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国际私法学科的发展及热点、难点问题

本文是2017年5月11日,在“中国社会科学院成立四十周年学部系列学术报告会(社会政法学部)”上做主题报告的发言稿。


一、国际私法学科近40年的发展

1、发展概况

在20世纪70年代末以前的30年,由于对外民商交往不多,中国国际私法学科没有得到发展,最初的10年,在大学的国际私法课程中主要讲授的是苏联的国际私法,没有中国自己的国际私法学科体系。后来的20年,各大学不再开设国际私法课程。

中国国际私法学科开始发展是在20世纪70年代末以后。中国国际私法学科发展大致分为三个阶段:第一阶段,以介评外国国际私法先进理论成果为主。20世纪70年代末,中国国际私法学没有学说资源可以利用,只能介绍和研究外国先进国际私法学说理论,这对于开扩中国国际私法学眼界,启迪学者思维非常必要,因此本阶段产生了大量的介绍外国国际私法先进学说的著作;第二阶段,借鉴外国先进理论成果,初步形成中国独特的国际私法理论体系;第三阶段,以中国国际私法问题为视角,建构中国国际私法学科体系。

在国际私法学科的教学方面,20世纪80年代初,中国有了第一本自己的国际私法学教材。中国社会科学院法学研究所1978年最先恢复招收国际私法专业硕士研究生,此后,一些高校也先后开始招收国际私法硕士研究生和博士研究生,现在获得国际私法学科的硕士和博士学位的人数已十分庞大,中国国际私法学的研究力量得到空前加强。这些获得国际私法学科博士学位的人不仅进入了高校从事国际私法的教学,也大量进入了各级法院审理涉外案件的机构。

1987年10月,中国国际私法学会成立,此后至今,每年召开一次年会,从未间断。每次年会都集中讨论了国际私法学科的重大问题,形成了丰富的学术研究成果,并于1998年开始出版《中国国际私法与比较法年刊》,至今已连续出版近20年,极大地推促了中国国际私法学科的发展。学会在2000年拟制并出版了《中国国际私法示范法》,为中国的国际私法立法提供了高质量的参考蓝本。2010年以前,学会为国际私法立法提供了《专家建议稿》,为2010年制定和颁布中国《涉外民事关系法律适用法》作出了重要贡献。

2、基础理论的发展

(1)国际私法的性质和范围:长期以来,我国国际私法学界主要围绕国际私法是国际法还是国内法这个问题产生争议,学者看法主要为四种观点:其一,国际私法是国内法,不是国际法;其二,国际私法是国际法,不是国内法;其三,国际私法是介于国际法与民法之间的法律部门;其四,国际私法兼具国际法与国内法两种性质。经过较长时间争论,对国际私法的性质的讨论逐渐获得几点越来越多的认同:一、不应仅从法律渊源上看国际私法性质,否则,同样都大量存在的国内法和国际公约都使国内法观点和国际法观点无法自圆其说;二、不能仅从国内国际私法调整的地域效力范围看国际私法性质,国内国际私法法规虽是一国自己制定,但这类法规调整的是涉外民商关系,不调整国内民商关系,与国内法中调整国内民商关系的民商实体法具有不同性质;三、不能仅着眼于国际私法现在的性质,应该看到国际私法将来应该具有的性质,国际私法的发展趋势是促使各国民商法趋同,并且逐渐发展统一国际私法公约,使国际私法从国内法逐渐发展为国际法。国际私法学界对国际私法规范的范围的争论与对国际私法的性质的争论相联系,主张国际私法是国内法的学者认为国际私法规范仅是以冲突规范为核心的法律选择规范,不包括统一民商实体规范;主张国际私法最终应是国际法的学者认为国际私法应从以冲突规范为主逐渐发展为以统一民商实体规范为主。现在国际统一冲突规范和国际统一实体规范都已经成为国际私法学界广泛研究的问题,国际私法仅包括冲突规范的观点已逐渐减少。

(2)意思自治原则和最密切联系原则:早期国际私法学界对意思自治原则的研究主要集中在合同领域,但随着意思自治原则在国际私法学科中地位越来越重要,这项原则已经从合同领域发展到其他领域,甚至成为国际私法的重要原则,国际私法学界对意思自治原则的研究也更加深入和广泛。最密切联系原则是20世纪50年代以后发展起来的新的原则,并迅速成为各国国际私法学科研究的重要对象,早期中国国际私法学界对这项原则的研究相对浮浅,随着这项原则在其他国家的发展,中国国际私法学界对这项原则也越来越重视,对这项原则的研究也越来越深入,直至现在的国际私法学科中,最密切联系原则已成为最重要的研究对象,这项原则的作用和适用,以及实现这项原则所倚重的法官裁量原则,在中国现代国际私法学科中都获得了广泛研究,形成了大量相关成果,中国国际私法学界对最密切联系原则的研究现在已经不再落后,赶上了国际上这项原则的最新发展趋势。

(3)基本制度:早期国际私法学科对公共秩序保留制度的研究主要是针对适用条件,为我国排除外国法的适用以及最终适用我国法律提供学理支持。在学科发展中,对公共秩序保留制度的研究已逐渐转为重视外国法的适用结果对我国公共秩序的损害、防止公共秩序保留制度的滥用等方面。国际私法学界对识别制度的研究也从绝对适用法院地法转向更理性的态度,有了对一定情况下适用相关外国法进行识别的合理性的研究。在相当长时间,外国法查明制度的适用结果都是最终适用中国法,对此,学界早期研究的重点都是针对法官的选法倾向和向内心理,后来逐渐开始关注外国法查明的困难和解决方法,以及外国法无法查明时应该如何理性地重新选择法律。

3、各种民商关系准据法的确定

(1)物权关系:早期学界对物权的研究重在不动产所有权以及国家财产豁免,在此过程中提出了完善物权准据法确定方法和规则的建议。在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布之后,对物权领域的研究更加深入,包括意思自治原则在物权领域的适用。

(2)合同关系:合同领域的问题一直是中国国际私法学科的研究重点,意思自治原则、最密切联系原则、法官裁量原则、特征性履行理论等都是合同领域的重要原则,对这些原则的研究都取得了丰硕的成果。这一领域研究的发展是对一些新型合同关系如电子商务合同准据法的确定的研究。

(3)侵权关系:对这一领域的研究经历了以传统的侵权行为地法为重点到侵权行为地法与意思自治原则、弱者保护原则相结合选择法律和适用法律的研究路径,同时,一些新型侵权关系如产品责任、环境污染、网络侵权等也成为这一领域的研究重点。

(4)婚姻家庭关系:早期国际私法规范对婚姻家庭关系准据法确定方面的不足及其改善是国际私法学界主要研究问题,这些改善的方法包括属人法的适用、意思自治原则的引入、弱者保护、最密切联系原则的适用等等。

(5)继承关系:这一领域的研究也集中在如何完善准据法确定规则方面,包括对法定继承准据法确定应采用同一制还是区别制、立法中缺失遗嘱继承准据法确定规则的不利、对遗嘱继承准据法确定应该加以规定并应该引入意思自治原则等等。

(6)商事关系:我国早期国际私法立法对商事关系准据法的确定涉及极少,针对这一不足,国际私法学界对票据、信托、商事代理、公司、保险、信用证以及民用航空等商事关系准据法的确定进行了广泛研究,取得了大量成果。

4、国际民商事争议解决

(1)国际民事诉讼:我国国际私法学界对国际民事诉讼领域的研究主要集中在四个方面:第一,管辖权。这方面的研究以管辖权规则的制定和完善以及管辖权冲突的解决为重点。第二,司法协助。研究重点是司法协助的途经和效果。第三,判决的相互承认和执行。研究重点是判决承认和执行的条件以及效果。第四,双边司法协助协定的签订和内容以及国际民事诉讼公约的加入。

(2)国际商事仲裁:国际私法学界早期对国际商事仲裁研究很少,后来逐渐重视这一领域,至今,国际商事仲裁已是中国国际私法学界研究最为充分的领域之一,除全局性的系统研究外,学者们围绕国际商事仲裁的法律适用、仲裁管辖权、仲裁裁决的撤销以及国际商事仲裁的司法监督等问题,多角度多侧面的进行了研究。

5、各国国内国际私法

在刚刚开启国际私法教学和研究的早期,国际私法学界对外国国际私法少有了解和关注,随着学术研究的开放和学术交流的扩大,我国国际私法学界对其他国家国内国际私法有了充分和广泛的研究,这些国别国际私法研究的成果已经构成我国国际私法学科成果的一个重要组成部分。

国别国际私法研究的内容主要包括五个方面:一、对外国国际私法法规和著作、论文进行翻译,将这些国家的国际私法法规和学说介绍到中国,使更多的国内国际私法学者能够对这些国家的国际私法进行研究。二、评析外国国际私法的内容,认识和理解这些国家国内国际私法的理念、特色和优弊。三、对各外国国际私法以及外国国际私法与中国国际私法作比较研究,寻找各国国际私法之间的异同之处以及外国国际私法可为中国国际私法借鉴之处。四、探讨各国国内国际私法和国际社会中国际私法公约之间相互影响、浸渗的状况和效果。五、从各国国际私法之中探索各国国际私法相互趋近或趋同的趋势以及整个国际社会国际私法发展的趋势。

6、国际私法公约

(1)多边国际私法公约:早期国际私法学科极少有针对国际私法公约的研究成果,对有关国际组织制定国际私法公约的活动不够重视。在国际私法学界开始关注国际私法公约之后,对制定国际私法公约的重要组织如海牙国际私法会议和联合国以及它们制定的一系列国际私法公约进行了充分研究,产生了大量成果。此方面的研究包括:一、公约的翻译。二、公约内容和作用的评析。三、公约适用效果的考察。四、公约与我国国际私法规范的比较和对我国的借鉴。五、我国加入公约的可行性。六、公约在中国的适用。除了全球性公约之外,我国国际私法学界也对重要的区域性国际私法公约进行了研究,如欧盟国际私法发展迅速,已成为国际私法公约一个重要组成部分,中国国际私法学界也早已注意到欧盟国际私法的意义,对它们的研究也已十分广泛和深入。现在,对国际私法全球性和区域性公约的研究已成为我国国际私法学科一个非常重要的内容。

(2)双边民商事司法协助协定:目前,我国已与30多个国家签订了双边民商事司法协助协定,对这些双边协定的研究也是我国国际私法学科的一个重点,研究内容包括:双边协定的内容和适用;双边协定与外国国内法和相关国际公约之间的比较研究;双边协定和国际公约在我国的适用的比较。

7、中国区际法律冲突和区际冲突法

随着香港和澳门的回归以及海峡两岸交流的开放,中国在20世纪80年代和90年代形成为具有四个独立法域的国家,四个法域之间存在法律冲突,需要区际冲突法加以解决。因此,自20世纪80年代开始,中国的区际法律冲突和区际冲突法就成为中国国际私法特有的问题,对这一问题的研究至今仍是中国国际私法学科的重点。

中国国际私法学界针对中国区际法律冲突的复杂性和特殊性,着重探讨了中国四个法域各自的国际私法和区际冲突法、中国区际法律冲突的现状、区际民商关系准据法的确定、区际民商案件管辖权的确定、区际司法协助以及判决相互承认和执行等方面的问题,取得了大量成果。

8、中国国际私法立法

在中国国际私法发展之初的20世纪80年代中期,产生了若干散在各个部门法中的零星的国际私法规则,中国国际私法法规处于不系统、不独立、不完善的状态,国际私法学界对此进行了持续和深入的研究,从立法体系、理念到具体条文设置都有涉及,提出了建立和完善中国国际私法法规的大量建议。在此方面,中国国际私法学会在学界丰硕的研究成果的基础上,历时6年,于2000年完成并出版了《中国国际私法示范法》,这是中国国际私法学科在中国国际私法立法研究方面最重要的成果,对推促中国国际私法立法起到了重要作用。直到2009年,国家立法机关决定制定国际私法法规,中国国际私法学会组织起草小组,经过草案的拟制和多次修改,提出了立法建议稿,为2010年《涉外民事关系法律适用法》的最终制定完成并颁布作出了重要贡献。

2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布实施后,中国国际私法学界对中国国际私法立法的研究主要集中在该法规的内容的评析和法规实施情况。法规实施6年多来,实施中出现的各种问题又成为国际私法学界研究的重点,这些研究对法规条文的不足和实施中的问题提出了很多完善建议,并希望通过制定司法解释的方式能够细化规则内容和修正规则的缺陷。

综上所述,中国国际私法学科在近40年间获得了迅速发展,已达到先进和成熟的水平,成为法学领域的一个重要学科,今后仍将继续发展。

二、国际私法学科的热点问题

1、《涉外民事关系法律适用法》的实施和完善

2011年4月,《涉外民事关系法律适用法》开始实施, 2013年最高人民法院针对新法的实施发布《司法解释(一)》。目前,对新法和已经出台的部分司法解释的内容的不足和完善方法已经有了很多研究成果,实施中还将不断产生新的问题需要寻求解决方法,现在正在拟制的另一部分司法解释应该具有什么样的内容等,都将成为今后很长时间国际私法学科研究最大的热点。

2、国际私法的实践

以前,国际私法学科中的理论的提出对实践没有太多的针对性,不足以解决实际存在的问题。法官也不太重视国际私法理论和国际私法学者的著作,理论界存在研究无针对性的空虚状态,而司法界则实行另外一套法律选择和适用的方法。现在这种状况有所变化,学界和司法部门有了一定互相学习的意向,学科理论的研究更注重针对实践中存在的问题及解决,理论与实际有真正相结合的趋势。中国国际私法实践中的疑难问题如:法律条文的解释和理解;外国法的查明方法和途径;公共秩序保留制度的适用;司法协助的途径;判决相互承认和执行的实现等,都需要从理论上提出有针对性的解决方法,同时推动立法进行修正。此外,对司法判例的分析也越来越被学界所关注,学界对实践问题的研究的一个重要方法是通过分析大量案例,对司法实践中存在的问题进行分析和归纳,找出问题的关键,提出需要改善的不足,提供完善方法。特别是《涉外民事关系法律适用法》实施后司法实践中产生了大量问题,都成为学科研究的热点。

3、国际私法的重要理论原则与方法

(1)意思自治原则。研究热点:一是我国立法对这项原则采纳和适用的情况;二是这项原则在扩大和限制适用范围两方面的发展。意思自治原则应该作为整个国际私法的基本原则,还是应该仅作为一些领域的重要原则,各国国际私法态度不一,我国新的立法将这项原则作为法规的主要原则规定在总则中,对此,国际私法学界进行了较多研究。意思自治原则起源于合同领域,但现在纳入当事人意思表示的范围远远超出了合同的范围,而扩大到其他领域,如:离婚、物权、债权、继承等,均可看到意思自治原则的踪迹,但也有的领域限制其适用,如消费合同、劳动合同,所以,应该如何确立这项原则的作用和适用范围,是国际私法学科研究的热点。

(2)最密切联系原则。研究热点:一是这项原则的适用方法,如最密切联系标准、例外条款设置、限制法官裁量的滥用等。每个国家对它的接纳程度是不一样的。同时,应该如何对其进行限制或者防止法官滥用例外条款而造成大面积的排除外国法的适用,只选择内国法,只认为内国法与法律关系的联系才是最密切的,而导致大面积的不适当的适用内国法,也是需要研究的重要问题。二是这项原则的适用范围。有的国家把最密切联系原则作为整个法规的最基本的原则,而有些国家只是在具体的领域里,如合同、侵权等领域里才适用最密切联系原则。那么,它究竟有一个什么样的适用范围也属于这项原则下研究的一个问题。

(3)法官自由裁量。无论是立法还是司法,在运用法官自由裁量原则方面都存在比较多的问题,如裁量依据、限制条件、适用范围、裁量权滥用等,都是对法官裁量权研究的重点。如何让法官裁量充分发挥选择法律的灵活性,同时又限制它的滥用是法官裁量的核心问题,因为各个国家的法官在审理涉外案件的时候都必然带有一种倾向,就是想要适用内国法,不想适用外国法。所以,要运用好法官裁量权是一个非常困难的问题,既要发挥其灵活性又要限制其滥用,这是对法官裁量权研究的一个重点。

4、国别国际私法和比较国际私法

从上个世纪50年代以后,国际上呈现出国际私法的法典化趋势。各国国内国际私法法规迅速发展,日益开放的条件和知己知彼的需要使学界对各国国内国际私法法规的研究越来越广泛和深入。现在,出国留学、高级学者的访问,都使得比较多的国际私法的研究者和学习者能够走出中国,走向世界。通常他们大部分人都会首先关注那个国家的国际私法法规,然后将其翻译成中文,介绍给中国。通过这样的交流和引进,国内学者可以比较多地获知其他国家国际私法的法规内容,而后在此基础上进行研究。研究的主要对象是其他国家的国际私法立法相关的内容及其发展,这些国家的一些规定对于中国来说有何可以借鉴之处,因此,各国国际私法的比较研究成为热点。

5、国际私法的统一化和趋同化

在国际私法统一化的运动当中,有几个重要的机构,如海牙国际私法会议、联合国,这两个机构制定的国际私法统一公约属于国际性的;还有区域性组织如欧盟、美洲国家的相关机构,都制定了大量的区域性国际私法公约,形成了卓有成效的统一化运动。

中国国际私法学科对国际私法统一化运动的研究主要集中在这样几个方面:(一)对国际私法统一化现象进行研究,分析已有的统一化成果适用上的效力及其对国际私法发展的影响以及未来的发展趋势。(二)对中国国内法与统一化公约进行比较研究,分析国内法和统一化公约的差距以及二者之间关系的协调,研究是否可以在加入公约时提出保留或者是修改国内法。(三)研究中国已经加入的国际私法公约在国内的适用以及在港澳台地区的适用。(四)根据我国国际私法法规和相关司法解释,国际公约是可以在我们国家的法院处理涉外案件时作为准据法适用的,无论是我们参与的公约还是没有参与的公约,因此,只要是对整个国际社会有重大影响的公约,我们都需要加以研究,并分析国内法与国际法之间的差距。如果根据法规规定或当事人的选择某一公约作为准据法,最后就必须适用该公约。如果对公约的内容完全不了解,则很难做到正确适用公约。(五)关注和积极参与统一化运动,研究如何在制定公约时体现我国的倾向。我国现在比较重视对国际私法公约制定活动的参与,相关机构通常在海牙国际私法会议制定重要公约的时候都会派人参加,并且不再仅仅是作为旁观者,而是积极地提出我们的看法。在派代表赴海牙参会之前,相关机构会召集学者就中国参与公约制定的相关事项提出意见,学者提出自己对公约研究的意见,由参会代表综合学者的意见,在海牙制定国际公约时提出我们的看法,尽量使公约能够朝着有利于我国的方向来制定,使我们的影响体现在公约中。所以,这方面的研究对于中国这样一个大国来说是非常重要的。如果不能参与国际私法的统一化运动,中国的国际私法将会被排除在国际私法发展的国际趋势之外。

6、中国区际冲突法

在今后相当长的时期,我国仍将是一个存在区际法律冲突的国家,且我国大陆审理的“涉外”民商案件中95%左右是涉港澳台案件。这种现状迫使学界必须将国内区际法律冲突的解决和区际冲突法的建立和完善作为研究热点。中国区际法律冲突由于涉及社会制度、法系、历史传统等多方面多层面的差异而呈现出与其他国家国内区际法律冲突不一样的复杂性和特殊性,使中国区际法律冲突的调整十分困难。在处理四个法域之间的民商纠纷的各个环节,如管辖、法律选择和法律适用、送达和取证、判决相互承认和执行,四个法域之间都存在较多冲突,在区际冲突立法不完善的时候我们如何通过各法域之间的司法协作、通过民间的一些组织之间的协议来比较好地解决区际的法律冲突问题和法律适用问题是研究的一个重点。

另一方面,面对非常复杂的区际冲突,我国四个法域目前实际上都没有非常完善的解决区际冲突的立法,因此,如何制定和完善我国区际冲突法成为又一个研究重点。比如:是应该制定一部四个法域统一适用的区际冲突法,还是先制定和完善各个法域域内区际冲突法,最后再统一区际冲突法;如果制定统一区际冲突法,应该制定出一个什么样的区际冲突法,或采取什么样的步骤逐渐推进各法域区际冲突法的统一,等等。

三、国际私法学科的难点问题

1、《涉外民事关系法律适用法》的实施

《涉外民事关系法律适用法》在实施中显现了一些问题,如:条文设置存在表述和措辞方面的缺陷,造成解释和理解困难;该法条文之间存在冲突,或者该法条文与其他法规中相关条文存在冲突,造成选择适用困难;法规内容存在缺漏,造成无法可依困境;新的法规和新的司法解释的适用使一些旧的规定和旧的司法解释被废止,但有些问题旧法和旧的司法解释作了较详细规定,而新的法规没有规定,新的司法解释也还没有来得及涉及,法官目前在处理涉外民商纠纷时还会适用旧的规定和司法解释,这种法律选择和法律适用的方法是否妥当,等等,面对这些困难,法规是否应该修改、应该如何修改,受制于多种因素,难以达成一致,解决这些困难成为学科研究的难点。

2、最密切联系原则和意思自治原则的适用

对于这两项重要原则,如何正确认识它们的内容和作用、如何确立它们在国际私法中的位置、如何在规则设置和司法实践中采纳和适用,在国际私法学科中没有一致观点,都是研究的难点。

关于最密切联系原则,研究的难点在于如何认识它的作用,这项原则仅仅是法官裁量的依据,抑或更应该是法规制定的依据,学界认识不一致,导致研究中产生另一个分歧,即是应该限制最密切联系原则的适用还是应该限制法官裁量的滥用。

关于意思自治原则,研究的难点在于这项原则的适用。随着这项原则适用范围的不断扩大,原来不适用这项原则的一些领域也逐渐引入这项原则,这项原则在新的领域的适用方法和适用效果需要从理论上进行分析和评估。如新的法规将意思自治原则引入物权领域,允许当事人选择动产物权的准据法,学界对此进行了大量研究,对于如何理解和实现物权领域的意思自治、如何处理物权的意思自治和相关法律关系中的意思自治之间的关系等等提出了多种观点,一时难以达成共识。

3、公共秩序保留制度的适用

这项制度难以明确适用标准,司法实践中常常被滥用,造成内国法被不适当适用,如何尽可能明确适用标准、如何在排除外国法适用后重新选择适当的准据法是学科研究的难点。

4、外域法查明

国际私法理论和立法不能只强调和要求法院平等对待和适用内域法和外域法,而无视外域法查证的困难。对法院而言,适用外域法的必要性和重要性已经很明确,而且在审理涉外涉港澳台民商案件中,有时适用外域法更能获得好的结果,是法院更希望的。绝大多数时候适用内域法主要不是因为不愿意或没有必要适用外域法,而是因为无法查证外域法。如果不能在理论和立法上解决外域法查证困难,适用外域法就只是空谈。外域法查明的成效低下是我国司法实践中适当适用外域法的主要困难,缺乏有效途径是直接原因,在此方面,如何确立有效查明途径、明确查明方法和期限、限制无法查明结论的滥用等是研究的难点,其中的难点问题比如一些新的可以用于查明外域法的方法是否可以确定为查明途径,如网络数据库。

5、判决的相互承认和执行

判决的相互承认和执行需要各国之间的协调和合作,一国很难独立实现,而且司法实践中的判决承认和执行又与理论研究成果不一致,常常因事而异、因人而异,这种司法实践复杂性使有关判决相互承认和执行的研究更加困难,对于接受和拒绝的条件的研究常常很难落实在立法和司法中。

6、国内区际法律冲突和区际民商纠纷的解决

国内区际民商纠纷的解决较长时期都呈现不够顺畅的状态,在外域法查明、法律适用和判决相互承认和执行方面都效果不好。国际私法学科在此方面的研究陷于困境,主要体现在研究中虽然提出了诸多良好的解决问题的方法,但在现实中几乎都无法实现,四个法域的学者的看法和建议虽然大多能够达成一致,但都很难为各自所在法域相关机构采纳,这种状况降低了学界研究成果的意义,研究难以有新的进展和突破,对立法和司法实践所起的作用非常有限。

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