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编者按:
  受全国人大法工委委托,中国社会科学院法学研究所组建课题组为民法典编纂承担了大量工作,以梁慧星研究员、孙宪忠研究员等为代表的两所学者们夙兴夜寐,咨政建言,致力于编纂出承继人文主义传统、回应民众生活需要、反映时代特色、坚守法治价值的中国民法典,以此推进法治中国的建设历程,充分发挥了国家法治智库的重要作用。
  目前民法总则的立法工作正在顺利推进,预计将在十二届全国人大五次会议上审议通过。民法典编纂下一阶段的立法工作将会围绕民法分则进行,其中最重要和最受社会关注的部分之一就是物权法。日前,孙宪忠研究员就民法典分则中《物权法》修改的有关问题,提出了一个修改议案。受孙宪忠代表委托,中国法学网现公开发布其拟提交十二届全国人大五次会议的《关于修改我国〈物权法〉的议案(征求意见稿)》,并诚挚向社会各界征求意见和建议。
  孙宪忠研究员是物权法研究领域的权威专家,也是极具责任感的全国人大代表!中国法学网编辑部谨向孙宪忠研究员致以衷心的敬意和诚挚的感谢!
  您可发送电子邮件至iolaw1958@cass.org.cn(邮件主题为“议案提案反馈意见,《物权法》修改”),也可直接向“中国法学网”微信公众号留言。期待您宝贵的意见和建议!
关于修改我国《物权法》的议案(征求意见稿)

案由:我国最高立法机关正在进行的民法典编纂工作,2015年以来编制“民法总则”只是其第一步,目前这一工作已经臻于完成;接下来第二步要做的工作是整合现有民法体系中的分则性立法使其成为完整的民法典。第二步所做的工作对象,是现行民法单行法,而法典的编纂不是现有法律的汇编或者简单连接,而是体系和谐化整合,包括对单一法律内部以及法律和法律之间的矛盾消弭和漏洞弥补,也包括少数新制度规则的创设。这些工作将具体地体现在和民法总则相配合的各个分则部分之中。所以首先要明确的是,现有民法群体立法中有一些法律将成为民法典的分则,有一些法律将成为民法典之外的民法特别法。

在将成为法典分则的各个法律之中,物权法是最为重要的法律,而且也是非常需要修正的法律。因为该法反映社会生产关系的基本要求,反映公共财产和人民群众的基本财产权利,反映市场经济体制下财产权利交易安全的基本需求。现行《物权法》是单行法律,它制定于2007年,是改革开放的产物,颁布之后也为进一步加深改革开放做出了贡献,这些我们要充分认识。但是我们也必须认识到该法的缺陷,这些缺陷有些是立法之初就有的,有些是随着改革开放的深入而表现出来的。众所周知该法当年制定时期曾经遭受巨大政治风波,这对它的立法质量确实是有负面影响的。此外,2007年《物权法》制定生效后,2008年出现世界性的经济下滑,我国社会出现了一些新类型的物权案件,因为法律不能充分应对,因此也显示出修改立法的必要性。所以,借民法典编纂之机修订物权法是非常妥当的。

案据:物权法对我国社会发挥重大作用的基本方法,首先是确定特定化的主体,接着确定特定化的客体,最后是确定主体对客体特定化的支配权。主体就是民法上的自然人和法人,客体一般就是不动产和动产,而支配权就是所有权、使用权、抵押权这样的权利。物权法对国计民生的重大价值,可以通过不动产登记制度来说明:法律上所说的房屋所有权通过不动产登记,就是把某个确定的民事主体在某个确定的城市街区的某一宗不动产的所有权或者其他物权进行的登记;通过一个个确定的主体、确定的不动产、确定的物权的登记,整个社会不动产秩序就有了一种获得法律承认和保护的秩序。可以看到,只有这种方式才能够建立真正有效的不动产支配秩序。推而广之,其他的财产权利也都可以应用物权法的这种方法得到承认和保护,而社会的基本秩序也就是财产秩序也就是因此得以建立和稳固。所以,物权法在保障社会的经济基础和基本的社会秩序发挥着扎扎实实的、不可替代的作用。

物权法建立的这些制度,直接体现了物权法的科学性。在民法上的主体制度也就是自然人和法人制度在民法总则中得以建立之后,物权法要建立的法律制度,首先是要明确各种各样的物权,建立既符合法理又符合国情的物权体系,建立所有权、使用权、担保物权等各种权利之间关系。然后要建立各种物权的交易制度。

一般而言,不动产因为使用价值和价值都很大,所以一桩不动产之上可以存在多个物权,比如我国法律上的所有权、建设用地使用权、抵押权等,甚至抵押权这样同类型的权利还可以设定多个。这样就形成了不动产物权特有的“权利束”或者“权利树”的现象,其中一些权利是基础性的,一些权利是限制性的。用通俗的话说,一些权利是骨干性的,一些权利则是这些骨干上面生成的枝叶。这些权利共处一个不动产之上,需要通过不动产登记来明确它们之间限制和被限制的关系。所以,除了主体、客体和主体的权利之外,物权权利束这种限制和被限制的关系也会记载于不动产登记簿之上。不动产的合法支配秩序就是这样得以建立起来的。总体而言,不动产登记簿上记载的不动产物权的主体、客体、权利的状况,成为国家承认和保护不动产财产秩序的基础,不论行政机关的管理工作还是人民法院的司法工作,都要根据不动产登记簿展开。物权法作为上层建筑对于经济基础的保护作用,也就是这样得以实现的。

不动产登记制度属于物权法的内在制度,它在物权法原理中,被称为公示制度。所以不动产登记其实就是不动产物权公示,就是借助于国家登记,将不动产物权设立、移转、变更以及消灭的法律事实予以公开展示,从而使得这些权利的变动获得国家法律承认和保护的手段。

与不动产登记相类似,动产物权的公示方式是动产的占有和交付。因为动产的使用价值和价值一般而言不如不动产高,所以动产之上承载的物权类型比较简单,主要是所有权和动产质权。另外,质权也可以设定在一些特定的民事权利之上,根据现实经济生活的需要,一些动产质权的设立也需要登记,一些需要交付权利证书。

为了说明物权法修改的基础性问题,在此简要阐明一下物权法制度体系的大体内容。简要地说,符合市场经济体制需要的物权法所建立的法律制度,必须包括如下三个大的领域:

一、物权体系建设。

即根据国家政治经济文化发展的实际需要建立完善的物权体系,将经济基础、人民生活中的财产关系转化为以所有权为核心的各种物权,包括各种用益物权、各种担保物权等权利。

我国基本的财产秩序,主要是依靠《物权法》建立的物权体系来予以规范的。这个物权体系,依据传统民法应该包括各种所有权(包括这个动产所有权和不动产所有权)、各种用益物权(我国物权法已经承认了建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等)、各种担保物权(在我国主要指抵押权和质权),另外还必须规定占有。这些典型的物权类型和占有之外,物权法在建立物权体系时,还必须使其制度内容能够涵盖和辐射到一些非典型的物权,比如依据土地管理法取得的特殊地权、依据矿业法取得的采矿权、依据森林法取得的森林采伐权、依据水法取得的采水权、依据海域管理法取得的海域使用权、依据渔业法取得的渔业权等。这些权利并不是完全依据民法规则取得的,也不能完全依据民法规则进入市场机制,但是它们具有物权的外在特征,而且可以准用物权保护的规则,因此法学上将他们称之为“准物权”或者“类物权”。从2007年颁布的《物权法》所建立的物权体系大体上是完备的,需要增加的物权类型并不多。

但是,虽然需要增加的物权类型并不多,但是一些重要的物权类型却欠缺必要的制度内容,因此导致这些财产权利制度不能发挥应用的功能。比如,国家所有权这种最为重要的公共财产权利的法律制度设计,因为受到前苏联民法“统一唯一国家所有权”学说的束缚,没有承认公共财产的真正的物权法律关系,因此公共财产真正占有人、使用人、受益人、处分人的物权,在《物权法》中没有任何规定。我们可以看到,不但机关法人的物权没有任何规定,而且事业单位、社会团体的物权也没有规定,甚至公有制企业物权财产权利都没有明确规定。我们可以看到,国家对于民营经济实体组织的财产权利立法,都承认了企业的所有权和投资人的股权。这种“所有权-股权”的法理结构,其实是投资关系的一般原理。但是在公有制经济实体组织之中,立法对于这种“所有权—股权”的法理结构采取了不承认或者模糊化的态度。在中央提出促进混合经济发展之后,这种模糊化的立法观念已经造成了很多问题。因为真实的财产占有使用人的物权不明确,这一部分最为重要的财产支配秩序就只能长期处于模糊、灰色的空间之中。按照重要关于“产权保护意见”的精神,这个问题应该得到很好的研究和解决。

《物权法》关于集体财产所有权的法律制度,存在着忽视集体之中的成员权这个长期以来没有解决好的问题。此外,改革试验中出现的“三权分置”、“集体建设用地入市”等有利于农民权利也有利于经济发展的措施,实际上在《物权法》制定之时就已经推行多年,但是《物权法》不但没有任何反映,而且还设置了阻挠性的规则。这些问题现在也应该到了修改的时候。

二、物权变动制度建设。

建立符合市场经济体制和人民权利保护需要的物权变动制度,确保交易中的以所有权为代表的物权,切实落实到取得人手中。

所谓物权变动,指的是物权的设立、转让、变更和消灭。比如当事人设立抵押权,转让房屋所有权,变更建设用地使用权,消灭所有权或者其他物权等等。在市场经济体制下,物权变动是经常发生的。人民法院裁判案件非常需要明确交易中的物权变动规则。《物权法》制定之前,我国法学界长期以来坚持的相关的法学观点是,物权变动属于合同法的内容,很多人主张依据合同的效力来直接分析和裁判交易中的物权变动问题。这种观点在法学上是有本质谬误的,因为合同应该履行,但是不等于合同必然履行或者绝对履行。所以民法只是把合同当作发生请求权的根据,依据合同无法直接发生物权变动的结果。比如,购买人和开发商订立了购买房屋的合同,合同生效的时候房屋还没有建设完成,这个时候购买认知可以享有请求对方履行合同的请求权,而不能直接享有房屋的所有权。只有到履行合同的时候,也就是交付房屋的时候、办理不动产过户手续的时候才能取得所有权。

在《物权法》制定时期,因为我国法学界尤其是民法学界的多数学者并未清晰认识到物权变动的法学原理。尤其是关于交易中的债权成立生效变动和物权变动生效之间的关系问题,我国社会长期不甚理解。我国社会能够接受的交易模式是现货交易,如《合同法》132条的规定,要求订立买卖合同之时标的物必须现实存在。对那种订立合同之后当事人按照合同的要求组织生产标的物的交易,也就是因此产生的债权不能指向标的物的交易,以及因此而产生的法律规则,我国社会尤其是法学界不甚理解,因此《物权法》在涉及物权变动的规则时采取了十分拘谨的态度。中国社会科学院法学所课题组曾经在这一方面提出了比较完善的立法建议,但是最后通过的法律文本却非常简单甚至模糊。比如,涉及城市居民家家户户购买房屋、从何时取得房屋所有权的重大现实问题,《物权法》都没有做出清晰明确的规定。因为我国民法学界一度主导的理论在法理上的不彻底、不贯通,产生了物权变动的效力来源于不动产登记机构的赋权、或者确权的所谓主流观点,结果在我国社会产生了物权的最终效果来源于不动产登记机构的行政行为的结论。这种观点在法理上和实践上都否定了物权只能来源于民事主体自己的创造的本质,因此它严重损害了人民的权利。不动产登记只是发挥公示作用,在物权变动过程中,应该根据是否针对第三人的实际情况,依据当事人之间的物权变动的效果意思来确定公示方式的法律效果。这一点目前已经在最高法院的相关司法解释中得到了体现。

不动产登记作为物权法的内在制度,它对于物权变动的支持和保障作用体现在很多法律规则上,但是不动产登记涉及不动产物权变动的很多重大问题,《物权法》都没有规定。总体而言,该法对于物权变动的条款虽然多有创制,但是距离市场经济体制的需求,距离人权利保护的需要还是相当不足够。最高法院为了解决司法分析和裁判的需要,制定了几个司法解释。这些虽然对司法实践有益处,但是也造成了立法碎片化和枝节化的问题。因此,在本次修改《物权法》时,这些问题也应该得到及时的解决。

三、第三人保护的交易安全制度建设。

建立保护以第三人为表征的交易安全的法律制度,保障市场经济体制稳定秩序的基本需要。在市场经济体制下《物权法》还要承担保护交易安全的重要功能。因为市场交易常常并不仅仅只是两个相对的当事人之间订立合同,交易常常会涉及其他人。比如张三将房子卖给李四,李四又出卖给王五。如果房子交付完毕,而张三和李四之间的合同却被撤销,那么王五的利益要不要保护以及如何保护,就是一个典型的交易安全问题。类似王五这样的第三人在现实生活中非常多,尤其是在市场经济活动中,仅仅只有两个相对当事人的交易是非常少的,绝大多数交易都会涉及第三人。因为合同只是在当事人之间发生约束力,对第三人没有法律效果,因此合同法历来不解决第三人保护的问题,也就是说,合同法不承担保障交易安全的责任。保障交易安全的重大使命,只能由物权法来承担。这一点也是我国社会长期认识不清的地方。过去,我国有一些法律、一些司法解释都是依据合同在当事人的交易中“确权”,合同一旦撤销,就裁定标的物及其物权完全返还,丝毫不考虑有第三人的存在。这一点和过去长期没有建立市场体制有关,很多人因此认识不到市场体制下交易安全的重要价值。在《物权法》建立善意取得制度之后,一些学者和法院还是要从合同效力的角度来理解第三人,因此在实践中出现了以合同的有效来排斥第三人的所有权取得的案例。第三人最高法院的“物权法司法解释一”,其中很多的规则就是为了解决这一认识问题而制定的。这个法律解释建立了不能从合同生效的角度来理解第三人、而只能从物权变动的角度理解第三人保护的分析和裁判规则。

事实上,当事人订立合同基于其意思表示,履行合同发生物权交付也是基于其意思表示,因此从物权法的角度看保护交易安全这个基本原则时,尤其是按照善意取得规则来分析和裁判案件时,必须首先认识到什么是第三人,什么第三人有效取得所有权。这个核心的问题在我国法律界、不动产登记机构、法院、甚至立法者都是模糊不清的。《物权法》第106条对这个规则规定不清晰,学者的解释导致了司法混乱。在此以北京市发生的一桩真实案例说明。此案,屋主长期雇佣的司机,利用自己长相和房主非常相像的特点,趁房主不在北京期间盗用房主身份证明将房主别墅出卖并向购买人交付了占有,办理了登记过户手续。因为不动产登记机构并没有仔细审查出卖人的身份证明,就给购买人办理了过户手续。而一审二审法院在已经查明出卖人是盗卖者而不是屋主的情况下,还是依据不动产登记机构所做的过户登记,依据他们对于《物权法》第106条的理解,做出了保护购买人的房屋所有权取得的裁判。而数位民法学家写出法律意见支持这个裁判。但是这个裁判确实事错误的,因为,这个交易从一开始就没有真正所有权人的转让房屋意思表示,盗卖者和房主之间并没有合同。因此这个所谓的交易只有倒卖者和购买人,所以这个购买人根本就不是什么第三人。

这个一点儿也不复杂的案件说明,这个案例根本就不能“第三人适用善意保护”的条款。事实上,正如上文所述,交易中的不动产过户登记必须符合房屋所有权人的真实的出让其所有权的意思表示。此案没有屋主参与的任何意思表示。本案交易只有倒卖者和购买人两个人的意思表示,而这个意思表示是违法的。因此,一审法院二审法院的裁判问题很明显。这个典型案件告诉我们,如何认识交易安全,必须从物权变动中当事人的意思表示的角度入手。我国法学界部分否定物权法律行为的观点、部分立法工作者认为物权行为理论不好理解就不采纳的观点,造成了相当消极的后果。

此外,担保物权比如抵押权,常常是设立在第三人的不动产或者动产之上的,第三人为债权人的权利实现而将自己的物品拿来做担保。这也是涉及交易安全的制度。《物权法》制定之前,我国法律关于交易安全的法律制度基本上是空白。《物权法》虽然建立了善意取得制度和担保物权制度,弥补了保护交易安全的很多制度空白,能够满足相当一部分实践的需要。但是,同样因为认识缺陷问题,这些立法规则还存在着核心条文甚至核心制度没有规定、一些规定过分简单难以操作的不足。

法典化的基本功能之一,是将法律渊源体系化,从而避免法律渊源的碎片化给立法或者、执法、司法带来适用法律的障碍。这一问题在我国事实上是很严重的。比如,最高人民法院出台越来越多的司法解释,就导致的法律渊源碎片化、枝节化的倾向越来越严重。所以,希望这一次《物权法》的修订能够严谨。

总体而言,我国《物权法》的制定,从民法体系建设的角度看,从保护正当财产权利和促进市场经济体制发展的角度看取得了重大的成就,但是缺陷仍然需要弥补。因此《物权法》确实应该予以修改。在修改该法时,希望中央“产权保护意见”、市场体制和人民权利规范保护的要求能够得到认真的落实,法律规则应该更加具有可操作性,能够对行政执法和法院司法发挥规范作用。,对我国《物权法》的修改从结构到条文提出修正意见。

修正方案:

一、关于立法体例和修改各章的主要思路。

1、取消各编的体例,物权分编之下直接规定到各章。根据民法典的编纂体例,民法总则整个法典的第一编,各个分则如物权法、合同法、侵权责任法、婚姻家庭法和继承法都称为“编”。因此,物权法分编之中无法再采用“编”的体例。不过《物权法》的逻辑结构比较清晰,不采用“编”的体例对该法的编纂体例影响不大。

2、保留第一章,但是“基本原则”建议改为“一般规定”。

建议其第一条立法根据部分,为避免和民法总则的规定重复,“根据宪法”等要删去。

第三条关于“社会主义基本经济制度”的内容,从物权法中删去。因为,这些宪法性内容,最好还是应该由宪法规定,民法不作规定,这样可以体现民法和宪法的区别,也体现民法对于宪法的遵从关系。

另外,虽然物权法定原则等内容已经在“民法总则”中得到规定,但是将其在物权法基本原则中重述还是必要的。关键之处在于,物权法怎样再次表述这些原则。一个最有价值也是必须作的事情是,在物权法中将物权法定原则等原则的内容进一步加强,将原来立法没有写入的内容写入新法。比如,在物权法定原则项目下,修订物权法应该建立新规则,说明如果当事人自以为是物权但是并无物权效力的,其行为的法律后果应该如何等等。

本章应该增加的内容是更为细致的物权分析和裁判的规则。保障和规范未来涉及物权的立法、执法和司法行为。比如在“物权法定原则”内容中除了规定该原则之外,还要规定物权的设定虽然无效但是也可以转换为其他法律后果的规则。比如,当事人设定抵押权仅仅因为登记的问题而未成功,但是当事人以自己的财产为他人债权实现担保的意思表示是真实的,那么这种真实的意思表示也不能不发生法律效果,毕竟当事人之间已经签订抵押合同,债权人对于债务人或者抵押人产生了合法的信赖,因此才有债的法律关系的发生。据了解这种情形现实中很多见。依据法理,此时就应该认为这种抵押可以转换为担保。关于物权法律行为向债权行为的转换,其道理就在于此。另外,对于我国法院已经普遍承认而且普遍应用的“区分原则”,鉴于其在整个物权司法中意义显著,也应该在总则部分加以规定。这一部分修改的主要指导思想是让这一部分内容“接地气”,即在原来的立法框架内进一步增强其实践指导好规范作用。

建议增加“物权法的解释和司法适用应该以维护财产权利价值为原则”的条文。

3、建议增加第二章“物”。虽然物权是对物的支配权,但是物的不同特征反过来会决定物权的取得和消灭。目前民法总则中规定,物权法意义上的物,区分为不动产和动产,有时候也包括权利。这一规定虽然非常弥补了一点空白,但是剩下的空白仍然很大。除了动产和不动产之外,还有很多物的规则,反过来对于物权分析和裁判发挥决定作用。比如,可分物和不可分物、主物和从物、原物和孳息、必要组成部分等。在民法中规定物,并不仅仅只是为了法律关系理论上的圆满,更重要的是物权裁判的必需。正因为此,规定物是大陆法系的通例。因此我国法律也应该做出规定。

4、目前的第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”予以保留,改编为第三章。根据我国已经在2014年实现统一不动产登记制度的现实,以及物权法实施近十年的经验,对于不动产登记涉及物权变动问题做出更为细致的规定。本章第三节,就“非依据法律行为发生的物权变动”,应该建立更加细密的规则,需要总结物权法实施近十年的经验,就依据公共权力发生物权变动的法律效果问题做出更为清晰明确的规则。

5、第三章“物权的保护”予以保留,改编为第四章。承认自助为物权保护的方式。

6、第二编“所有权”改为“第五章 一般所有权”。原来的第四章,改为第一章第一节“一般规定”。原来的第五章“国家和集体所有权、私人所有权”一节,根据改革实践需要,根据中共中央2016年颁发的“产权保护意见”,修改为四节:“第二节国家以及社会公共财产所有权”、“第三节农村集体经济组织所有权”、“第四节法人所有权”、“第五节家庭以及个人所有权”。

这一部分内容修改的要点是:第一,承认国家所有权之外尚有社会公共财产的所有权。在此珍重提出“公共财产”这个法律概念,解决大量的事业单位法人比如大学、社会团体法人等拥有的公共财产问题,并且利用民法总则建立的特殊法人制度,将公共财产权利制度科学化、清晰化。将这一部分财产所有权独立作为一节,从主体、客体、权利义务和法律责任做出更为细致的规定,体现对于国家财产和社会公共财产权利的特别重视。第二,将原来的私人所有权改为个人所有权。第三,承认法人所有权。

7、将第九章“所有权取得的特别规定”,改编为第五章第五节。这一部分内容,需要总结物权法实施近十年的经验,因应司法实践的需要,放弃不合法理也不符合国情的意识形态教条,借鉴传统民法中的原始取得制度规则做出规定。重点的修改内容是善意取得、先占取得、添附制度等。

8、将第六章“业主的建筑物区分所有权”,保留为第六章“建筑物区分所有权”。建议本章划分为四节:第一节一般规定、第二节业主权利、第三节业主委员会、第四节业主的共同关系。

9、将第七章“相邻关系”保留。

10、将第八章“共有”保留。

11、将第三编“用益物权”,改编为第九章用益物权。并且将第十章“一般规定”改编为该章第一节一般规定。

12、将第十一章“土地承包经营权”,改编为“第九章第二节土地承包经营权、耕作经营权”。其中的“耕作经营权”,指的是为贯彻中央提出农村耕作地实行“三权分置”的经营模式,在保障现有农民家庭或者个人的土地承包经营权不做改变不受困扰的前提下,对“三权分置”模式中的“经营权”的命名。这个命名,既考虑到不妨害我国法律和政策已经使用三十多年、农民已经普遍深入接受的土地承包经营权这个概念,也考虑到了第三人经营土地只能从事农业耕作的立法目的。

13、将第十二章“建设用地使用权”,改编为“第九章第三节建设用地使用权”。现有基本内容不变的前提下,对农村的建设用地使用权做出规定,以适应农村土地“三块地改革”的需求。

14、将第十三章“宅基地使用权”改编为“第九章第四节宅基地使用权”,并对其中限制当前农村读题制度改革的内容予以修正。

15、将第十四章“地役权”改编为第九章第五节,内容保留。

16、第九章之中,增加“居住权”一节,因应我国社会进入老龄社会一些特殊养老的需要。本节作为第九章第六节。

17、第九章之中,增加规定“第七节准物权”,就类似于采矿权可以准用物权保护规则的权利作出规定。这些权利大体上有:采矿权、海域使用权、渔业权、采伐权、取水权等。这些权利的基本特点,是依据行政批准或者行政许可取得、直接占有使用特定物、有些还可以取得收益,它们虽然并非根据民事行为取得、但是在权利的享有和保护也可以准用物权规则,因此在民法上统一称之为“准物权”。考虑到这些权利都是在所有权基础上设置的权利,将它们规定在“用益物权”的体系之下,强调其外观上占有、使用和收益的特点,这种体例既符合法理也符合国情。

18、将第四编“担保物权”修订为第十章担保物权。

本次修改对担保物权部分的立法缺陷应该有充分的认识。《物权法》制定之前在我国曾经实施十多年的《担保法》,在其核心条款设计有着非常重大的缺陷:(1)不能区分担保物权设立的法律根据和债权生效法律根据的区别,直接把合同是否生效当作担保物权变动生效的法律根据;(2)把抵押权理解为抵押权人和抵押人之间的合同关系,把质权理解为质权人和质押人之间的合同关系,而不是把这些担保物权理解为对物权。(3)认识不到物权公示原则的功能和规则作用,不把不动产登记以及车辆船舶飞行器的登记理解为物权法的内在制度。这种情况,和改革开放初期国家没有建立统一的不动产登记制度有关。因为当时不动产登记在多个级别、多个部门进行,因为土地登记、建筑物登记部门的不统一,因此当事人依据法律行为设立不动产抵押权时,就可能因为登记簿记载的不统一而导致法律结果的不统一。而这种不统一如果具有抵押权的设立根据时,登记机构就要承担严重的法律责任。因此当时的不动产登记不能作为物权法的内在制度,抵押权的设立无法从不动产登记簿取得法理支持(对此,请参阅《担保法》第41条、第43条、第49条、第64条等规定)。在2007年制定《物权法》中关于担保物权的部分规则,仍然接受《担保法》这些规定。而这些规则对于法律实践的危害,在近年来的市场经济体制实践中屡屡呈现。目前,不动产登记作为物权公示原则的实现方法,它对于依据法律行为设立物权、转让物权的法律效果,不仅仅在法学界而且在最高法院的司法解释中都已经得到承认,因此,这一部分规则要做出重大修改。我们将对此提出比较细致的内容设计。

19、将第十五章“一般规定”,改编为“第十章第一节 一般规定”。

这一部分内容需要强化裁判规则。

20、将第十六章“抵押权”,改编为“第十章第二节抵押权”。

考虑到抵押权在担保物权体系中的核心地位,根据法理和《物权法》实施近十年来的经验,抵押权一节修改时,希望按照如下顺序和内容展开:

(1)抵押权的一般规则,依据法定抵押(由法律直接规定的抵押)和意定抵押(由当事人通过合同设立的抵押)的区分作为细致规定;

(2)不动产抵押权(包括对土地、建筑物等各种独立不动产物权的抵押权);

(3)车辆船舶飞行器抵押;

(4)最高额抵押;

(5)浮动担保;

(6)企业担保(或者企业抵押)。

21、将第十七章“质权”改编为“第十一章第三节质权”。其主要内容有:

(1)一般规定;

(2)动产质权;

(3)权利质权。

22、将第十八章“留置权”,改编为“第十章第四节 留置权”。因为留置权的本质还是质权。相比一般质权而言,留置的特殊规则意义并不明显。

23、将第十九章“占有”改编为“第十二章占有”。本章的内容也需要进一步丰富。

24、取消本法“附则”的规定。

二、物权编的编编纂体例

第一章 基本原则

第二章 物

第三章 物权的设立、变更、转让和消灭

第一节 不动产登记

第二节 动产交付

第三节 因公共权力发生的物权变动

第四章 物权保护

第五章 一般所有权

第一节 国家所有权和公共财产权

第二节 农村集体经济组织财产所有权

第三节 法人财产所有权

第四节 个人财产所有权

第六章 建筑物区分所有权

第一节 一般规定

第二节 业主的特别所有权

第三节 业主委员会

第四节 业主的共同关系。

第七章 相邻关系

第八章 共有

第九章 用益物权

第一节 一般规定

第二节 土地承包经营权、耕作经营权

第三节 建设用地使用权

第四节 宅基地使用权

第五节 地役权

第六节 居住权

第七节 准物权

第十章 担保物权

第一节 一般规定

第二节 抵押权

第三节 质权

第四节 留置权

第十一章 占有


-完-

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