法没有具体从内容上规定授权的原则、范围、目的和标准,而主要从程序上规定了一定限制、监控的条件。如国务院制定的行政法规不得同宪法、法律相抵触,否则全国人大常委会有权予以撤销。与一些国家通过宪法向行政机关的列举授权相比,中国宪法向国务院进行抽象授权的意义和作用在于:
     首先,可以使国务院有更多的自主性。中国的抽象授权没有具体列举国务院行政立法的权限和事项,只是规定国务院可以根据宪法和法律制定行政法规,宪法同时又规定国务院有权向全国人大或其常委会提出包括法律案在内的议案,这就是说,国务院既享有行政法规的制定权,又享有向全国人大或其常委会的立法提案权。由于宪法和法律没有明确规定国务院制定行政法规的立法事项或规定什么是立法提案权事项,就使国务院具有了相当程度的决定对某种或某些事项是采用行政法规形式还是采用法律形式的较大的自主权。例如。对于食品卫生,从宪法、法律没有明确规定应由权力机关立法还是应由行政机关立法的这个意义上讲,国务院既可以行政立法规定之,也可通过行使立法提案权将之交由国家权力机关定之。
    其次,可以使国务院有更多的灵活性。在许多国家,议会立法程序与行政立法程序有一定的不同,最主要的不同在于行政立法程序相对简单、便捷,在时间、手续、方式等方面都具有行政管理讲求效率的特征。在中国也不例外。这种立法程序上的区别与国务院立法事项未做明确划分的实体权力相结合,使国务院行政立法必然具有较多的灵活性。一方面,国务院可以把它认为需由行政法规规定的事项由行政法规加以规定,或者把认为需由人大立法的事项以法案形式提交全国人大或其常委会。由于需要基本上是主观的,在没有客观标准限制的情况下,难免不具有较多的随意性,这也就意味着,国务院在人大立法与其本身行政立法的立法权限上有较多的灵活性。另一方面,行政法规立法程序的简便易行,可以使国务院在通过立法手段追求效率的过程中更灵活高效地达到目的。
    宪法对国务院授予了广泛的行政立法权,几乎可以说,凡属国务院职权范围内的事项,国务院均可根据宪法、法律行使制定行政法规的权力。从宪法和有关组织法的规定来看,在授权与控权的宪政原则中,国务院并不存在授权不足的问题。有学者认为,法国1958年宪法把议会和政府的立法权限用划分法律事项和法令事项的方法加以区分,宪法逐一列举法律事项,法律事项之外的都作为政府享有的法令事项的立法权,这种做法表明法国行政权的大大强化和议会地位与权限被显著地削弱。与法国宪法相比,中国宪法既没有列举法律事项,也没有列举行政法规事项,可见国务院立法权限的强大。
    正因为宪法的抽象授权过于原则、笼统,缺乏必要的显效制约,所以,根据依法行政的原则、原理,有必要强调通过宪法、组织法等对国务院行政立法进行监督与制约,强调立法有据原则。
    第一,根据宪法、法律制定行政法规。行政立法的从属性,决定了国务院必须根据宪法和法律制定行政法规。即是说,宪法的这一规定要求:(1)宪法、法律没有做原则或有关规定的事项,国务院不得制定行政法规,否则它将因没有宪法、法律做根据而违反宪法第八十九条第一款的规定。(2)即使宪法、法律对有关事项做了规定,但按民主宪政原则不属于行政法规的立法权限范围的,如对公民权利的剥夺,对公民义务的增加,规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度等,不得以行政法规定之。(3)在立法形式上,国务院制定的行政法规应开宗明义地列明其所依据的宪法条款和有关的法律规定。例如,"根据宪法第××条和××法、××法,特制定本条例"。
    第二,不得与宪法、法律相抵触。在立法内容上,行政法规不得与宪法、法律的规定相抵触。对所谓"抵触"应做广义解释,即:第一,行政法规不仅不能与宪法、法律的具体条款相矛盾,而且不能与宪法、法律规定的原则、精神及其隐含的要求相矛盾。尤其在规定行政机关权力和涉及公民权利等立法中,应特别注意这一点。第二,行政法规与宪法、法律相抵触的形式,既可以是因与宪法、法律相矛盾的抵触,也可以是行政法规明显变更宪法、法律规定或者忽略宪法、法律的要求而造成的抵触。有人主张,由于中国处于改革开放时期,各种社会关系变动不居,尚未定型,因此宪法、法律的有些规定未必能适应社会改革发展的要求,在这种情况下,应允许行政法规与宪法或法律有所抵触。这种主张是难以成立的,因为:其一,改革开放是中国已实行多年并将长期坚持的方针,贯彻执行这一方针固然要引起经济关系的调整和社会的发展,使各种社会关系处于一种不断运动的发展状态中,但是,如果以社会关系变动发展为由而允许法规与法律、宪法之间有所抵触,那么新中国成立以来中国的社会关系就没有真正稳定过,而改革开放是中国将长期坚持的一项基本国策,今后社会关系也会不断发展,按照这种观点,宪法与其他法律之间,法律与法律、法规之间,法规之间的予盾将长期存在,并且这种矛盾可以名正言顺地存在,这势必破坏中国法律体系的协调性与稳定性,最终导致社会主义法治的削弱。其二,在改革开放的形势下,中央一再强调要保持政治稳定、社会稳定、经济稳定和思想稳定,法律体系的协调与稳定、法制的统一是实现上述稳定的重要保证,如果允许法律抵触存在,就不可能不动摇国家的稳定,不可能不危害社会主义民主与法制建设。其三,允许法律抵触存在的观点,实质是主张以牺牲社会主义法治的权威为代价来换取社会改革的局部利益。这种主张是站不住脚的。因为如果社会主义法治这个整体规范体系和秩序架构丧失了其应有的权威,那么行政法规调整关系和规范行为的功能也必然大受减损,以致于最终不能为改革开放提供真正有效的法律保障。当然,如果宪法、法律的某些规定与现实生活发生了严重矛盾,社会发展要求法律体系进一步协调一致时,立法机关应当及时修改、补充、解释或废止宪法、法律的这些规定,但这决不能成为行政法规与之抵触的理由。
    第三,从积极的意义上讲,授予国务院制定行政法规权的根本目的在于,通过制定行政法规来全面贯彻宪法、法律的精神和原则,具体实施宪法和法律的规定,从而更好地执行人民的意志。因此,国务院在实施行政立法的过程中应当积极地创造条件保障公民的权利,而不是消极地对待公民权利;应当主动地履行职责,而不是为追求权力而放弃责任;应当严格依法办事,而不是规避宪法和法律,或者钻宪法和法律的空子。其中,最重要的是认真履行职责,用行政法规把宪法和其他法律规定的政府职责进一步具体化、行政法规化,不仅使国务院各职能部门有法规可依,而且使地方各级政府有法规可依。
    2、法律授权
    在中国,法律授权基本上是一种具体授权,是国家最高权力机关以授权决定或其他立法形式就某个具体事项或某方面具体事项授权国务院或其他机关制定法规的权力。对行政机关而言,中国法律授权的形式主要有两种:一种形式是,全国人大或其常委会通过授权决定,授予国务院单项或某方面的立法权。例如,1983年9月,全国人大常委会通过授权决定,授权国务院对职工退休退职办法进行修改和补充。1984年9月,全国人大常委会通过授权决定,授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例 (草案)。1985年4月,六届人大三次会议做出授权决定,授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。另一种形式是,全国人大或其常委会在所制定的法律中,明确授予国务院或国务院有关部委可对该法律制定施行细则的权力。例如,《中华人民共和国涉外经济合同法》第四十二条规定,"国务院依据本法制定实施细则"。《中华人民共和国矿产资源法》第四十八条规定,该法的实施细则由国务院负责制定。《中华人民共和国外资企业法》第二十三条规定,"国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。"《中华人民共和国国境卫生检疫法》第二十七条规定,"国务院卫生行政部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行"。《中华人民共和国专利法》第六十八条规定,"本法实施细则由专利局制定"。
    上述两种授权都属具体授权,但也有一定区别,主要表现在:
    1、两者的授权形式不同。一个是以授权决定授予立法权,另一个是在所制定的法律中授予立法权,前者属于专门授权,后者属于附带授权。
    2、两者的授权内容不同。授权决定授予的立法内容既可以对某项或某方面事项做一般的立法规定,也可以是具体的施行性规定,还可以是两者兼而有之,授予什么内容均取决于授权决定的要求和立法的实际需要;法律中授权的内容通常只局限于实施细则等施行性规定的内容。
    3、两者的授权对象不同。在行政机关范围内,授权决定目前还只适用于国务院,也就是说,授予行政机关制定法律(狭义的)的某些立法权,最高国家权力机关只对最高国家行政机关使用这种授权办法,而不对国务院以下的行政机关搞"越级授权";法律中授权的对象既可以是国务院,也可以是国务院所属部委(但通常须经国务院批准方能生效)。
    4、两者的法律效力等级(位阶)不同。授权决定的立法,其效力等级由授权法定之。
    从中国目前的情况来看,国务院根据授权决定制定的法律,其效力等级低于宪法和基本法律,高于行政法规,属法律(狭义的)一级;法律中授权一般没有明确其效力等级,根据授权立法的一般原则和授权主体的法律地位来看,笔者认为,国务院制定的实施细则,效力等级高于行政法规;国务院部委制定的实施细则效力等级相当于行政法规。在中国的实践中,法律中的授权分为全国人大的授权和全国人大常委会的授权。目前,这种授权的对象尚不够明确,有时全国人大对国务院的部委授予制定实施细则的权力,如由六届人大四次会议通过的《中华人民共和国义务教育法》授权国务院教育主管部门根据该法制定实施细则;有时则由全国人大常委会授予国务院制定实施细则的权力,如由六届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定,国务院依据该法制定实施细则。这种交叉授权、授权无序的做法对中国授权立法建设弊多利少。笔者认为,应当明确规定,全国人大及其常委会均有权对国务院授予制定实施细则的权力,但对于国务院部委制定实施细则的授权,则只宜由人大常委会授予。
    此外,法律授权与宪法授权亦有明显区别。1、宪法授权属于抽象授权,在授权内容上几无限制;法律授权属于具体授权,其内容、范围由授权法明确、具体规定。2、对于国家行政机关来说,宪法授权的对象主要是国务院;法律授权的对象既可以是国务院也可以是国务院的部委。3、宪法授权制定的是行政法规,其效力等级低于基本法律和法律(狭义的);法律授权制定的既可以是法律 (狭义的),也可以是实施细则。法律(狭义的)的效力等级高于行政法规,可作为行政法规的立法依据。实施细则的效力等级高于或相当于行政法规。
    (五)行政立法的程序化、法律化
    
行政立法的程序化、法律化实质上是对行政立法进行监控的正面要求。因为只有使行政立法的权力和行为都纳入程序化、法律化的轨道,才能保证这种权力得以合法、正当行使,而不被滥用或错用。自从行政立法作为一种立法制度被各国普遍接受以来,通过使行政立法的程序化、法律化而对之进行有效监控的问题,就始终是各国宪政制度中的重要内容,亦是各国学者关注的重点问题。
    西方学者认为,行政立法是一种危险的立法制度,基于以下理由需要通过程序化、法律化的方式对行政立法进行监督和控制。
    1、行政立法直接破坏了三权分立原则。美国学者和美国联邦最高法院法官曾是这种观点的积极倡导者 (具体理由参见美国行政立法的产生与发展部分)。
    2、行政立法违反了法治原则。按照现代法治原则,人民是生活在法律之下,受法律的保护;但是由于行政立法的盛行,政府颁行了大量的行政法规,这种法规既排除了法院的审查,又繁复多变,令人难以把握,且深入社会生活的各个领域,以致限制了人民的基本自由,因而违反了法治原则保障人民权利与自由的精神。
    3、违背了被授予的权力不得再委任的原则。"把其一权力授给代理人是因为信任他而且他能胜任;他不能将授给他的权力再授给别人,这是一个普遍公认的准则。立法机关与它所代表的人民之间就存在这种关系。因此,代议政府的一个基本原则就是立法机关不能把制定法律的权力授予其他人或其他机关。" 不言而喻,行政立法由立法机关把立法权授予行政机关,实属违背了权力不得再委任的原则。
    4、行政立法是一种新的专制主义。由于行政机关实行行政首长负责制,上下间的关系是领导与被领导、指挥与服从的关系;而制定行政法规,起草轻率(由于数量太多、立法技术差等缘故所致),讨论、通过、公布等程序简单,常常在行政首长的授意下快速制定或修改,行政首长的意志在行政管理体制的作用下往往左右着立法工作,甚至出现不民主的专横立法。在这种情况下,新的、打着法治旗号的专制主义难免不会出现。
    其他还有一些观点,如认为行政立法破坏了议会至上原则,行政立法助长官僚制度,行政立法践踏民主、人权等。
    行政立法权对于现代国家来说,不可或缺,此为其利的一面;但又可能造成或带来种种危害,此为其弊的一面。如何兴利除弊?各国在实践中多通过将行政立法置于程序化、法律化的监控之下的途径,来防杜行政立法权的滥用和错用。大致来讲,各国程序化、法律化的监控手段主要包括:
    其一,立法权的保留,不得进行行政立法。即是说,任何否定立法机关立法权或涉及公民基本权利等带有宪法根本原则性的内容,不得委托给政府进行立法。各国保留的立法权不一,通常包括:宪法和法律有明文规定,应以法律规定的事项;涉及三权分立原则,涉及人民主权;涉及公民的基本权利和义务;涉及国家机关的组织;以及其他应以法律加以规定的重要事项。
    在实践中,各国的立法规定有同有异。例如,联邦德国宪法第八十条规定,法律可授权联邦政府、联邦部长或各州政府发布具有法律效力的命令。这种法律必须规定授权的内容、目的和范围。菲律宾宪法第二十八条规定,国会得立法授权总统在指定范围内,并遵守国会所规定的限制和约束,制定关税率……等的法规。葡萄牙宪法第一百六十八条规定,立法授权令应说明授权的事项、意图、范围与期限;授权可予延续,但不得重复行使。瑞典宪法第八章规定,关于公民的个人地位或他们相互间的人身关系和经济关系,关于个人与团体的相互关系及个人应尽的义务,关于举行全民投票事宜,关于行政区划和机构设置等事项,由法律规定;而关于教学与教育,交通秩序或公共场所的秩序,对生命、人身安全或健康的保护,自然与环境保护等,由政府根据法律授权制定条例规定。意大利宪法第七十六条规定,只有当确定了原则和领导性指示,在被限定的时间内,并就一定范围内之问题,始得将立法权交给政府行使。
    其二,对行政立法的程序监控。实行行政立法制度的国家一般均从程序上对这种权力进行监控,其中较具代表性的国家是美国和英国。美英两国对行政立法的程序监控基本上做到了法律化。美国1946年制定的《行政程序法》对此做了专门规定。在程序监控方面,美国行政程序法规定,行使行政立法权制定法规,要经历三道主要程序:
    1、通知,即拟议制定法规的一般性通知,应刊载于联邦公报,内容包括:制定公共法规程序的时间、地点及性质说明;有关拟议制定法规的法定机关;拟议制定法规的用语或内容,或其所含主题与争论的概述。
    2、赋予利害关系人参与的机会,听取其参加正式听证会或非正式听证会所提出的意见,或由其提出的书面意见。
    3、公布,即应将行政机关制定的法规、或政策规定、或适用法规的解释,在联邦公报上公布。对于以上程序的监控是否完善,美国有的学者提出了不同看法:如果法规涉及专门问题或科技问题时,这套程序还不足以提供完备的保障。因此,美国联邦最高法院近年来在一个判决中认为,如要充实这类程序,只有国会才可决定各机构在制定法规时是否可由它授予补充程序的权力。
    英国于1946年颁行了《立法文件制定法》,对行政立法实施程序上的监控。该法对行政立法的制定、批准、公布和施行等各项程序,做了具体而明确的规定。例如,关于法规的制定,要经过起草、协商、关照、听证、咨询、会商等程序才得完成。以起草为例,英国法规的起草工作,首先由主管行政立法的行政人员,将文件的要点告诉法律专员并指示他查明本机关的权限、制定法规的法律根据、应予遵循的合法程序,包括授权的范围和意图等。法规起草完毕,如有必要还应转发其他有关部会或组织,以便提出补充或修改意见。
    其三,立法机关的监控。立法机关对行政立法的监控有以下几种方式:第一,向议会备案。英国等国家多采用此种方式。在英国,备案的目的是给议员提供一个控制程序,以便了解法规已经制定并发生了效力。备案的方式及后果不完全一样,一般是因案而异:第一种法规是,不需要议会做出任何决定即可生效,属于单纯备案;第二种法规是,如果议会中任何一院予以否决时,该法规即丧失效力,但不影响其在议会否决前所发生的效力;第三种法规是,在规定的期限内可对备案的法规提出异议,议会可做出废除的决议,如无异议,到期即自行生效。第二,经有关委员会审议。英国于1973年根据两院联合调查行政立法的报告,两院共同设立了一个法定条规联合委员会,专门审查提交议会的各项行政法规和行政管理法规草案(财政方面的法规由联合委员会中的下议院委员单独审查),审查的内容包括:法规中是否规定有税赋或其他负担;授权法中是否排除法院对行政立法的监督;法规中是否有溯及既往的规定;法规的公布和提交议会备查是否有不合理的迟延;行政立法权的行使是否有不正常的情况,或是否超过授权法的范围;出于某种原因,需要释明行政立法的形式和目的;法规的起草技术是否有缺陷;等等。澳大利亚、印度等国也有类似英国的专门委员会对行政立法的审查制度。
    美国国会对行政立法的监控,主要采取以下一些方式:
    1、举行立法听证,为授权法规定更为严格缜密的标准和条件。近年来,在一些州还出现了制定"日落法"(Sunset law)或实行"日落立法"(Sunset legislation)来监控行政立法的趋势。所谓日落法,是指授予行政机关的立法权,经过一段时间,非经再授权,则行政机关的行政立法权自行失效。该制度于1976年在科罗拉多州首创以来,到目前已有36个州相继采行此制。
    2、通过对预算案的审查来控制政府的行政立法行为。
    3、命令政府向国会做专门定期报告。
    4、对行政立法涉及的事项进行调查监督。
    5、行使立法否决权。立法否决,意为在行政立法生效前,必须送交国会审查,在一定期限内没有被国会一院或两院决议加以否决,该法规才能生效。但此制因1983年被美国联邦最高法院在查德哈(chadha)一案中否定了其合宪性而废止。
    其四,司法机关对行政立法监控。对立法进行司法审查是美国宪政制度中的重要内容。在美国,对立法的司法审查既是一项宪法原则和宪法制度,也是一项行政法原则和行政法制度。在行政立法过程中,立法权既然已委托给行政机关,那么司法审查的原则和制度亦同样适用于行政机关的行政立法。美国的司法审查制度起先并未适用于行政立法权的审查,只是在20世纪40年代后才在违宪案件中对涉及的行政法规进行审查的。"美国的司法审查,不仅审查委托立法是否超出法律的授权,并且还要审查国会的授权是否超越界限,这是美国不同于英国的特点。"
    在法国,对议会的立法是否违宪的审查权,属于宪法委员会,而对行政机关的法规是否符合宪法和法律的审查权,属于法国行政法院。行政法院得审查政府在颁行前自己提交的法规草案,也可根据违法无效的原则撤销行政机关为实施法律而颁行的一切命令、规则和规程。法国对行政立法进行司法监控的主要特点之一,是凡对行政法规的合法性有争议时,原则上均可向行政法院提起越权之诉,请求确认该行政法规是否有效,但"授权政令"和"紧急命令"不在审查之列。
    在英国,对行政立法的司法监控,是以授权法为圭臬进行的,授权的范围愈宽,监控的余地也就愈狭;行政立法权无限制,则司法监控就难以施行。英国司法对行政立法进行监控的内容,主要是看这种权力的行使是否在程序或实质上逾越权限。具体来讲,包括如下内容:行政立法是否符合规定的程序,如是否经过协商、关照、听证、咨询、会商等程序;行政立法实质上是否越权,如行政立法的根据、内容、目的等是否符合授权法的规定。英国法院撤销行政立法,通常采取将法规宣告无效的形式,而且不受时效的限制。
    社会主义国家不实行三权分立的原则,因此,对行政立法程序化和法律化的要求和内容在吸收和借鉴西方国家对行政立法监控的理论原则和实践经验的同时,形成了自己的体系和一些制度。
    实践证明,中国立法机关授予行政机关一定的行政立法权,由其实施行政立法,对于坚持和贯彻依法行政原则具有重要意义。但是,如同任何权力不受制约和监督必然导致权力的滥用和腐败一样,行政立法也不例外。由于授权不明确,标准不确定,程序不完善等种种原因,就可能使行政机关在行使这种权力时发生滥用权力的现象。因此,为了防止被授予的立法权遭到滥用,保证行政立法能够依法进行,必须用法律形式将行政立法固定下来,使之程序化、制度化和法律化,使之不因为领导人的改变而改变,不因为领导人意志的转移而转移。
    从行政权力的角度来看,行政立法的程序化、制度化和法律化应遵循什么原则,这是应当首先解决的问题。因为,如果用法律形式把违背社会主义民主与法制、违反现代法治精神的"行政立法"制度化、程序化,使之具有法律确认与保障的合法性,这对法制建设的危害将更为严重。在这方面,外国历史上不乏其例。1933年德国议会通过了《消除人民和国家痛苦法》的授权法,授予以希特勒为首的内阁制定法律、修改宪法、缔结国际条约等广泛的权力,结果导致法西斯在德国"合法"上台,给世界人民带来了深重的灾难。毫无疑问,中国行政立法与西方资本主义行政立法相比有着本质的区别,中国社会主义行政立法所要实现的价值目标是,既要有利于发展社会主义民主、健全社会主义法制,实现依法行政,又要有利于保障和监督行政机关依法行使职权,实现民主与效率的统一。因此,行政立法的程序化、制度化和法律化,不仅要注意授权的合法性,也要注意控权的有效性;授权的程度与控权的效果应当是成正比的,授权愈多,控权应愈有力。只授权不控权,或控权不力,都可能使中国社会主义的行政立法偏离民主与法制的轨道;同时,在行政立法中,既要强调行政立法的立法效率,不能久拖不议,或者议而不决,也要强调行政立法的民主性,不能以个人意志代替人民意志。
    民主立法是社会主义立法的基本原则,行政立法也应严格遵循。尽管行政权以追求效率为价值取向,尽管行政立法的主体是国务院或其部委,它们作为行政机关有其实施行政管理的特殊性,尽管行政立法(特别是抽象授权)的内容主要是行政机关职权的内容,但不能忽视了行政立法所具有的两重性,即行政权与立法权的结合,行政行为与立法行为的结合,效率与民主的结合。立法权和立法行为所要体现的是全体人民的意志,它追求的价值的本质是民主,行政权和行政行为所要体现的是对全体人民意志的执行及实现,其追求的价值的本质是效率。如果说,行政机关实行首长负责制是行政行为的内在要求的话,那么,这种制度对于行政立法应当有所例外,或者某种程度上的例外,否则行政立法就有可能成为行政首长立法,而以个人说了算为特征的首长立法在本质上是同社会主义立法的民主原则相对立的,是对现代民主与法治条件下的立法的否定。
    从民主政治的意义上来看,之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为,不在于这些行为可以由此取得法律所具有的规范性、强制性和国家意志性(因为国家行政机关发布的规范性文件几乎都具有这些属性,这些属性并不取决于它们是叫行政法规或者行政文件,而取决于行政机关所拥有的权力的性质),而在于这些行为可以由此汇集民意,充分反映广大人民的根本利益和整体意志,在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策,从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离,保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。
    行政立法必须贯彻民主原则和效率原则,体现在具体程序和立法要求中,就应当规定一些限制条件。各国都要求行政立法应符合一定条件,但具体规定不尽相同。
    在日本,行政立法应遵守的条件是:
    1、法规应由有正当权限的行政机关制定,这类行政立法是由宪法或法律规定专门授予行政机关的,不得再予授权。
    2、法规的内容不得超越授权法规定的范围,其内容不得与宪法、法律相抵触;不得改变或废止法律;法规的内容应有可能实现且应具体明确。
    3、法规的制定程序必须合法。
    4、法规应在官方报刊上公布。
    在德国,行政立法应符合授权法的内容、目的和范围的要求;行政机关只能制定执行、施行或补充法律的法规;行政机关可在其内部再行授权;法规应引征法律的授权根据;法规应经有权限的机关签署,原则上均应公布并注明生效日期。
    在英国,行政立法的条件包括:必须依据法律并为了执行法律而制定法规;行政立法应符合授权法要求的目的和内容;法规必须在各该行政机关的权限内颁布;法规须按法定的程序和形式颁行。
    在美国,根据联邦最高法院判例的要求,行政立法的条件是:
    1、国会对于授权事项须有授权的权力,换言之,国会保留的立法权不得授出。
    2、国会须明确限定授权的范围--明确授权的主题,定明政策,确定行政立法的标准。
    3、国会应于偶发性事件的立法中规定其要决定的范围。
    4、国会仅得授权于公务员或行政机关,不得对私人或团体授权。
    5、任何关于违反法规的处罚须由国会亲自规定。
    综合国外的经验,结合中国的实际情况,中国的行政立法似应受到如下限制:
    1、立法权的保留
    在民主政体下,立法机关的存在是以享有和行使立法权为主要标志的,如果立法权被僭取、剥夺或被全部授出,立法机关就失去了其存在的依据和价值,这样一来,民主也就名存实亡了。一般来讲,在行政立法中,立法机关的立法权是有所保留的,通常以授出立法权后不从根本上影响国家利益与公共安全、立法机关的存在和公民的基本权利与义务为前提条件。
    德国行政法学家奥托·迈耶(Otto Mayer 1846-1924年)认为,立法权的保留是依法行政原则的要素之一。实行依法行政,必须对立法权有所保留。但是,为什么要保留立法权和如何保留立法权,在学理上的解释是不尽相同的,大致可分为以下几种学说:
    其一,列举立法事项保留说。此说以维护国家权力为宗旨,主张只有宪法或其他法律明确列举规定的立法事项,才能保留给立法机关以法律的形式加以规定。
    其二,全部保留说。此说认为,凡是关于公民的基本权利与义务,关于国家的基本制度和组织原则等重要事项,其立法权应保留在立法机关而不得授予行政机关。
    其三,侵害保留说。此说主张,凡是对公民权利的剥夺或义务的增加,其立法权由立法机关行使。但对于公民权利的增赋或公民义务的减免,即受益性及福利性的服务,则不适用立法权保留原则。
    其四,社会权保留说。此说主张,行政机关为实现其施政的目的,应有随机应变的处置措施,只要做到以下要求:
    1、尊重和保障人权,特别是作为基本人权的生存权;
    2、维护与坚持议会(立法机关)立法定制的人民主权原则;
    3、规定行政的从属性,体现行政应依附于宪法和法律的制度特征;
    4、无法律的规定和授权,行政机关不得限制公民的有关社会权;
    5、只要遵循保障人权原则、民主原则、防止行政专横原则、依据法律行政原则,就不应受立法权保留的严格拘泥。
    也有学者认为,早期讲的立法权保留是指法治国家观基础上的法律形式保留,除重要的侵害事项应由立法机关自行立法外,立法权可由立法机关以授权方式转移,由行政机关以制定行政法规的方式行使。现代的立法权保留,是指以民主原则为基础的立法机关保留,凡属公民基本权利的重要事项,立法机关具有排他的绝对立法权,不得授权行政机关立法。
    立法权保留可分为平时保留和紧急状态下的保留两种情况。在平时的一般情况下,国外保留的立法权主要是涉及宪法的修改、公民基本权利的剥夺和限制或基本义务的增加等方面的权力,这些权力不能作为行政立法的内容授出。但在紧急状态情况下,立法权保留的就要相对少一些,行政机关则拥有较大的权力。例如,行政机关可以通过立法停止宪法规定的公民某些基本权利的行使或为公民设定更多的义务等。这样做的目的通常是为了在紧急状态出现时,维护国家利益和保障人民生命财产免受更大的危害。世界许多国家的宪法对公民自由权利多采取直接保护主义,同时又规定在紧急状态下为避免人民遭受紧急危难或为增进公共利益,可以通过行政立法限制(克减)公民的自由权利。但是,行政立法能否有法律的同等效力,研究紧急状态的学者们的意见仍有分歧。
    在中国,从法理上讲,应当保留在国家立法机关的权限主要包括:关于宪法、基本法律的修改;关于基本法律、法律的解释、修改或废止;关于国务院、人民法院、人民检察院、中央军委的机构与职权等的重大调整;关于公民基本权利的限制、剥夺和基本义务的增加;关于国家基本政治制度、司法制度、经济制度、社会制度和文化制度等的确立与变更;关于国家预算、决算案的审批;关于重要人士的任免;关于批准省、自治区、直辖市的建制;关于决定特别行政区的设立和制度;关于决定战争与和平的问题;关于决定战争状态的宣布;关于决定全国或个别省、自治区、直辖市的戒严等等。这些事项的立法权不得授予行政机关。
    2、规定行政立法的标准
    在一些国家的立法实践中,行政立法必须规定具体、明确的授权标准,这样才能既防止立法机关滥用立法权推卸责任,又避免行政机关利用行政立法任意膨胀行政权。行政立法的标准通常包括:行政立法的主体,一般指行政机关;行政立法的主题、政策和范围;行政立法的时效,即授权者行使被授予的立法权的时间限制;行政立法的效力等级,一般以规范性法律文件的名称来体现,如"法律"、"法规"等。
    1985年4月,六届全国人大第三次会议做出的授权决定是:授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。这一决定所规定的标准是:授权主体--国务院,授权的内容和范围--经济体制改革和对外开放方面,授权立法的效力等级--暂行的规定和条例。就决定本身而言,不能说是没有缺陷的:1、它没有规定授权的时效,由此可以推定,凡在经济体制改革和对外开放时期,在全国人大未撤销该决定前,国务院都可以行使此项权力。由于改革开放是中国长期坚持的基本国策,所以国务院将长期拥有此项立法权。2、它没有具体指明"经济体制改革和对外开放方面"包括哪些内容,如果按中央有关经济体制改革和对外开放方面的一系列文件规定的精神来看,这一授权的内容实在是太宽泛了,大有突破立法权保留之虞。3、它没有指明"暂行的规定和条例"属于什么效力等级和"暂行"多长时间,这种规定和条例容易与国务院行使抽象行政立法权制定的行政法规相混淆。授权决定所存有的漏洞,给行政机关的行政立法活动要么造成困难,要么提供了滥用权力的方便和可能。
    3、行政立法应符合法定程序
    立法须经过法定程序才为合法,这是各国的通例,行政立法也不例外。所不同的是,立法机关的立法较多地强调民主性,而行政机关的立法则偏重于效率性。体现在立法程序上,立法机关的立法程序显得较为细致、繁琐,行政机关的立法程序则较为简单、便捷。例如,多数国家立法机关的立法要经过"三读"程序,而这些国家的行政机关在进行行政立法时一般不适用"三读"或"读会"程序。正由于行政立法具有如此特点,所以要特别注重和强调行政立法的立法程序,否则容易使行政立法带上专断的色彩。
    在中国,行政主体应严格按照行政法规制定程序的有关规定进行行政立法,包括:1、严格按照立法规划的要求和安排拟订立法草案;2、将草案送交有关部门和单位征求意见,召开立法听证会、座谈会、论证会等,听取各方面的意见;3、修改完善后报送国务院审批。根据《中华人民共和国国务院组织法》第四条的规定,国务院的重大问题要经由国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。在国务院,行政立法显系重大问题,应由国务院上述两个会议之一讨论决定,而不能个人说了算。但是,经国务院批准、国务院办公厅1987年4月21日发布的《行政法规制定程序暂行条例》第十四条却规定,"行政法规草案由国务院常务会议审批,或者由国务院总理审批。"这一规定与《中华人民共和国国务院组织法》第四条的规定明显不符。4、公布行政立法。国务院制定的行政立法,由国务院总理签署并发布命令公布;由国务院批准的部门制定的行政立法,或由授权法直接规定的部门制定的实施细则,由部门首长签署并发布命令公布。5、备案。行政立法提交全国人大常委会备案,由全国人大常委会审查行政立法的合宪性、合法性。对于备案的行政立法,不仅要审查其内容,而且要审查其立法程序,只有内容和程序都合宪、合法,才得同意备案,否则应予撤销,或责令修改。中共十一届三中全会以来,中国的行政立法发展很快,取得了显著成绩,但在备案和备案审查方面却不够有力,亟待制定相应法律使之制度化、规范化。
    4、行政立法的内容要合法、适当
    一般来讲,行政立法内容的合法分为作为和不作为两个方面。从作为方面来看,行政立法内容合法应做到:在所制定的法律规范中应当对制定该法的目的以及该法的适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等做出规定;应有明确的授权依据,在所制定的法规、条例等立法文件中,必须载明授权法的全称,如有多个效力等级不同的法律授权,应按宪法、基本法律、法律、授权决定的顺序标明授权立法的依据;行政立法的内容应用条文表达,下可分款、分项、分目,项和目要冠以数字。条文较多的行政立法可分篇、分章、分节。授权立法应当结构严谨,条理清楚,用词准确,文字简明。从不作为方面来看,行政立法内容的合法应做到:行政立法不得超越授权者的权限和授权的范围;不得同宪法、基本法律、法律或授权决定相抵触,否则应由授权机关予以撒销。
    行政立法的内容要适当,具有合理性,即这种立法必须依据法律并旨在执行法律,行政立法不仅应当符合授权法的字面含义,也要符合授权法所指示的目的,这种适当性、合理性是立法机关对行政立法的基本要求。根据这一要求,行政立法不仅不得与宪法、法律相抵触,而且应当符合授权法的目的、政策和标准。
    (五)行政规章
    
在中国,行政立法是否包括行政规章,或者说行政规章是否属于中国法律体系的组成部分,长期以来一直是法学界争论不休的问题,也是研究依法行政不能回避的问题。
    如前所述,行政规章是依照宪法、法律和法规制定的具有法律效力的行政规范性文件,在中国依法实施行政管理的行政体制中发挥着不可低估的作用。但是,也应当看到,中国行政规章的制定以及行政规章本身,都还存在一些问题或不足,需要在加强依法行政的建设中逐步加以解决或完善。
    在目前,完善行政规章主要应做好以下四项工作:
    其一,理顺行政规章的外部、内部关系。行政规章的外部关系主要指行政规章与法律、法规以及其他行政规范性文件之间的关系;其内部关系主要指行政规章(内都规章与外部规章,部委规章与地方政府规章)之间的关系。
    当前,行政规章与法律、法规之间关系不顺的主要表现:一是由于立法跟不上,使有些行政规章的制定无法可依;二是由于在立法上和事实上行政权与立法权的职权及事项管辖划分不够明确,致使有些应由法律、法规规定的事项被规定在了行政规章之中;三是由于某些政策与法律的不配套,不协调,以及行政人员依法行政观念不强等原因,致使有些行政规章的制定只注意考虑政策依据而忽略法律依据,重政策轻法律、重领导"指示"轻法律授权的现象在行政规章的制定中屡有发生。这些现象是在行政规章与法律、法规外部关系方面不依法行政或依法行政不完善、不彻底的主要表现。在中国行政管理领域从人治向法治过渡、倡导依法行政的历史时期,要克服这些不利因素,应注意做到:(1)努力提高行政人员的宪法观念和法律意识,使他们牢固树立依法行政的法治观念,做到依法制定、修改或废止行政规章。(2)适应新时期中国民主与法制建设对依法行政的要求,加强立法工作,抓紧各项法律、法规的制定,适时地修改、补充、解释或废止有关法律、法规,为依法制定行政规章和其他行政规范性文件提供较理想的法律前提。(3)在调查研究、通盘考虑、周密论证的基础上,尽快通过立法进一步具体明确人大立法权限与政府行政立法权限的划分,做到两者既互相配合,彼此衔接,又互相分工,各司其职。
    理顺行政规章与其他行政规范性文件之间关系需要注意的是:行政规章与其他行政规范性文件都具有法律效力。但在行政规范性文件体系中,行政规章的法律效力应高于其下级政府制定的行政规范性文件,这些规范性文件的制定,既要以法律、法规为依据,同时也要考虑行政规章的规定,不得与之相抵触或冲突。即是说,用依法行政的标准来要求,制定其他行政规范性文件的直接依据是法律、法规,间接依据则是依法制定的行政规章。通常,作为一项原则性规则,行政规范性文件的制定,要以法律、法规为依据,且行政效力低的行政规范性文件不得与上级的行政规范性文件相抵触,但法律另有规定者除外。例如,乡政府发布的规范性决定,既要以宪法、法律和法规为依据,又不得与规章、省级政府厅局发布的规范性文件、县级政府发布的规范性文件相抵触。
    理顺行政规章的内部关系,首先要把内部行政规章与外部行政规章区别开来。内部行政规章由部委和有权的地方政府按行政规章制定程序予以制定和发布,报上级政府法制部门备案审查。外部行政规章由于涉及行政管理相对人的权益,且是实施具体行政行为的重要依据,因此宜实行备案批准程序,将外部行政规章报请国务院和同级地方人大常委会备案,经受案机关批准后规章方能生效。外部行政规章备案批准程序的要求是:部委的外部行政规章报请国务院备案批准;地方政府的外部行政规章报请同级人大常委会备案批准;凡未经受案机关批准的外部行政规章不具有法律上的效力。备案批准程序把原来对外部行政规章的事后审查改为事前、事后审查相结合,以事前审查为主,这样更有利于对外部行政规章进行有效的监控,有利于保障相对人的合法权益,保障行政机关及其工作人员依法行政。实践中,大部分部委外部行政规章由部委自行制定和发布,小部分由国务院转发,地方政府外部行政规章的情况与之大体相同。为适应依法行政的需要,除法律允许的外,应逐步使外部行政规章经过备案批准程序,以提高这类规章的质量,保证外部行政规章与法律、法规的内容和谐一致。
    其次要明确部委规章与地方政府规章的关系,部委规章的效力高于地方政府规章,各地方政府制定行政规章时要考虑部委规章的规定和要求,不得与之相抵触;在地方,省级政府规章的行政效力高于省会所在地的市和经国务院批准的较大的市政府的规章,这些市政府的规章不得与省级政府规章相抵触。
    其二,不断提高制定行政规章的技术水平。行政规章作为一种有法律效力的规范性文件,应具有规范性和强制性的特点。规范性要求行政规章应当明确规定行为主体应当做什么、不应当做什么和应当怎样做,为行为主体规定和提供具体的可供操作的行为模式。强制性要求行政规章应当对行为的责任及其后果事先做出明确规定,无论奖励还是惩罚,都不仅要规定其原则,而且要规定可供执行和实施的具体内容。目前中国行政规章规定技术中存在的主要问题包括:
    1、有时不能严格依法制定规章,越权制定规章的情况往往多于用权不足的情况;
    2、行政规章本身不规范,在规章的结构、标题、条款划分、词语、语法等方面都存在一定问题;
    3、有的规章规定得过粗、过于原则,缺乏行政规章应有的具体性和可操作性。行政规章本属一种具体执行性规范,其规定应尽可能具体、明确、详细、周全,如规定过粗,就违背了国家设置行政规章的初衷;
    4、有的行政规章只有行为模式而无行为后果的规定。在规定了行为后果的行政规章中,有的行为后果规定得较粗或弹性较大,难以公正适用;有的则只重视规定惩罚,而忽略对奖励性行为后果的规定;
    5、有的行政规章制定机关对行政规章的解释、修改、补充和制定实施细则的授权过多,实际上给予了其下级行政机关部分的规章制定权。这样做,不仅削弱了行政规章制定机关的权力、权威,而且容易使行政规章的各项规定因不得不依靠诸多授权来实施而流于形式。
    克服上述弊端,提高制定行政规章技术水平的主要具体途径是:在硬件方面,建议国务院用行政法规的形式制定统一的《行政规范性文件起草标准条例》,明确规定对包括行政规章在内的行政规范性文件起草技术的要求,统一各制定主体起草行政规范性文件的格式和标准,如制定依据、标题、结构划分与布局、用词、标点符号、语态、必要条款和附加条款、但书和例外规定、行政责任、行政后果、授权条款、批准机关、生效条款,解释条款,等等。在软件方面,宜采用培训班等各种形式,加强对行政规范性文件起草人的专业培养,也可以引进立法专业的专门人才,使他们从观念到技术都能够适应依法行政的需要,高质量地起草各种行政规范性文件。
    其三,完善制定行政规章的程序。完善行政规章,不仅要提高其内在的技术水平和起草质量,而且要有完善的程序保障,通过制定行政规章的程序化,使行政规章和其他行政规范性文件的制定更为合理、合法。从现在的情况来看,国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》虽规定了处理行政规范性文件的某些程序,但这个办法主要适用于行政规范性文件制定出来以后的处理程序,对于行政规章和其他行政规范性文件如何制定在程序上并无多少规定。国务院发布的《行政法规制定程序暂行条例》,也只适用于行政法规,而不适用于行政规章和其他行政规范性文件的制定。因此,为了从程序上保证依法行政的实现,国务院有必要参照行政法规的制定程序,结合行政规章等行政规范性文件的特点,专门发布《行政规范性文件制定程序条例》,用法律形式规范行政机关制定行政规章和其他行政规范性文件的过程。由于行政规章等行政规范性文件处于法律(广义的)体系中的较低层级,所以在一定条件限制下,应允许行政首长个人有对行政规章和其他行政规范性文件是否通过或报请备案批准的最后决定权,以体现行政管理注重效率和行政首长负责制的特点;需要集体讨论、审议和决定的行政规章和其他行政规范性文件,在时间、阶段、开会人数、开会方式、审议程序、表决等方面,都可突出与立法讲究公意、追求民主不同的从简、从快、追求效率的特点。
    需要指出的是,有相当一部分行政规章等行政规范性文件是外部规范,要求相对人遵守、执行,因此这些规范性文件一经批准,就应当公开,及时地在适用区域范围内的政府正式出版物上公布,以做到人人皆知。按照法治原则,凡未公开公布的政府规章,行政相对人有权拒绝执行(服从)。只要完成了正式的公布程序,自规范性文件生效之日起,就推定相对人已经周知(而不管其实际上是否已知),行政规范性文件即可对其发生法律效力。但是,倘若外部规范仅在内部发送给少数单位或个人,则只对这些单位或个人有效,对其他相对人不认为有拘束力,因为对这些相对人来说,此类外部规范在程序上是不合法的。而且,行政规章等行政规范性文件应当及时公布。除公布之日起生效的行政规章和其他行政规范性文件外,应按原公布之日到生效之间的时间给予相对人以准备时间。例如,某行政规章1991年12月1日公布,该规章规定自公布之日起20天后生效。由于未公开公布这一规章,制定规章的行政机关在1991年12月21日因为碰到具体情况或其他原因,需要对某个不可能知道该规章的相对人执行规章的条款,则应给相对人至少20天的准备时间,而不能在需要执行规章时才告知相对人有如此一个规章已在内部发布,并要求相对人马上执行。因为,相对人不知道该规章的过错是由规章发布机关未公开发布这一规章造成的,相对人不可能知道该规章的规定,故相对人无任何事实的或推定的责任,他们在不知道规章的情况下,应享有在规章发布后做必要准备的时间的公平对待的权利。
    其四,加强对行政规章的监督。保证行政规章能够依法制定、依法实施的重要环节之一,是要重视和强化对行政规章的监督。从依法行政的角度来看,监督行政规章的有效方法,主要是对内部行政规章的备案审查、对外都行政规章的备案批准以及对行政规章的司法审查。
    在规章备案审查、批准方面,笔者认为应实行内部规章与外部规章分别备案审查和备案批准的制度。内部规章的备案审查可仍适用国务院1990年2月发布的《法规、规章备案规定》的主要条款和程序,同时建议修改此《法规、规章备案规定》,把外部规章的生效后的备案审查改为生效前的备案批准,经批准后才可生效,明确规定部委外部规章的备案批准权由国务院行使,地方政府的外部规章的备案批准权由同级人大常委会行使。无论是备案审查还是备案批准,对行政规章都应审查:(1)行政规章是否同法律、法规相抵触;(2)行政规章之间是否有矛盾;(3)行政规章的制定是否符合法定程序和规范化要求。
    在司法审查方面,中国宜建立对行政规章的司法审查制度。行政规章的司法审查制度是行政规章在实施过程中,相对人在具体行政案件中对行政规章的合法性发生异议,向人民法院提出诉讼,由人民法院对行政规章是否可以在司法上适用进行审查的制度。行政规章仅为法院审理行政案件的参照依据,在参照过程中,法院有权对行政规章的合法性进行审查,如确认行政规章是合法的、具有法律效力,则可在司法上予以适用,法院应根据法律、法规的规定,参照适用行政规章的条款对行政案件做出裁判;如认定行政规章无法律效力,则不予参照;如认定行政规章部分有效力,则只参照有效力的那一部分。对中国行政规章的司法审查是司法权监督、制约行政权的一种体现,属于事后审查,其司法管辖权应分别是:省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市政府制定的行政规章,由所在地的中级人民法院负责审查其合法性;省、自治区、直辖市人民政府制定的行政规章,由所在地的高级人民法院负责审查其合法性;国务院部委制定的行政规章,由最高人民法院负责审查其合法性。行政规章经法院审查认定不合法的,行政机关应停止实施:或者予以废止;或者由有权机关予以撤销;或者予以修改使其符合法律的要求后再实施。
    

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