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特朗普宣示知识产权贸易战,中国该如何应对?

一、战争揭幕

这两天在商务领域、知识产权领域最热的话题莫过于美国总统特朗普发起的知识产权贸易战。

他在讲话中直指中国所谓的知识产权侵权以及强迫美国知识产权转让,并签署命令授权美国贸易代表罗伯特·莱特希泽采取一切可能的措施进行调查。戏剧性的一幕是,就在特朗普签署这一命令的时候,他还不忘对镜头重复,这一切还仅仅只是开始。

特朗普,一个不太喜欢爱常理出牌的总统,同时也是一个喜欢用推特(Twitter)治国的总统,他的这一招其实早有预兆。就在此前,他在Twitter 上公开指责对长期存在的中美贸易逆差表示不满,而当下他签署的对中国知识产权贸易调查甚至制裁的命令,便与此前他的言论如出一辙。

中国人一向以和为贵。然而,现实是树欲静而风不止,按照特朗普的讲话,一场关于知识产权的贸易战在所难免,一切所谓”你中有我,我中有你“的安慰性语言都没有太大的意义。可以预见,特朗普掀起的这场战争势必对中美贸易产生重大影响。

二、战争的关键词——知识产权

回到特朗普在签署这一调查令的讲话,它耐人寻味:“这是一个重要的时刻,我们将履行竞选时候的承诺,美国将采服有用力措施保护美国公司的知识产权和保护美国工人。今天我将指示美国贸易代表办公室对中国的贸易政策、实务和活动进行调查。调查的内容涉及强制转移美国的技术和盗窃美国的知识产权。”。

显然,讲话中的关键词是知识产权问题,一个是所谓的“盗窃美国的知识产权”,还是有一个是“强制转移美国的技术”。

事实上,关于美国知识产权方面的指责,一直不绝于耳。就在今年2月份,美国有一家知识产权盗窃委员会(Commission on the Theft of American Interllectural Property),就曾在报告中指出,仿冒、盗版以及盗窃商业机密等知识产权问题每年给美国经济造成6,000亿美元的损失,并指出中国是制造这些问题的“元凶”。尽管这家知识产权盗窃委员会是一家非官方机构,但类似的报告同样对中国产生了极为负面的影响。

无独有偶,今年早些时候,阿里巴巴上榜美国“售假黑名单”,而将阿里列入黑名单的恰恰正是美国贸易代表办公室(The U.S. Trade Representative),这个名字已不陌生,特朗普这次授权调查中国知识产权正是这个“美国贸易代表办公室”。于是,也就有了后面的马云与特朗普会面的一幕。马云100万个就业岗位的承诺,无疑迎合了特朗普重逆美国制造业的想法,也让双方会面显得比较和谐,但中美之间知识产权贸易战问题没有因此划上句号,事实证明,那一时刻只是开始。

特朗普发动知识产权贸易战,这与他的经历不无关系,他本身就出身于一名商人,对于知识产权自然有着天然的爱好。他还是一名建筑商人的时候,对于“特朗普”的品牌价值就极为关注,早在2006年时候,他还聘请律师在中国申请“特朗普”商标,无奈“特朗普”商标已有人在先申请,商标局最先驳回了他的请求。要知道,那个时候,他还不是美国总统,在中国也几乎没有人知道特朗普的名字。特朗普不服商标局的裁决,继续上诉,“特朗普”商标官司一共打了十年,直到他当选为美国总统之后,才最终拿到了“特朗普”的商标权。这位总统对知识产权的偏执可见一斑。

当然,特朗普发动此次贸易战的目的绝非如此简单,或许保护本国产业,重塑美国制造业想法才是其真实目的。然而,中国企业该怎么办,该做哪些准备?中国政府又该怎么办?是斡旋、谈判还是反击?当下,这一系列问题都值得我们认真思考。

三、战争的武器:301条款或将重新起用

凡是提及中美知识产权贸易战,不得不提及的一个重要条款就是“301条款”。在中美知识产权贸易历史上,美国曾多次动用301条款发起贸易战。早在1994年和1995年,美国贸易代表办公室两次对中国动用301条款,对中国向美国出口的纺织品、服装和电子产品征收100%的惩罚性关税。这样,原本100元卖出的东西,现在至少要卖200,无疑,这将对中国相关产业造成巨大冲击。中美于1995年、1996年签订知识产权谅解备忘录,中国承诺加强知识产权保护。2010年,美国贸易代表办公室又对中国清洁能源展开301调查,调查的理由是中国政府对风电等清洁能源产业提供补贴,2011年6月,中国同意停止对使用国产零部件的风电企业提供补贴。

“301”到底是什么,为何会有如此大的威力,这一次又是否会动用301呢?所谓“301”条款就是《1974年美国贸易法》的第301条。该据第301条的规定,美国贸易代表办公室有权单边采取行动,如果他们认为,一国的贸易政策或者知识产权保护被认为是不公平的,他们有权采取报复措施,包括中止贸易协定、取消免税待遇、提高征罚性关税等。显然,美国贸易代表办公室适用301条款,并不需要对事实、结论的任何裁定,只需要他们认为不公平,就可以采取各种报复手段。因此,301条款也一直被视为“任性”和“不公平”的代表。1995年中国加入世界贸易组织(WTO),由于WTO有自身的贸易争端解决机制,中美贸易争端更多通过WTO争端机制来解决,然而,这一次,301条款或将重新起用。

2016年美国贸易代表办公室发布的《关于外贸避垒的国别贸易评估报告》,在这份报告中,美国贸易代表办公室认为中国在八个方面存在阻碍美国出口与投资的避垒。这八个方面分别是,知识产权保护、产业政策、政府采购、投资限制、服务业、农业、透明度和法律体制,其中知识产权保护首当其冲。结合特朗普刚刚作出的讲话,“知识产权窃取”和“强制技术转让”为其中关键词,美国贸易代表办室或将从知识产权保护作为切入点,而重启301调查。

从美国历次启动301调查而采取的报复措施来看,最为常用的二个手段是:第一,施加100%的报复性关税;第二,停止该国在美国享有的贸易优惠政策。第一个报复手段,直接影响的企业是与美国存在贸易关系的中国企业;第二个报复手段还会直接影响到在美国开展经营活动的中国企业。

这一次,特朗普任命负责调查的贸易代表是“罗伯特 莱特希泽”,他又是何许人也?他出身律师,曾担任美国Skadden律师事务所的国际贸易法专家,其专长是代表美国大公司进行贸易诉讼,是一位强硬的贸易保护主义者。早在2008年,他曾在《纽约时报》发文抨击自由贸易,称不加限制的自由贸易将帮助中国成为超级大国。基于上述各种种原因,此次美国启用301条款,对中国施加报复性关税手段,同时限制关键技术转让等措施的概率极大。

四、面对特朗普贸易战争,中国该如何应对?

这一次,特朗普是以知识产权为由头发动的一场贸易战争。

其实,中国自1995年加入世界贸易组织(WTO)以后,知识产权保护的工作卓有成效。一个直观的感受是,以前去中关村买电脑,售买盗版光碟的小贩比比皆是,而现在这种现象在中国几乎已经绝迹。中国先后修改了《版权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》,全面提升知识产权保护水平。曾几何时,在中国还出现了反对提升保护的学派,这个学派措辞激烈,认为中国知识产权保护水平过高,不符合中国国情。但这种声音已经顺着中国知识产权保护力度的不断加强而不再是主流。在前不久社会广泛关注的“乔丹”商标案件中,最高人民法院作出判决,最终保护了体育明星乔丹的姓名权。这样的案例在中国不胜枚举。

从过往经验来看,美国发动知识产权贸易战争的方式有两种:一种是提请WTO贸易争端解决机制;第二种启动“301”单边调查。如果这一次是提请WTO贸易争端解决,我以为,鉴于中国加入世界贸易组织以后,积极履行国际承诺,全面提升知识产权保护的事实,中国政府完全有信心有理由在争端解决中胜诉。然而,这一次最大可能是301单边调查,而这一条款不受任何国际组织的约束。根据前面的分析,美国启动301调查的可能性几乎没有悬念。一般而言,启动301调查会有三个阶段:第一,调查取证;第二,磋商谈判;第三,报复措施。美国贸易代表罗伯特.莱特希泽接到任命后要做的第一件事,也正是调查取证。

为应对即将到来的中美贸易战,中国政府和企业有必要做好三件事情:

第一,全面关注和梳理中国企业的知识产权,尤其是涉及与美国企业相关的知识产权,包括版权、商标、专利等。一方面,要梳理自身的知识产权是否在美国获得保护。知识产权具有极强的地域性原则,在中国注册的商标或专利,还需要在美国获准注册,才能受到保护。对于尚未在美获得知识产权保护的,有必要即时申请保护。另一方,还需要梳理自身产品是否可能会涉及到侵犯知识产权的情况,于可能涉及侵权的产品,需要提前做好法律预防、购买知识产权保险等相关应对措施。

第二,重视与美贸易合作关系变化,寻求替代性的贸易伙伴。

为保护本国产业的需要,美国完全可能会实施100%的报复性关税政策,这会让中国企业在美国的竞争力急剧下滑。为此,中国企业有必要提前做出布局,寻求替代性贸易伙伴。

第三,重设与美技术合作战略定位,加大核心技术供给侧改革力度。

接下来,美国有可能限制对上述领产品和技术转移和出口,中国政府和企业有必要提前做出应对方案。根据美国商务部发布的数据显示,中国是美国飞机零部件、民用核能、可再生能源、智能电网等多个重要行业产品与技术的主要出口市场。一旦美国政府停止对上述产品和技术的贸易转让,又当如何处理,这是当下急需解决的问题。当前,我国正在推动各行业的供给侧结构性改革,以可再生能源为例,由于中国国内的可再生能源飞速发展,中国进口比例和对美国的依赖程度已在明显减少。中国有必要进一步加大供给侧结构性改革的力度,在核心技术和高新产品方面进一步加大对国内企业的扶持力度,尽可能减少对美国企业的依赖。

五、结语

我的新书《版权战争》即将出版,我在书中描绘了中西方知识产权的过去,现在和未来。近30年来,美国人一直推行自己的经济霸权主义,或者说是知识产权霸权主义。他们理想的样态是,美国人持有核心品牌和核心技术,而把低级的生产、加工拿给其他国家,或者再简单地说,让我来赚钱,而把资源消耗和环境污染问题你来承担。美国人一直推行知识产权霸权主义所要达到恰恰就是这个目的。

“兵无常势,水无常形”,这是《孙子兵法》的智慧,在接下来的知识产权贸易战中,也同样是我们需要奉行的准则。同样,引用我的新书《版权战争》中的话:在知识产权的世界中,没有好人与坏人,只有朋友与敌人。能够针对美国的知识产权挑衅做出既能符合法律又能符合中国国情的应对考验的是政府与企业的智慧!

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