当前位置:首页 >

从“立法中心主义”到“法律多元主义”
——论中国商事法的法源建构逻辑

【摘要】在过去三十年中,我国商事法的体系建构具有“立法中心主义”的特征,即突出强调立法在商事法法源体系中的地位,但却忽视了司法判例、商事习惯、学说理论对于商事法体系形成的作用,也未理解和掌握商事法开放的、动态的自我更新完善机制。在中国法语境下,这种建构理念虽然有其合理性,但也对商事法的发展带来了不利影响。因此,有必要以“法律多元主义”取代“立法中心主义”,进而建构能够适应经济社会发展的商事法法律体系。

导论

随着具有中国特色的社会主义法律体系的形成,商事法律规范体系基本确立,商事司法实践体制逐步完善,商事法学理论研究日益深入,这些因素使得商事法的解释和适用在很大程度上促进了经济的发展、社会的进步和体制的转型。[1]但不可否认的是,我国商事法的体系建构和实践运用依然存在较多问题,比如精神不够自由、体系不够完善、学理分歧较多、制度创新受限、救济措施乏力等因素依然值得进行深入的理论探讨。[2]上述问题的出现,一方面与社会转型剧烈、欠缺配套制度等外在因素密切相关,一方面也和商事法的理论积累不够、发展时间不长等内在条件存在关联。然而,在笔者看来,导致上述问题的根本原因在于商事法体系建构过程中的“立法中心主义”,也即理论界和实务界专注于商事法法律规范体系的形成,却忽视了商事主体之间的“自我立法”对于商事法律制度建构的重要性,对于判例法、习惯法等法源资源也未加以足够重视。[3]实际上,商事法的体系建构需要充分考虑其制度特性和形成机制,使得商事法法源体系具有开放性、动态性,能够因应社会变迁从而及时调整规范构成、更新价值体系。简而言之,商事法的法源建构逻辑应从“立法中心主义”迈向“法律多元主义”,[4]进而使商事法具有“回应型”法律体系的特征。[5]

当然,对于“立法中心主义”的批判并不意味着对其加以彻底否定,我们需要承认这种现象的历史合理性,并且从学术角度对之加以客观分析和深入阐释,进而更好地理解“立法中心主义”的基本特征、历史形成和社会影响。同样,对于“法律多元主义”的提倡也不能停留在口号层面,而是需要对之进行理论维度的论证、体系层面的分析和制度维度的建构。本文的阐述也基本围绕上述逻辑加以展开。

本文的问题意识虽然指向于“中国问题”,但在观点论证时不可避免地会利用外国商事法对于相关问题加以说明。这些“指涉”并非简单的援引或参照,而是试图说明商事法的共同发展规律。本文偏重于宏观层面的论证、整体视角的反思,对于具体现象的分析、具体制度的阐释难免不够深入、不够精确。此外,商事法的体系建构既包括理论层面,又包括实践层面。本文并不否定商事法体系建构理论层面的逻辑自洽和体系完整,但是更加重视实践层面的具体化和实质化。因此,我们不能将商事法体系建构仅仅理解为规范体系的确立,而应全面关注商事法规范形成、规范适用和体系发展的动态过程。

一、“立法中心主义”的形成

回顾改革开放以来三十多年中国商事法的发展,我们发现“立法”已经成为这段时间商事法体系建构的“关键词”。特别是自上世纪90年代以来,我国先后制定了《公司法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》、《合同法》、《证券法》、《信托法》等基本商事法律,并且根据实践需要对上述法律进行了大量修订。学术界也主要围绕这些法律的制定和修订开展了以“立法论”为导向的研究工作。[6]这种强调以“立法”为核心内容的商事法律体系建构贯彻了“立法中心主义”的理念,始终把体系的确立、规范的健全作为核心任务。毫无疑问,这种倾向与改革开放以来的社会主义法律体系建设紧密相连,使得我国的商事法律规范体系在短时间内得以基本确立,也使经济改革和社会发展得到了更为全面的规范和更为具体的指引。值得注意的是,由于理论界和实务界均把商事法规范体系的确立作为“头等大事”或“基本内容”,影响商事法发展的判例、习惯、学理等法源资源并未得到应有的重视,这就导致了商事法法源体系在一定程度上呈现“单向度化”特征。[7]实际上,商事法法源体系本身应是多元的、开放的,调整和规范商事法律关系的规范不仅限于国家商事立法,商事合同、商事惯例、司法判例、学理学说等对于商事主体和商事行为亦是至关重要,它们使得商事法法源体系更具开放性和动态性,使其最终能够适应社会变迁需要进而更好地保障交易安全、促进交易效率。

当然,任何观念的形成均有其社会土壤和观念环境,商事法建构过程中的“立法中心主义”亦是如此。在深入批判“立法中心主义”的消极影响之前,有必要考察这种思潮的建构历程和形成原因。

(一)转型时期的“规范饥渴”

虽然自清末我国已经开始尝试建立西方意义上的商事法体系,并且在民国时期已经初具规模,[8]但是随着新中国成立后对旧法统的废除,原有的商事法体系已无适用余地。而在改革开放以前,计划经济的推行使得商事法也几乎没有生存发展空间。[9]由于这些因素的影响,改革开放之后的很长一段时间之内我国商事法律呈现“真空状态”,调整商事法律关系的《公司法》、《破产法》、《保险法》、《票据法》等法律严重“供给不足”。随着从计划经济向市场经济的逐步转型,大量商事主体得以涌现,商事交易的形态变得日益复杂,商事领域的纠纷亦逐渐出现,这些因素使得商事法领域出现了“规范饥渴”的状态,以立法为中心的商事法体系建构由此应运而生。在此背景下,从上世纪90年代开始我国依据商事交易实践需要迅速制定了《公司法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》、《证券法》、《海商法》等法律,使得商事活动的开展、商事争议的裁决逐步“有法可依”,在一定程度上解决了商事法“规范饥渴”的弊病。可以看出,这种以立法为导向的法律体系建构本身带有一定的“功利性”,强调在短时间内填补规范漏洞、完善规范体系,使得商事交易有基本规则可以遵循、商事司法有确定规范可以适用。但这种带有功利目的的体系建构本身就存在一系列弊端,既没有充分考虑外在体系的规范冲突和制度协调,又没有特别注重内在体系的利益平衡和原则考量。

(二)“法典化”思维的影响

关于“法典化”的论争也是过去三十年中国法学界的重点议题。虽然也存在“反法典化”的声音,但中国的法学家尤其是民商法学者对于“法典化”似乎情有独钟,关于民法典的理论阐释和方案构造在学术研究中始终占据重要地位。[10]在此背景下,商事法的体系建构也不可避免地带有“法典化”倾向,理论界和实务界始终以商事法法律规范体系的确立和完善作为核心工作内容。当然,法典化思维的影响效果可能因学者是否支持民商分立而有所不同。对于支持民商合一的学者而言,商事法内容必须整合到民法典的框架内,《公司法》、《破产法》、《保险法》、《票据法》等既有部门立法经过梳理调整之后应被纳入到未来的民法典之中;对于主张民商分立的学者来说,与民事法存在显著差异的商事法不应纳入民法典的框架,立法者应制定独立的商法典进而有效调整规范商事法律关系。[11]虽然我国当下并未制定民法典或商法典,但就《公司法》、《证券法》、《破产法》、《保险法》等具体立法来看,法典化的观念对于部门商事立法的影响非常深远,以至于这些法律在一定程度上已经呈现出法典化的倾向。值得注意的是,法典化通常同时追求外部规范体系的完善和内部价值体系的协调,此两方面相辅相成、不可偏废,否则法典仅有形式意义而难有实质价值。颇显遗憾的是,由于偏于强调法典的形式意义,我国商事法的体系构造也更多强调外部规范体系的形成,但在一定程度上忽视了内部价值体系的建构。[12]这种思维也促成了重在强调规范建构的“立法中心主义”的形成。

(三)管制主义观念的渗透

商事关系领域原则上强调商人自治,商事主体之间通过契约、习惯等形成的“自我立法”是调整商事法律关系的根本准则。只有在商人之间的“自我立法”存在漏洞之时,才有必要援引国家立法提供的“默认规则”。当然,如果商人之间的“自我立法”出现了外部性或者存在违反法律法规、违背公序良俗、侵害公共利益等情形,国家立法也有必要通过强制性规范对之加以干预。在此背景下,国家干预、政府管制通常限制在较小范围之内,而且需要遵循目的正当、手段合理、程序正当等条件。换言之,商事法领域应当充分贯彻私法自治为主、国家管制为辅的治理逻辑,这是商事法体系建构的理想状态。[13]

与上述“理想状态”有所不同的是,过去三十年中国商事法的体系建构却在一定程度上贯彻了“国家管制”的理念逻辑。在改革开放之后的很长一段时间之内,由于受到计划经济观念的影响,政府对于商事活动的开展依然施加了严格的限制,实现此种管制的途径之一便是立法。与一般行政手段相比,通过立法实现管制更有效率、更为经济,因而大量具有管制特征的手段措施被纳入到早期的商事立法之中。基于这些原因,我国政府在改革开放初期(甚至可以说在进入新世纪之前)均是大量借助商事(经济)立法实现经济管制,这就导致了我国的商事立法具有较为明显的管制主义特征,也在一定程度上促成了商事法领域“立法中心主义”的贯彻。[14]

(四)学术研究的立法论导向

如果立法部门具有“立法中心主义”的倾向,学术界应该通过深入学术研究将之加以克制,使得商事法的体系建构遵循其应有逻辑。具体来说,学术界应该揭示商事法源的形成逻辑,强调商事法与民事法、刑事法等在规范塑造、体系形成、司法适用等方面的独特特征,进而使得商事法的体系建构更有逻辑性、更具开放性。但是,我国的商事法研究并未遵循此种逻辑,而是也贯彻着“立法论”导向。

不可否认,“立法论”导向的商事法研究对于我国商事法体系的形成具有积极的意义。尤其是在我国商事立法几近空白的状况下,学者们积极开展立法论研究,运用比较法方法参照借鉴了其他国家和地区的立法例,为我国相应法律的制定提供了制度方案和理论论证。但是,这种“立法论”导向的研究却是存在单向度或单维度的特征,相应的理论成果多服务于具体商事立法的制定或修订。商事法的其他法律渊源并未得到深入的研究,商事法的司法实践状况也未获得充分的观察,商事法的调整变迁机制亦未得以全面的阐释。这些因素也在一定程度上强化了商事法“立法中心主义”的观念,学术界也在不经意之间成为了“立法中心主义”的助推者。[15]

(五)司法的相对弱势

商事法的发展之所以呈现“立法中心主义”的局面,除了上述原因之外,也和我国司法机关的“相对弱势”有密切关系。当然,此种“弱势”并非指司法机关“力量弱小”,而是指司法机关对于商事法的规范发展和体系完善并未发挥应有作用。

通常来说,立法只是法律秩序建构的一个环节,通过立法形成的法律规范毕竟是静态的、抽象的,只有通过司法活动才能将它们变成动态的、具体的,进而能够有效调整各种法律关系、解决各种实务争议。在此过程中,司法者从来不是简单地进行“法条适用”,而是需要对法律规范的构成要件和法律效果进行体系阐释,在必要情形下甚至要进行限缩解释、扩张解释或类推解释以便填补体系漏洞或修正立法错误。[16]此外,司法者还需对商事主体之间的自治法进行合法性审查,并且积极确认商事习惯的规范效力。简而言之,司法者的裁判活动对于商事法的体系发展具有至关重要的作用。遗憾的是,在过去很长一段时间内,我国的司法机关往往限于消极地适用法律解决纠纷,在具体裁判时并未对既有商事法规范进行体系续造,因而未能充分发挥发展商事法的功能。

值得注意的是,受“立法中心主义”的影响,最高人民法院、各省(自治区、直辖市)高级人民法院也通过制定司法解释、发布审判纪要等形式在一定程度上成为事实上的“立法者”。[17]这些司法解释、审判纪要虽在一定程度上便利了司法适用、完善了规范体系,却使得法官在遇到疑难问题时并不积极运用法律解释技艺,削弱了法官对于商事法体系发展的应有贡献。这也是“立法中心主义”理念在司法领域的典型体现。

以上仅是从几个维度简要探讨了商事法体系建构过程中“立法中心主义”得以形成的原因。实际上,可能有更多的因素值得展开阐释。例如,改革开放之后的商事法体系建构在很长时期内是与“法制建设”而非“法治建设”紧密相连,这种理念上的差异决定了商事法发展必然以制度建设、规范确立为核心;改革开放之后的商事法体系建构不应孤立看待,而是应当将其纳入到中国现代性法律体系建构的历史视野之中。实际上,清末以来的现代法治建构是西法东渐的结果,学习“西法”最简单、最可行的步骤也是立法,至于伦理观念的接纳、学术传统的建立、司法判例的累积等则需要时间积淀和文化传承。因此,百年法治实践始终以“立法”或“修法”为主也就不足为奇,最近三十年商事法体系建构秉承“立法中心主义”也是“西法东渐”、“洋为中用”思潮的延续而已。

二、“立法中心主义”的批判

在分析了商事法体系建构“立法中心主义”的成因之后,我们可在一定程度上认可这种现象得以存在的“合理性”。它是中国经济社会继续迅速转型的必然结果,也是既有社会土壤、制度环境、法治传统、社会结构的特定产物。对于这种理念影响下形成的商事法体系,任何研究者必须对之加以“同情理解”。但是,这并不意味着不能对之加以批判。与之相反,认清“立法中心主义”观念的不足有助于调整商事法的建构理念,有益于拓展商事法的法源构成。

(一)商事立法脱离于商事实践

“立法中心主义”强调通过立法迅速确立法律规范体系。恰如上文所述,这种做法虽然可以在短时间内解决商事法领域“规范饥渴”的弊端,进而使得商事活动开展和商事争议解决有法可依,但是也可能因为功利主义的态度而导致立法脱离商事法治发展的实际情况。具体来说,“立法中心主义”重在强调“立法”,并把法律规范的确立视为纯粹“政治任务”或紧迫“工作目标”,却在一定程度上罔顾商事法立法的基本规律,完全忽视了商事立法和商事实践的内在关系,致使所立之法并不能回应商事实践之需要、解决商事争议之问题;由于“立法中心主义”理念的主导,商事立法强调在短时间内实现规范体系的完善,而在立法之前可能并未进行全面的实证调查、充分的理论论证、深入的制度研讨,这就导致所立之法缺乏本土关怀意识,既未充分反映和体现中国特殊国情所在,又不能有效调整和规范商事实践的复杂问题。以已经废止的《企业破产法(试行)》为例,该法的制定并未经过严格的理论论证和实践调研,从立法提议到草案通过前后仅11个月时间。由于准备过程过于仓促,该法仅包括43个法律条文,不仅未能完整规范企业破产程序之中的主要事项,而且本身存在规范冲突、规整漏洞、内容模糊等弊端。更为重要的是,该法只调整全民所有制企业的破产事项,对于私营企业、合资企业等却不能加以有效规范,使得这些企业的破产处理无法找到有效的法律依据。同时,由于我国国有企业制度变革较为迅速,《企业破产法(试行)》在多数情形下并不能有效处理企业改制等问题,因而在一定程度上没有适用空间,这也成为理论界和实务界重点批判的问题所在。[18]

此外,为了迅速实现立法目标,立法者通常会依靠比较法研究成果设计法律草案,但是对于异域立法的简单参照借鉴通常也会导致具体商事立法的“水土不服”;异域法律制度虽在理念上和技术上具有领先性,但移植入中国却缺乏与之相适应的社会土壤和制度环境,以至于这些立法脱离商事实践需要最终成为“具文”。以2001年制定的《信托法》为例,该法虽然确认了信托制度的合法性,但内容多是借鉴日本、韩国以及我国台湾地区的信托立法,而且对于营业信托、公益信托的规范调整并不完善。这就导致了它并不能有效调整中国的商事信托和公益信托实践活动,监管部门不得不制定大量的规章或文件对这些实务尝试加以调整。若想有效规范并促进商事信托行业的发展,必须根据实践需要对《信托法》加以修订或者制定新的信托业法。[19]

(二)内在体系和外在体系的冲突

法律体系的建构通常包括两个方面:外在体系的建构和内在体系的建构。外在体系的建构指法律概念的确立、法律规范的塑造、规范体系的形成;内在体系的建构重在强调法律价值的贯彻、法律利益的衡量、法律原则的协调。通常来说,任何具体部门立法必须强调两者同时进行,特别是将内在体系所确认的价值、利益、原则贯彻落实到外在体系的概念、规范、体系之中。[20]实际上,由于商事法中的概念提炼、规范设计、体系设计更为复杂、更趋精致,商事法立法更须考虑内在体系和外在体系的协调一致。

但是,由于“立法中心主义”理念指导下的商事立法偏重于外在体系的形成,却在一定程度上忽视了内在体系的考量,这就导致商事规范体系虽在形式层面较为完备,但就实质内容而言却存在各种缺陷。由于立法者对于私法自治和国家管制、交易效率和交易安全的关系把握并不到位,导致部分商事立法出现了较为严重的管制主义倾向,忽视商事主体意思自治的贯彻,过于强调交易安全保护影响了交易效率的实现。例如,修订之前的旧《公司法》过于强调国家管制和交易安全的重要性,在公司设立、公司资本、治理结构、公司行为等方面设置了大量的强制性规范,在很大程度上限制了当事人的私法自治空间,也不利于商业活动的发展和交易效率的促进。当前《证券法》在证券发行制度方面虽经多次改革有所进步(从审批制到配额制,从配额制到核准制),但是依然存在较为浓厚的管制主义色彩。即使目前证券发行制度在朝注册制的方向迈进,但是在具体制度环节依然可以看到管制主义思维的影响。[21]这些不利因素使得证券发行制度已经偏离市场机制,因而不可避免地会影响到证券市场的运行效率和经济功能。

此外,由于立法者并未在内在体系层面对商事法律体系建构进行深入的宏观思考和微观分析,不同商事制度之间的体系关联未能得到准确把握,外在体系就可能出现规范冲突、规整漏洞和重复调整等问题。以《公司法》16条为例,这一规范主要调整公司担保事项的内部决议程序,但仅仅依靠这一规范不能决定公司担保行为的法律效力。实际上,公司内部决议行为的外部法律效力还需从交易第三人的角度加以观察,如果《公司法》能够在16条将这一内容加以完善,将有助于法官判断具体公司担保行为的法律效力。[22]

为了消除这些弊端,立法者不得不频繁修订法律规范,司法者也不得不经常制定司法解释,这些措施虽可解决上述问题但在一定程度上影响了商事法的可预期性和可适用性。

(三)法院充当“立法者”

由于立法中心主义理念指导下的商事立法往往存在规范不够明确、体系不够完善等弊端,法官在解释适用时往往会面临各种难题。但是,由于我国部分地区基层法院法官在法解释学素养方面依然有待提高,在遇到疑难案例之时往往不能通过法律解释的方法处理相应问题以消除法律歧义、填补法律漏洞。在此背景下,最高人民法院、各省(自治区、直辖市)高级人民法院往往会通过制定司法解释、发布审判纪要等方式确立更为具体的裁判指引规范,使得商事立法确立的规范体系更为具体完善。

需要承认的是,这些司法解释、审判纪要的发布对于法院司法裁判具有积极的意义,但是制定这些文件的最高人民法院和地方高级人民法院却在一定程度上充当了事实上的“立法者”。首先,上述司法解释、审判纪要等文件在形式上与商事立法并无太大差异,尤其是商事法领域的既有司法解释,基本上就是相应商事立法的形式扩展。如果将它们置入商事法之中,很难看出它们和商事法律规范的差异。其次,上述司法解释、审判纪要等文件在功能上与商事立法基本趋同,它们均是法官解决法律正义问题的裁判依据,在多数情形下司法解释等可能会得到更多的援引。司法解释、审判纪要等文件事实上已经发挥了法律规范的功能;更为重要的是,司法解释、审判纪要等文件的制定并不一定是司法经验的总结,这些文件的制定者往往基于逻辑推理制定相应规范,这种思路与立法者制定商事法律规范的逻辑基本相同。[23]在此背景下,最高人民法院、高级人民法院就充当起了“立法者”的角色,不仅与其宪法定位、职能分工不相符合,而且不利于商事法的体系发展和制度完善。

实际上,最高人民法院和地方高级人民法院确实有指导基层法院解释和适用法律的职责,但是通过制定司法解释、发布审判纪要等“准立法”形式并不能有效实现上述目标。基层法院法官可能会继续被强化“惰性思维”,在碰到疑难问题时“等待”最高人民法院或地方高级人民法院类似“立法”的指导文件,而非通过积极进行法律解释处理相应问题进而提升法律解释能力。

(四)基层法院僵化理解法律,妨碍商事交易发展

由于立法中心主义的影响,人们通常错误地将商事法立法的完成视为商事法体系的确立,却忽略了成文立法仅是商事法法律渊源之一,也忽视了商事合同、商事习惯、司法判例、学说理论等因素对于商事法律关系的规范作用。同时,人们也通常静态地理解商事法体系,却没有意识到商事法体系自身也是处于动态变迁过程之中。商事法体系从来不是因为《公司法》、《保险法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》等法律的制定而封闭静止,与之相反,它总是随着商事实践的进展而开放发展。当然,这种变迁调整需要借助司法判例的累积、实务经验的反思、理论研究的总结。在此过程中,基层法院法官不仅需要理解商事法的动态变迁机制,而且需要掌握司法裁判活动对于商事法体系开放发展的重要性。

遗憾的是,由于受到立法中心主义的消极影响,我国大多数基层法院僵化地适用既有商事法律规范,并未根据商事实践需要去更新对于这些法律规范的理解。在一些极端情形下,部分法院甚至援引明显已经过时的法律规范来调整新型商事法律关系,这不仅不能有效解决实务争议,而且可能妨碍商事交易的正常开展。以最近备受关注的对赌协议效力案为例,甘肃省高级人民法院未能依据商事实践情况认真审视对赌条款的法律效力,而是援引《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》这一司法解释进而将双方之间的法律关系界定为“名为投资、实为借贷”,此一判决的逻辑推理模式甚至被学者批判为“削足适履”的裁判思维模式。[24]

(五)商事创新受到抑制,违法活动野蛮生长

恰如前文所述,“立法中心主义”理念指导的商事立法不仅具有一定的“功利性”,而且带有一定的“政治性”,也即立法者将商事立法视为国家管理和社会治理的工具。这在我国改革开放之初的商事立法中体现得尤为明显。毫无疑问,从计划经济向市场经济转型的过程中必然会出现大量经济社会问题,通过商事立法实现对于这些问题的规范调整在立法政策上本身也无可厚非,但是如果商事立法中国家管制的广度和深度超过了合理限度,就有可能影响到商事创新的进行和商事交易的发展。

此外,经由立法实现管制本身也存在功能限度,因为法律规范一旦制定就不可能在短时间之内加以修改,而商事创新的内容和形式日新月异,不及时修订法律或不及时制定新法就很难对之进行有效规范。换言之,如果监管者将所有希望寄托于立法而非司法诉讼和行政监管,商事创新活动就很难得到有效监管,一些本质上违法违规的商事活动就不能得到及时的规范进而可能影响交易秩序的维护和交易安全的保障。以当下较为热门的互联网金融为例(P2P、股权众筹等形式),由于目前缺乏统一的立法,监管者、司法者对于这些创新金融活动也并没有明确的监管标准和裁判依据,而且监管者、司法者甚至大众百姓都在等待相关法律的制定。但是,一些人恰是利用此种“立法真空状态”通过互联网金融平台开展各类非法集资活动,使得投资者的权益受到严重侵害,也影响到交易秩序的维护和金融安全的保障。[25]

(六)法学研究欠缺活力

恰如前文所述,以立法论为导向的商事法研究本身促成了“立法中心主义”的形成,但是这种研究导向却在一定程度上导致了商事法研究的自我封闭。为了促成不同商事立法的尽快出台,学者们主要围绕这些法律的制度如何构造、规范如何设计进行研究,而且主要是依赖比较法资源完成上述任务。但是,这种研究范式本身带有一定的“功利性”,其关注的仅是商事法规范体系的确立,对于法律规范的解释适用、疑难案例的解决处理、商事交易的实践发展等关注不够,这就使得商事法研究在一定程度上出现了论题较为有限、方法较为单一、影响较为有限等问题。由于问题意识的局限和研究视野的狭隘,商事法学术研究对于经济社会转型过程中出现的重大现实问题缺乏积极回应,对于这些问题没有提供批判性的理论分析和建设性的解决方案。在批判者看来,以立法论为导向的商事法研究本身没有体现对于中国问题的学术关怀,既缺乏对中国商事法的实践认知,又欠缺对中国商事法的理论建构,因而没有发挥学术研究本身应有的批判功能和建构职责。[26]

三、“法律多元主义”的理论论证

在对商事法的“立法中心主义”进行深入批判之后,我们有必要阐释“法律多元主义”的商事法法源建构逻辑。依据此种理念逻辑,商事法法律渊源是多元的,成文立法仅为法律渊源形式之一,而且与自治法、判例法、习惯法等其他法源形式并不冲突。成文立法既可能是从其他法源形式总结而来,也可能被其他法源形式继续发展。此外,商事法法源体系本身是开放的、动态的,商事法体系自身也在变迁发展。当然,这种变迁发展也非毫无章法,而是也有自己的理论逻辑和实现机制。商事法领域的“法律多元主义”可以从理论视角及历史维度加以印证。

(一)理论视角

商事法的体系建构需要坚持“法律多元主义”的逻辑,可从商事交易的基本属性、商事立法的技术逻辑、商事审判的结构特征等进行论证。

首先,商事法体系建构需要充分考虑商事交易的发生逻辑。在现代经济社会之中,商事主体之间的各类交易频繁发生。为了保障交易安全、促进交易效率,商事主体之间也需要确立调整这些交易的规范规则。值得注意的是,商事交易与民事交易有所不同,商事交易通常具有营利性、技术性、风险性等特征,为了有效规避风险、顺利推进交易,商事主体往往会围绕商事交易的结构设计、风险防范、利益分配等进行反复磋商,并且通过契约等形式将上述内容加以“成文化”或“定型化”。[27]这些经由契约形成的“自治规范”构成了调整商事交易的“首要法源”,也是解决交易纠纷、分配交易风险的首要依据。通常来说,在商事主体的“自我立法”不违背法律法规、公序良俗的情况下,商事主体的“自治规范”应当得到最大限度的尊重,在此情形下商事交易的效率和安全也能得到保护。当然,即使商事主体对于相关事项反复磋商,商事合同可能依然存在规范漏洞或模糊之处,此时才需要借助交易惯例、成文立法、司法判例等资源去发现“隐藏的规范”,进而使得相关争议纠纷得以妥当解决。可以看出,商事交易的本质属性决定了商事主体之间的自我立法在商事法法源体系中占据首要地位。商事立法虽然重要,但就其功能而言,一是确立商事交易需要遵循的强制性规范,一是提供商事交易可能需要的默认性规范,并同商事习惯、司法判例共同构成合同解释之依据、规范确立之基础。

其次,商事立法遵循的理念和采纳的技术和民事立法、刑事立法有所不同。刑事法领域由于需要坚守“罪刑法定”原则,为了有效打击刑事犯罪、维护社会秩序,主权国家往往会将制定刑事法典视为建构法律秩序的重要环节;民事法领域虽然不存在类似“罪行法定”的原则约束,私人之间也可以通过私法自治的方式实现自我治理,但是市民社会也需要通过立法确立一些基本规则进而确认权利、规范行为、提供救济。商事法是以商事主体的商事行为作为调整对象,无论规范主体,还是行为对象,商事法并不具有普适性。换言之,商事法是针对这些特殊主体和特殊行为发展而来的特殊规则,在法律体系中并不具有刑事法律规范、民事法律规范那样的基础地位和重要职能。结合上文所述的商事交易基本特征,商事立法更是无需在新法律秩序确立之初就如刑事立法、民事立法一样确立商事法典,将所有的商事法律规范一次性纳入到法典之中,而是可以遵循“渐进逻辑”,根据商事实践客观需要逐步制定法律规范,同时依据司法实践的经验总结、学术研究的理论反思不断修订既有立法。同时,由于商事交易本身复杂多变,商事法律规范也与民事法律规范、刑事法律规范有所差异。立法者不仅需要精心提炼法律概念、安排规范结构,而且需要考虑协调规范冲突、处理体系层次,相对而言,商事法的立法者在一定程度上需要具备更为专业的知识背景、更为熟练的立法技术。对于中国这样正在经历剧烈转型的发展中国家而言,商事实践形态日益复杂,商事立法本身面临多重挑战,而从既往商事立法实践来看,立法者所展现出来的立法技术尚不完善。因此,商事立法更是不能坚持“立法中心主义”的逻辑。

再次,商事法法源体系形成需结合商事审判的特征加以思考。与普通的民事审判相比,商事审判具有较为明显的“可商谈性”。商事主体之间对于争议纠纷的解决并非强调绝对的“为权利而斗争”,而是在多数情形下寻求基于“商谈”基础之上的柔性处理。[28]至于争议解决的法律依据,商事主体可能并不强调绝对的法律规范至上,而是可能更加愿意诉诸于合同的解释、判例的援引、习惯的说明、学理的阐释。在此情形下,法官也应当顺应当事人的“规范需求”,通过合理的运用成文立法之外的法律渊源加以论证分析进而妥当解决相应争议。实践证明,在商事审判中自治法、判例法、习惯法、学说理论等资源也得到了更大程度的重视。基于此种背景,商事法体系建构如果继续坚持“立法中心主义”,势必会导致立法、司法、学术研究之间的进一步割裂:虽然商事成文立法日益增加,但对商事司法并未提供更好指引,商事争议的解决还是需要参考其他法源资源;学术研究对于其他法源形式并未充分加以关注,进而也不能给商事审判提供充分帮助。因此,商事法的体系建构必须吸纳“法律多元主义”的理念,注重其他法源形式的理论研究和制度建构,进而使得商事审判能够更为高效、更为公正。

(二)历史视角

商事法的体系建构需要坚持“法律多元主义”的逻辑,也可以从商事法的发展历史中加以说明。

虽然罗马法中已经存在调整商业贸易的法律规范,但是商事法从民事法中分离出来成为独立的部门法却发生在中世纪后期。在那段时期,地中海沿岸部分海洋共和国的商业贸易逐渐繁荣,有关商事主体和商事交易的登记、公司、保险、支付、破产等习惯法规则渐趋完善。这些规则有别于传统的罗马法和教会法的法律规范,成为调整商事交易的普遍规则和解决商事争议的重要依据,在事实上已经形成了一个新的部门法律体系。当然,这些习惯法规则本身旨在解决商事实践中出现的各种难题,缺乏严格的理论论证和体系建构。此时,一些受过良好罗马法训练的法学家开始运用体系研究方法对既有商事习惯规则进行整理,使得商事习惯法的内容更为完善、体系更为协调。在这些法学家当中,被称为现代商法之父的斯特拉卡(Benvenuto Stracca)便是杰出代表,他在1553年出版了著名的《论商业》(De mercatura seu mercatore tractatus)一书,强调商事法的体系建构不应拘泥于传统规则束缚而应回应社会发展需求,并且运用体系化的方法对于既有商事习惯加以整理。这一著作基本确立了商法的独立地位和规范体系。[29]在随后很长的时间之内,商事习惯规则虽更为丰富,商事学说理论也更为全面,但均是在传统基础上加以发展完善的。可见,商事法的早期体系建构是以习惯规则、学说理论为主要源泉的,海洋共和国虽对商事法发展也有贡献,但是并未采纳现代意义上的成文立法,商事法的发展更多地体现为自生自发的秩序形成。

而在现代民族国家诞生之后,为了克服封建时代法律割据的局面,各个国家的主权者希望通过制定法典的形式实现法律的统一。这在商事法领域亦是如此。在法典化思潮的影响下,法国在1804年制定了第一部现代意义上的商法典,通过成文立法的形式将此前依靠习惯法发展而来的商事主体、商事登记、商事账簿、商事保险、商事合同等制度加以统一。随后,西班牙、意大利、葡萄牙、德国等国家也先后制定了类似的商法典。毫无疑问,这些法典的制定具有较为显著的时代意义:作为主权者的意志表达,它们阐明了商业自由的基本原则,确认了商事主体尤其是商人的合法地位,并对商事主体的权利和义务加以明确规定,还通过采纳商事登记、商事账簿、商事保险等制度使得上述主体的权利能够得到更好保障。当然,商法典确认的这些制度也使得政府能够更为便利地管理各类商事主体,使得商事活动的开展得到政府的有效控制。可以看出,这段时期的商事立法存在“法典化”倾向,也可以说存在一定的“立法中心主义”倾向。但此时的商事立法并非为“法典化”而“生搬硬造”出商事法规范体系,商事法的体系建构依然遵循了“法律多元主义”的基本逻辑:商法典中大多数法律规范均来自于此前的习惯法和判例法;各个国家商法典均明确多元法源形式(判例、习惯、学说等)的合法性;商法典并非随意拼凑而成,立法者在立法准备阶段做了大量的实证调查、学术研究等工作。即使如此,这些法典的制定也不意味着商事法体系化的绝对完成。在此之后,随着商事实践的发展,商法典的各种缺陷逐步显现,有些国家通过制定新的法典取代了旧法典,有些国家则通过大量制定特别法弥补商法典在内容上的漏洞、体系上的缺陷。这在一定程度上也意味着商事法法典化的失败。[30]

进入20世纪之后,虽然各国民法典的法典化依然在有序推进,但就商事法的体系建构而言,各国并未延续19世纪法典化的思路。在充分考虑商事交易和商事立法的基本特征之后,各国立法者往往更加倾向于制定特别法对于新型商事法律关系加以调整,例如,针对出现的各种新型商事公司、商事合同、商事保险、支付工具等,分别制定特别法规范进行确认并加以调整。商事特别立法的出现体现了“功能主义”导向的立法思维,商事立法不再纯粹追求体系的完善、规范的统一,而是强调商事创新的有效规范、商事争议的及时调整。同时,传统大陆法系国家也加强了对商事法领域判例法、习惯法的研究,使得判例、习惯、学说等在商事法法源体系中占据了越来越重要的地位。无论商事争议的解决,还是商事法律的完善,上述成文立法之外的法源形式均起到了至关重要的作用。此外,随着全球化的推进,国际商事交易日益发展并且需要相应法律规范对之加以调整,传统以国别法为核心的商事法体系建构无法有效规范上述跨国商事交易活动,因而面临严峻的理论挑战。在此背景下,基于习惯法规则形成的“新商人法”就成为了调整上述交易、处理相应争议的重要依据,其中,以《国际商事合同通则》、《欧洲合同法通则》为代表的新商人习惯法已经成为规范国际商事交易的“主要法源”。[31]在某种程度上来说,商事法体系建构的“法律多元主义”在人类社会进入21世纪之后体现得更为明显。

四、“法律多元主义”的实践展开

从理论层面论证了商事法法源体系建构“法律多元主义”的必要性之后,我们有必要继续讨论这种“法律多元主义”在实践层面如何展开,尤其是结合当下中国商事法治实践加以深入分析,进而为我国商事法的体系优化和功能完善提出建议方案。

(一)“立法并非万能”

在“法律多元主义”的理念框架之下,立法已经不是商事法体系建构的唯一任务,商事法规范体系的初步确立也不意味着既有商事法能够解决所有现实问题。换言之,理论界和实务界首先需要抛弃“立法万能”的理念,同时注意到商事立法的功能限度。当然,这也并不意味着完全放弃商事立法或不再重视商事立法。实际上,商事立法虽然不是“唯一”的法源形式,但依然是“重要”的法源形式。商事法律关系的调整、商事司法争议的解决在多数情形下还是需要通过商事立法加以实现的。商事法体系建构的“法律多元主义”对于成文立法并不排斥,与之相反,成文立法在商事法法源体系中依然占据着最为重要的地位。在此背景下,商事法立法需要处理以下几个问题:遵循哪些理念原则、确立哪些基本规范、如何维持开放体系、怎样实现动态发展、何以符合宪法秩序。

与民商法的规范构造有所不同,商事法的规范类型更为多样、体系构造更为复杂。立法者在进行具体商事立法之前,必须深入分析商事立法可能需要涉及的调整内容、规范类型、体系结构。以《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》等商事组织法为例,当下的商事立法主导思潮是“强化自治、放松管制”,因而具体立法必须最大限度减弱国家管制范围、强化私人自治空间。商事组织立法通常涉及组织设立、财产结构、内部治理、外部关系、组织变迁等多个方面,就规范类型而言通常包括结构性规则、分配性规则、信义性规则等,立法者需要根据商事组织的结构差异合理安排法律规范,使得商事立法在强制性规范和任意性规范的搭配、体系内规范和体系外规范的组合等方面实现最佳配置。[32]但是,这些立法也无需追求规范体系的绝对完美或一步到位,而是只要确立商事组织的法律原则框架、基本运行规则即可。即使如此,要想成功完成上述任务也非易事,立法者必须对商事组织运行存在深刻认知且具有良好的立法技术方能设计出较为合理的法律方案。

恰如本文反复分析的那样,商事立法本身注定是不完善的,商事立法在其完成的那一天起就注定存在规范冲突、体系漏洞等弊端。但是,这些缺陷的存在(除了明显的立法错误)不可归咎于立法者的立法技术或立法水平,而应将其视为商事法体系建构的必然后果。商事法律关系的本质特征决定了这些“立法留白”必然发生,对于理论界和实务界而言,正确的态度是承认这些“立法留白”的正当性并且通过多种途径去寻找潜在规范、弥补体系漏洞进而使得商事法体系能够应对社会变迁挑战。

当然,完成上述任务不能再单纯地依靠立法者的修订法律或制定新法,商事法的体系建构必须向自治规则、司法判例、学说理论等加以开放。换言之,虽然商事实践日新月异,但是直接从事商事交易的商事主体更能理解这些创新的理论难点和实务焦点,为充分防范风险和保障合法权益,他们往往能够设计各种“自治规则”对之加以规范调整。长此以往,这些自治规则可能发展成为交易惯例,经由司法判例确认、学说理论阐释进而成为调整商事交易的“活法”。[33]这些成文法之外的法源形式可以将成文立法确认的原则体系和框架规则加以“具体化”和“实质化”,特殊情形下甚至可以填补既有规范体系的漏洞,进而为成文立法的完善提供动力。经过不同法源形式的相互配合,商事法体系才能逐步实现体系更新和结构完善,才能积极适应商事实践现实需求且促进商事交易发展、保障商事交易安全。

当然,商事法的自我更新机制并非不受控制,并非任何商事习惯、商事判例均可成为商事法法源。事实上,不管非成文法法源,还是成文法法源,均必须满足合宪性的基本要求,也即这些法源形式在形式上和实质上不能违背营业自由的基本原则,也不能严重侵害商事交易主体的基本权利,否则,合宪性控制机构可以宣告这些法源形式因违反宪法而无效。

(二)注重交易惯例的确认

在以上的商事法体系建构过程中,商事习惯并未得到立法者的充分重视。在商事法司法实践中,商事习惯虽然也偶尔被加以援引,[34]但是商事习惯作为法源的理论定位和作用机制并未得到深入研究。随着商事实践活动的深入发展,越来越多的商事交易惯例得以形成,这些惯例的效力也往往得到了商事主体的普遍承认,因而在一定程度上也获得了类似法律规范的约束效力。可以预见的是,随着商事创新的推进,商事交易惯例在商事实践中会占据越来越重要的地位,同时也会发挥越来越重要的功能。

在此背景下,商事法法源体系有必要向商事交易习惯开放,通过合理的机制确认商事交易习惯的合法性,使得那些反复应用且被商事主体认可的交易惯例能够形成习惯法,进而有效地规范约束商事交易行为。当然,并非任何交易惯例均可成为商事法法源,就其内容而言,交易惯例至少不能违反法律、法规的强制性规定和公序良俗。为了更好地确认交易惯例在商事法法源体系中的地位和作用,特定国家机关(如商务部)有必要定期对商事实践中出现的交易惯例进行调查梳理,并且适时加以公布以便交易惯例更好发挥其职能。此外,法院(特别是最高人民法院)在司法实践中加以确认的商事交易惯例可在一定程度上成为“习惯法”,在其他争议的处理过程中可以援引这些交易惯例作为裁判依据。[35]

(三)强调司法判例的作用

由于“立法中心主义”的影响,在很长的一段时间内,司法判例对于商事法法源体系建构的作用一直没有受到应有重视。近年来,人民法院通过发布“指导性案例”使得司法判例在商事法解释和适用过程中发挥着越来越重要的作用。此外,最高人民法院、各省(自治区、直辖市)选编公布的典型判例对于基层法院司法裁判的导向效应也日益明显。但目前司法判例制度尤其是“指导性判例”制度强调的是典型判例对于司法裁判的“指导”作用而非“约束”作用,最高人民法院公布的指导性判例在目前情况下依然不能认定为判例法,法官依然不存在造法的空间。

随着司法判例对于我国商事立法和司法的影响越来越大,商事法的修订、商事司法解释的制定等往往基于司法判例的经验累积而启动,商事司法过程中法官遇到疑难问题时也更多地依据既有司法判例进而寻求处理方法。依据凯尔森的规范理论,司法判例本身就是具体的法律,也是法律规范体系的重要组成部分。[36]在此意义上,我们亦有必要确认司法判例尤其是最高人民法院发布的指导性判例的法源地位,并且围绕指导性判例的效力机制、援用方式等进行深入研究,使得这些判例中涉及的法律规范在构成要件和法律效果两个层面能够得到更为清晰的阐释,进而可以更好地将相关法律规范加以“具体化”和“实质化”。

当下对于司法判例特别是指导性判例地位的认知、功能的探讨往往停留在抽象层面,能够充分考虑部门法特征的指导性判例研究并不多见。对于商事法研究而言,实有必要结合商事关系的基本特征、商事法律的体系结构、商事司法的制度逻辑等因素对各类典型判例加以深入研究,以便更好地发挥司法判例的法源功能。[37]

(四)注重学说理论的功能

在中国商事法体系建构过程中,学术界主要提供了基于立法论视角的立法方案研究,对于既有商事法律规范体系的形成也起到了重要参考作用。但是,对于学说理论本身是否构成商事法的法律渊源,学者们研究不多,这也导致了学说理论未能充分发挥其应有功能。

在商事法规范体系初步确立之后,商事法研究也需要从“立法论研究”转向“解释论研究”。学者们需将更多的注意力集中于既有商事法律规范的解释适用研究,特别是在遵循法教义学的基本前提下,使得商事法律规范的构成要件和法律效果能够得到更为准确的界定,进而促使法律职业共同体成员能够对这些规范的解释和适用达成共识。[38]此时,学术界对于既有商事法法律规范形成的通说、提炼的理论也具有重要的参考价值,在一定程度上也构成商事法的法源形式。司法者可以以学术界的通说、已经成熟的理论作为分析依据,并与特定商事法规范相结合作为司法裁判的论证基础。

当然,对于中国商事法学术研究而言,虽然过去三十年已经取得长足进步,但是依然存在较大的完善空间。若想更好发挥其指引作用,商事法研究本身必须经历范式转型,并且回归到真正的教义学研究之路。当然,这也不排斥商事法研究向其他方法的开放,其他论证资源的引入恰好能够促使商事法学说和理论更为完备,进而更好捍卫其作为商事法法源形式的地位。

结论

本文在批判了过去三十年间中国商事法立法所秉承的“立法中心主义”之后,提出中国商事法体系建构应当坚持“法律多元主义”的法源形成逻辑,不再将“立法”视为唯一任务,而是同时重视商事合同的解释、交易惯例的确认、司法判例的剖析、学说理论的援引等,并且依靠这些资源去充实对既有商事法规范的理解,使得对于这些规范的解释和适用尽快形成共识,在必要情形下甚至可以修改既有法律规范或重新进行立法。

当然,本文并非提倡法律虚无主义,也非彻底否定成文立法在商事法法源体系中的作用。实际上,成文立法对于商事关系的调整、商事纠纷的解决发挥着越来越重要的作用,甚至英美法系国家也逐渐重视商事领域的成文立法。本文仅是反对将成文立法视为商事法唯一法源,而且将其视为纯粹逻辑推演、比较研究的产物。实际上,商事立法在某种程度上亦是“民族精神”的产物,并且和特定时段的经济发展相适应并随着社会变迁而调整。

中国商事法的体系建构和理论发展依然任重道远。理论界和实务界有必要抛弃“立法中心主义”的理念导向,将更多的注意力放在中国经济转型发展过程中的重大商事问题,并且针对这些问题去重构商事法的理论基础和规范构成,在此基础上形成具有中国特色的多元商事法法源体系,进而更好地促进经济的发展和商业的繁荣。

【注释】本文获得第55批中国博士后科学基金面上资助。

[1]理论视角的阐释参见赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,载《现代法学》2012年第4期。

[2]参见官欣荣:《反思商法的法律地位——在制定〈商事通则〉的语境下展开》,载《法学杂志》2009年第12期;周晖国:《商法市场本位论——兼论商法的独立性》,载《南京大学学报(哲学?人文科学?社会科学版)》2006年第5期等。

[3]参见陈盨:《体系前研究到体系后研究的范式转型》,载《法学研究》2011年第5期;喻中:《从立法中心主义转向司法中心主义——关于几种中心主义研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期等。

[4]虽然法理学界已经对“法律多元主义”有所探讨,但是商法学界对于商事法法源体系的多元主义却并未加以充分研究。值得注意的是,“法律多元主义”的讨论源于上世纪90年代日本法学家千叶正士《法律多元》一书的译介,之后我国学者对于这一问题展开了深入的阐释。参见[日]千叶正士:《法律多元》,范愉等译,中国政法大学出版社1997年版。

[5]关于“回应型”法律体系的基本特征,参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,季卫东、张志铭译,中国政法大学出版社2004年版。

[6]陈盨教授对“立法论导向”的法学研究范式进行了深入的分析和批判,颇值得参考。参见前引[3]。

[7]在反思中国商法立法模式问题时(尤其是民商合一还是民商分立问题时),学者也对过去三十年商事法的体系建构进行了反思。参见苗延波:《论中国商法的立法模式——兼论〈商事通则〉的立法问题》,载《法学评论》2008年第1期和第2期。

[8]参见张松:《变与常:清末民初商法建构与商事习惯之研究》,中国社会科学出版社2010年版;许世英:《论清末商法的实施及其效果》,载《政法论丛》2011年第2期;袁碧华:《商法思维:基于商事立法的检视——以清末民国时期为视角》,载《中国商法年刊》2013年卷等文献。

[9]当然,新中国成立之后并非没有颁布任何单行商事法律,1950年和1954年制定了《私营企业暂行条例》和《公私合营工业企业暂行条例》以规范私营企业和公司合营企业。但是,这些规范本身具有较强的计划经济色彩,并且随着社会主义改造的完成而失去适用空间。此后,几乎没有制定其他新型商事法律。这段时间的合同制度也具有较强的计划经济色彩。参见彭冰:《中国50年代的国家和契约》,载《北大法律评论》1998年第1期。

[10]本世纪之初学术界关于民法典的讨论非常热烈。学界不仅引入了异域学者(如意大利学者 Irti 教授)关于“法典化”和“反法典化”的理论,也围绕中国民法的法典化展开了深入的讨论。由于讨论法典化的理论文献较多,本文在此不再一一列举。

[11]相关的理论评析参见郭锋:《民商分立与民商合一的理论评析》,载《中国法学》1996年第5期;张加文:《我国制定民法典应坚持民商合一》,载《山西政法管理干部学院学报》2001年第3期;石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》,载《法制与社会发展》2003年第5期;王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》,载《法学研究》2005年第1期等。实际上,两种路径均有其合理性,但是更多学者主张超越此种简单的二元对立,主张“商事通则+单行立法”的商事法立法模式。

[12]国内学者更多地是从较为历史的层面或体系的视角探讨这一问题,结合中国商事法具体制度建构加以批判的研究成果并不多见。参见李永军:《论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响》,载《法制与社会发展》2002年第6期;张辉、叶林:《论商法的体系化》,载《国家检察官学院学报》2004年第5期。

[13]苏永钦教授对于私法领域私人自治和国家强制的关系作了更为深入的阐释,参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2011年第1期。商法维度的理论分析参见戴建波:《论商人自治:缘起、内涵和实效》,载《厦门大学学报(社会科学版)》2014年第3期;张春玲:《公权力干预下的商人自治——也谈商法公法化现象》,载《哈尔滨商业大学学报》2011年第4期。

[14]这也可以说明为何在上世纪80年代学界更加偏好研究经济法而非商法,因为当时经济立法更多可以实现行政管制。实际上,这些经济立法中大多数内容属于商事法内容。由于当时商法学的独立地位并未得到充分重视,专门研究商法的学者也较少,因而与经济法学者进行论战的学者多数属于传统民法领域的专家。参见梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,中国法制出版社1999年版。

[15]陈盨教授将此种研究范式的基本特征概括为“以功能设计与规范建构为路径的立法论研究范式、大规模引进域外立法材料引致的外援型研究范式、基于立法引导型建构的学术导向范式”,并称“这种立法中心主义的研究为法律体系的建构和充实做出了重大贡献”。参见前引[3]。

[16]参见[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版。

[17]参见郭辉、史景轩:《最高人民法院司法解释权的异化及反思》,载《河北学刊》2013年第2期;黎四奇:《司法权对立法权的侵蚀——从最高人民法院的司法解释说起》,资料来源于110法律咨询网:http://www.110.com/ziliao/article-137414.html,最后访问时间:2014年7月11日。

[18]王欣新教授指出:1986年企业破产法因受制定时经济体制改革与法律研究状况的局限,存在立法思想陈旧、体系杂乱、适用范围过窄、重要制度(如重整)缺失、政府不正当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律冲突、法律规范粗略、缺乏可操作性、立法技术错误等诸多问题,不能适应对社会关系调整的需要,影响到破产制度的正确实施。这些都是它的“先天不足”。参见赵雯:《企业破产法:从试行到施行,一晃二十年》,资料来源于正义网:http://www.jcrb.com/zhuanti/fzzi/60fzjs/60flfg/60fl/200909/t2009_265101.html,最后访问时间:2014年9月10日。

[19]全国人大财经委专家吴晓灵已经多次表示信托法必须尽快修改,学者对于信托法的修订也提出了相应建议。例如席月明:《〈信托业法〉:信托乱象终结者》,载《经济参考报》2014年6月10日。

[20]参见朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,载《中国社会科学》2010年第6期。

[21]例如,由于新股发行体制改革过程中形成了“三高”问题(高发行价、高市盈率、超高募集资金),最近一段时间的改革则致力于解决上述问题。但是,新一轮改革对于发行定价的约束依然带有一定的行政管制色彩(不得超过行业平均市盈率、所募资金不得超过项目所需资金),这也同样导致最近的热炒新股行为。这些发行价格限制措施也被视为“行政力量的完全回归”。

[22]参见梁上上:《公司担保合同的相对人审查义务》,载《法学》2013年第3期;钱玉林:《公司法第16条的规范意义》,载《法学研究》2011年第6期。

[23]参见陈盨:《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》,载《法学研究》2012年第2期。

[24]参见彭冰:《对赌协议第一案分析》,资料来源于豆丁网:http://www.docin.com/p-681935417.html,最后访问时间:2014年9月10日。

[25]参见彭冰:《非法集资活动规制研究》,载《中国法学》2008年第4期;史文才:《试论 P2P 网贷与非法金融业务的法律界限》,载《金融法苑》2013年第1期;陆益青:《行业演变中我国 P2P 借贷平台的法律界定》,载《金融法苑》2013年第2期。

[26]陈盨教授对于“立法中心主义”主导下的法学研究范式进行了批判,他认为此种研究范式的“学术缺陷逐渐显现”,并且“不能适应体系后的法治需求”。参见前引[3]。

[27]参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。

[28]参见蒋大兴:《审判何须对抗——商事审判柔性的一面》,载《中国法学》2007年第4期。

[29]Padoa-Schioppa A, Brevi note storiche sulla lex mercatoria, SOCIOLOGIA DEL DIRITTO,2005; Verrucoli P, L'opera di Benvenuto Stracca, Pucci, 1999.

[30]Galgano F, Lex mercatoria.Bologna, 2001.

[31]罗季奥诺夫?安德烈:《新商人习惯法初论》,载《中外法学》2007年第1期。

[32]对于商事组织法制理论维度的深入剖析,参见李清池:《商事组织的法律构造》,法律出版社2008年版。

[33]“活法”是著名法律社会学研究者埃利希教授提出的概念和理论,后来在欧陆国家产生了深远的影响。意大利著名法学家 Zagrebelsky 对此理论也展开了深入的论述。 Cfr Zagrebelsky G, La dottrina del diritto vivente, Giur, cost,1986:1148.

[34]参见王伯文、王爝:《当事人间的民商事习惯的效力确认》,载《人民司法》2009年第4期;吴敏:《商事审判中对商事习惯的确认》,载《重庆师范大学学报》2012年第6期。

[35]国内商法学者对于商事习惯的研究并不深入,国际私法学界对于商人习惯法的研究成果则较为丰富。参见黄进、胡永庆:《现代商人法论——历史与趋势》,载《比较法研究》1997年第2期;袁敏殊、朱克鹏:《论商事习惯法的性质与地位》,载《法学评论》1997年第6期;赵秀文:《论商人习惯法及其适用》,载《法学家》1999年第6期等。

[36]H.Kelsen, Teoria generale delle norme, Traduzione di Mirella Torre, Torino: Einaudi,1985.

[37]近期《北大法律评论》组织商法学者对最高人民法院发布的公司法领域的指导性案例进行评析,颇有参考价值。参见蒋大兴:《好公司为什么要判决解散——最高人民法院指导案例8号评析》;李清池:《公司清算义务人民事责任辨析——兼评最高人民法院指导案例9号》;彭冰:《理解有限公司中的股东压迫问题——最高人民法院指导案例10号评析》;韩强:《法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象》。以上文章均载于《北大法律评论》2014年第15卷第1辑。

[38]参见蒋大兴:《商法如何面对实践——走向/改造商法教义学的立场》,载《法学家》2010年第4期。

来源:《北方法学》2014年第6期

RELATED ARTICLES

相关文章