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走向衰落的自我规制

一、引言

在近年关于规制或治理的学术文献和政府文件中,自我规制(self-regulation)[1]是一个频繁出现的词汇。自我规制因为在专业性、成本、效率等方面所具有的优势,[2]被很多人视为放松规制(deregualtion)或现代治理(governance)的一个重要内容。但其实,自我规制并非什么新鲜事物,它在手工业、媒体、法律服务、金融服务等领域均有着悠久历史。素有“俱乐部政府”(club government)传统的英国[3]更是被视为“自我规制的避难所”。[4]而吊诡的是,恰恰是在自我规制得到广泛、公开的褒扬的同时,在诸多传统上自我规制占据主导地位的领域之中,它却受到了越来越大的限制。[5]英国金融服务规制领域即是这样一个典型领域。

英国金融市场历史悠久,地位显赫,其首都伦敦长期以来一直是最重要的国际金融中心之一,其规制体制也经受了许多的重大考验。但从20世纪80年代初开始,不断出现的金融丑闻、急剧变化的金融市场结构,都对英国金融服务市场规制体制提出了新的挑战。英国金融服务规制改革的一个中心议题是法定规制(statutory regulation)与自我规制如何协调,而总的趋势是,自我规制走向衰落,法定规制趋于强化。

1986年《金融服务法》和2000年《金融服务与市场法》是该领域具有标志性的两部法律。本文以1986年《金融服务法》和2000年《金融服务与市场法》为中心,梳理这一发展的脉络及其经济社会背景,并分析自我规制走向衰落的缘由所在。

二、传统金融规制体制

在1986年《金融服务法》通过之前,英国传统金融服务规制的特征是法定规制和自我规制的复杂混合,自我规制在其中占据主导地位。

在从1830到1880年代的维多利亚时代,伴随着工业化的狂飙突进,为了回应工业化对工人安全、消费者权益和物理环境所造成的冲击,英国进行了规模庞大的规制体制的建设或重建。在此过程中,制定了大量的规制法,并据此成立了诸多执法机构。但在实践中,无论是在产业规制(industrial regulation)还是职业规制(professsional regulation)领域,英国的规制都凸显了独具特点的合作色彩(cooperative character):法律的作用被边缘化;诉诸法定制裁极为罕见;极其强调培育规制者与被规制者之间的信任关系。因此,法定规制在很大程度上停留于表面,而真正发挥主导作用的是自我规制。[6]

在金融领域,英国规制的这种合作性格也得到充分体现,形成了鲜明的自我规制传统。早在19世纪70年代,这样一种“低强度的自我规制意识形态传统”(the ideology of light touch self-regulation)就已得到确立。有关证券交易所的一个皇家委员会在其1878年的报告中指出:“现行的规则和规制均经过了慎重的考量,并且源于这样一群人的长期经验,他们熟稔自己所为之立法的共同体的需求和迫切形势。要把这些规则纳入普通国法的范围,或者将那些在国法中难寻其踪(而存在于在现行体系中)的制约和保障加以废除,在我们看来,任何这样的企图对于诚实、高效的商业行为都是有害的。”[7]

尽管迭经变化,直到20世纪90年代中叶,英国金融市场的自我规制传统一直得到延续,这体现在诸多方面:

其一,在证券交易领域。有关股票上市、会员义务和证券市场运行的规则,都由证券交易所自身来设定。证券交易所规则的重要性远远超过1958年《预防欺诈(投资)法》以及根据该法制定的商事行为规则(Conduct of Business Rules),这是因为,该法关于证券交易者的许可规定并不适用于证券交易所会员。而贸易部承认的协会的成员、受英格兰银行规制的机构、单位信托基金公司的管理人和信托人、其主要业务不是进行交易或者只和豁免或者被许可的交易者进行交易的人、以自有资金进行交易的人、为了或代表被许可交易商或被承认的协会进行活动的人,等等,也均享有对该法许可规定的豁免。证券业公会(the Council for the Securities Industry,CST)是1978年由英格兰银行发起设立的,是证券市场中的服务利用者和执业者(主要是交易所会员和《预防欺诈(投资)法》中所规定的被豁免者)进行自我规制的组织。1980年它为证券交易商制定了一个行为守则,但拒绝为投资管理人也制定行为守则,其理由是没有发现“滥用的证据”。证券业公会要公布年度报告,但它并没有正式的权力,也没有常任职员。

1968年由英格兰银行发起设立的接收和兼并专责小组(the Panelon Take overs and Mergers),负责解释和执行《伦敦金融城接收与兼并法则》。

其二,在收购和兼并领域。对上市公司收购和兼并的规制,主要是由1968年设立的一个自我规制机构,即收购和兼并专责小组(the Panel on Takeovers and Mergers)来承担,由该小组来负责解释和执行伦敦金融城《收购和兼并法则》(Take over Code)。

其三,在保险领域。如所周知,劳合社(劳埃德保险社,Lloyd’s)在英国保险市场中占据中心地位。1982年的《劳合社法》尽管强化了外部成员的地位并削弱了劳合社理事会(council)工作人员的影响力,但仍然保留了自我规则的基本原则。[8]

在保险领域也存在一些自我规制协会,如英国保险协会、人寿保险协会、保险顾问协会等,它们均有自己的行为守则。贸易部根据保险法对人寿保险承担规制职能,但无权规制人寿保险的销售。

1975年《保险持单人保护法》建立了一个法定赔偿方案,通过向企业收费来融资,但没有产品规制,也缺失对中介的规制。

1977年《保险经纪人等级法》(1981年生效)要求销售人寿保险的中介必须登记且须符合一定的培训和能力要求,但这仅仅适用于那些自称“经纪人”(broker)的人,因此要规避这一规定很容易,例如可以自称为“顾问”(adviser)而非“经纪人”。

其四,在银行领域。尽管在1946年,承担主要的银行规制职能的英格兰银行被国有化,但规制方式并未因此而发生大的变化,仍然坚持非正式的、合作式的监管模式。

财政部与英格兰银行的关系,和其与国有企业的关系也截然不同:它们之间不是政府部对国有企业的监督管理关系,而是政府部和独立机构的合作式关系。

尽管英国金融市场内部不同领域之间存在差别,但其规制总体而言呈现出自我规制的特点,包括政府机构的作用较小,俱乐部式的机构具有重要地位;重视市场主体在规则制定与执行中的作用,包括利用其实践知识、经验以及争取其全心全意的自愿配合;国家制定的正式法律被边缘化,自我规制组织制定的一些非法律性典章(non-legalcode)一般也仅仅是提供指南而非具体详尽的指令,这样做的目的在于保持高度的灵活来应对市场的变动性质,同时使议会及其背后的民主力量的作用被边缘化;规制主要被视为一种文化的内在约束和微妙的社会控制,而非单纯的规则控制。[9]

三、1986年《金融服务法》的改革

(一)高尔的讨论文件和报告

在金融市场上一批挂牌交易商轰然倒塌后,英国贸易部部长于1991年委托著名的公司法与证券(投资)法专家、南安普敦大学的高尔教授(Prof. LCB Gower)对金融市场投资人保护的状况进行考察。1982年,高尔教授公布了他的讨论文件,[10]1984年正式发布了报告。[11]

高尔教授认为,自我规制固然有其优点,但如果不服从其他机构的监督,将导致一个卡特尔体系,其所制定的规则得不到被审查,规则的执行也无效率,因此必须尽可能地“保证自我规制服从政府规制的监督(surveillance)”。高尔建议废除旧的规制体系,以一个更加综合的规制体系替代这一新的体系。在新的具有内在融贯性的体系中,政府规制和自我规制不是对立而是互相补充的,“各自发挥自己的最大优势,和谐合作”。政府应当决定重要的公共政策问题,而不介入日常的规制事务,后者由自我规制协会负责,并且要接受政府的监督。对于政府规制职能,他倾向于由独立委员会来承担,因为这可以保证规制人员具有金融业的专业知识,从而能够保证规制的灵活性以及维持与伦敦金融城的和谐关系。但独立委员会体制的缺点是有被金融界俘获的危险,并且政府部、委员会和自我规制协会的组织结构过于复杂,相互之间的关系如何协调是一个大问题。高尔建议,由政府规制主体对符合法定条件的协会赋予自我规制职能;自我规制协会制定的规则对于投资人的保护至少达到政府规制主体所制定规定的同等程度;对于自我规制协会制定的规则,政府规制主体有权予以修改或撤销。

对于高尔的改革方案,英国金融界最初的反应是充满敌意,认为这大大限制了它们传统的自我规制权。高尔对自己建议的前景一度也并不乐观。但这种状况很快有了变化。造成这种变化的原因,一是在保险和初级产品市场又一再发生丑闻。二是公平贸易局和伦敦证券交易所之间的争议及其解决。

公平贸易局认为伦敦证券交易所的诸多规则构成对公平竞争的不当限制,并向限制性贸易行为法院(Restrictive Trade Practices Court)提起了诉讼。在英格兰银行的推动下,1983年6月政府和证券交易所达成了协议,政府同意指示公平贸易局终止对证券交易所的诉讼,而证券交易所同意在英格兰银行的监督下对其规则进行改革。

政府介入的动力在于认识到,在金融市场的激烈竞争下,如果伦敦金融市场不能维持一个公平竞争的秩序,那么其世界金融中心的地位将岌岌可危。伦敦证券交易所修正了其规则,废除了金融机构只能经营单一种类业务的限制,同时允许国外资本良好的企业进入英国金融市场。这一修正对英国金融市场产生了深远的影响,被称为“大爆炸”(bigbang)。[12]

英国金融市场格局的剧烈变化,呼唤新的金融规制体系。

一方面是金融市场主体的变化。外国尤其是美国企业纷纷进入英国金融市场,而英国传统金融规制体系是建立在其市场主体同质性的基础上的。自我规制的有效运作,有赖于一个对重要事项有着共同理解的共同体的存在,共同体的成员分享相同的规范、文化、习惯,从而能够在信任的基础上进行交易,并且在存在不同意见时可以由共同体代表制定并执行集体性的规范。金融市场主体的变化改变了这些前提,它们已经不再共享共同体的规范,缺乏相互信任,对于现在的规范执行者也很少尊重。

另一方面是市场结构的变化。以往的金融市场主体只拥有单一的业务范围,经纪人和交易商是分离的,保险公司、银行、证券公司等之间有着明确的界限,但现在这些都改变了。市场中涌现了许多金融集团,它们提供“一站式的金融服务”,使得利益冲突的危险加大。例如为支持证券价格,银行向第三方不谨慎地发放贷款;商业银行向证券部门直接发放贷款;通过银行证券部门承销新的证券弥补不良贷款损失;金融集团内部各部门通过合谋从经济上锁定客户;证券部门将未售出的证券打入商业银行的信托账户,等等。为了维护投资者的信心,确保伦敦是进行交易的安全场所,必须加强规制。[13]

自我规制组织自身也认识到加强规制的重要性。1984年,证券业公会和伦敦证券交易所针对利益冲突问题制定了规范,部分的原因就在于它们意图证明自己作为金融市场的规制者是合格可靠的,且欲在未来的规制框架中保有一席之地。但这却于事无补。英格兰银行认为,尽管证券交易所作为证券规制主体具有悠久的历史,但因为管辖方面的原因,其不能继续担当证券市场的主要规制者,因为证交所可能仅仅对冲突一方具有规制权,而且冲突双方还有可能都不是证交所的会员。而证券业公会在伦敦金融城向来并无正式权力,也几乎没有什么权威,并且普遍的意见认为证券业公会现在的形式必须加以改变,英格兰银行和伦敦金融城资本市场委员会都希望证券业公会改革成为一个伞状的自我规制者,对其他自我规制者进行监督,对投资人进行保护。[14]

(二)政府白皮书

各界已经对金融规制体制改革的必要性达成共识,并且都认为,必须设立一个伞状规制者(umbrella regulator),对分散的自我规制组织进行监督。但对于这一伞状规制者的性质、角色和地位存在很大争议。由政府部来承担这一任务的选择从一开始就被否定了。但这应当是一个独立的法定委员会还是一个自我规制机构?法定委员会的建议得到很多人的赞同。1983年和1984年间金融市场中日益诸多的欺诈事件增加了这一建议的吸引力。这一建议的支持者认为,法定委员会独立于金融产业之外,可以进行强有力的规制和有效的执行,进而为投资人提供高水准的保护并对金融欺诈进行有效的打击。从宪法的角度看,只有法定机构才可以被授予打击金融欺诈所必需的强大警察权。英格兰银行、证券业公会和伦敦金融城资本市场委员会则赞成自我规制机构的建议。在它们看来,法定委员会体制是伦敦金融市场的灾难。

法定委员会的职员是公务员或者被给予与公务员相当的报酬,这些人对金融服务部门缺乏敏感性和专业知识,因为无法吸收金融规制所必需的高水平人才的加入。通过立法进行规制,必然复杂累赘,缺乏灵活性,规则的适用也必然极为严格。结果就是市场僵化以及企业逃离英国市场。英格兰银行与伦敦金融城已经习惯于对自我规制体系寄予极大的信任,而当时保守党政府基于反对大政府的意识形态,也不赞成设立一个法定委员会。更为重要的是,对于英格兰银行来说,其最为关注的是保证伦敦作为欧洲最为重要的金融中心,效率、诚信和金融创新是其政策理念,而这些只有通过自我规制才能实现。在其看来,自我规制体制可使得金融从业人员保留规制职权,决定规制的强度和具体适用,并将正式的规制和灵活性、敏感性相结合,这将促进竞争并且不会阻碍金融创新。它也可以保证被规制者承诺遵循更高的行为标准。然而,考虑到伦敦证券交易所的教训及不受监督的自我规制主体对伦敦整体利益的损害,英格兰银行认为对自我规制组织也应当予以全面的监督。

1984年8月以后,英格兰银行与贸工部进行了讨论。讨论的结果就是1985年公布的政府白皮书。[15]

政府白皮书对于法定规制和自我规制之间的平衡,在许多方面与高尔所提的建议有所不同。白皮书建议,充当伞状规制者的,既不应是政府部,也不应是法定委员会,而是两个金融从业者团体。在其具备一定条件以后贸工部部长将授予重要的规制权力,其规制所需经费由产业界提供。拟议中的这两个团体,一个是金融和投资理事会(SIB),一个是投资营销理事会(MIB),后来实际成立时称为投资营销理事会组织委员会(MIBOC)。SIB实质上是一个独立规制委员会,但法律明确将其定性为一个私人公司,而且更重要的是法律不是直接将职权授予SIB,而是授予部长,然后由部长再将职权授予它,这在一定程度上模糊了它的实际性质。

SIB和MIB这两个团体对符合条件的自我规制协会(SRAs)加以认可,保证其有能力对其成员的准入和行为进行规制,其所制定的规则对投资人保护的标准不能低于两个伞状规制者所定的标准。自我规制协会按照行业成立,但并没有数量的限制。SROs的自愿性质得到了很大的强调。SIB对于SRAs除了在自我规制主体地位的授予与撤回上有控制权以外,并无其他的权力。SRAs规制其会员,并且SIB无权改变其所制定的规则。

政府白皮书认为,为了体系的有效运作,必须保证最小限度的政府和议会介入。两个伞状规制者必须每年向贸工部长报告工作,后者负责将报告放置于议会,如果伞状规制者不符合法律的要求,贸工部长有权撤回授权。贸工部长和英格兰银行共同负责任命SIB的理事会,贸工部长单独负责MIBOC的理事会,但要经过与金融产业界的协商。此外,贸工部长在竞争和国际义务方面也保留一定的权力。他有权撤销或修改违背国际业务的规则;在公平贸易局提出报告后,他可以判断伞状规制者是否有严重的反竞争行为。

政府白皮书在自我规制与法定规制之间的平衡,在很大程度上是出于政治目的,而不是单纯地要提高规制效率。政府注意到伦敦金融城对于由法定机构进行规制不加掩饰的敌意,同样也意识到一个规制体系要能有效运作不可能离开金融城的协作配合。规制机构的人才有赖于伦敦金融城的支持,而金融城在其声明中声称,如果规制体系是法定性质的,并且SROs不能拥有重要的规制权力,则其不会提供这样的人才。然而在初级品市场中一再出现的丑闻以及各界对于证券市场中的欺诈不断增强的关切,都使得政府必须向议会和公众保证它在加强保护投资者的法定责任,并表现出打击金融欺诈的决心。[16]

在白皮书公布之后,英国议会审议法案期间所发生的一系列事件,使得在规制体系中强化法定因素的压力增加了。

第一个是劳合社(劳埃德保险社)的首席执行官辞职。他辞职的原因是,当他意图对会员基金被挪用的问题展开调查时,受到劳合社主席的干预。这增加了人们对自我规制的怀疑,自我规制有可能成为自私自利的规制,从而不能保证提供高水准的投资人保护所必需的客观性和中立性。很多人呼吁在新的规制体系中将劳合社排斥在规制主体之外。

第二个是1984年12月发生的Johnson Matthey银行事件。这使得人们对英格兰银行的监督职责履行情况产生了怀疑。

第三个是对伦敦金融城的证券欺诈日益增长的关注。1986年秋天一家挂牌交易公司倒闭,给投资者造成了数百万英镑的损失。这使得人们普遍认为,必须用严格的规制和强有力的警察权来打击欺诈,而在许多人看来,这样的权力职能被授予一个法定机构。[17]

(三)《金融服务法》确定的规制体制

英国议会在1986年通过的《金融服务法》,确立了一个三层的金融服务规制体制。在顶端的是政府,包括财政部、公平贸易局、英格兰银行和贸工部。在中间的是证券和投资理事会(SIB),贸工部长根据该法规定,将法律授予其的立法权、调查权和执行权,转授给SIB。最底层是所谓的从业者(practioner)层级,包括自我规制组织和职业团体、证券交易所和票据交换所。[18]

1.财政部长、公平贸易局、贸工部长和英格兰银行。

法律直接授予贸工部长重要的规制权力,但同时又规定其要将主要的规制权力,包括立法权、调查权和执行权转授给符合法定条件的SIB,贸工部长自己只保留部分执行权,并且要与SIB共同行使。

在1986年,贸工部承担金融规制的监督职责,但从1992年开始这项职责转由财政部承担。SIB必须向财政部长提交年度报告,并在议会中放置该报告的副本。财政部长可以对SIB的会计和审计下发指令,SIB必须遵循,尽管SIB的经费由企业提供,并且没有任何公共财政的支持。财政部长必须保证SIB的规则不会严重地限制或者扭曲竞争,一旦发现这种情况,则有权修改规则。这一权力不仅及于SIB,也及于其他的规制主体,包括SROs、受承认的职业团体(PRBs)、受承认的投资交易所(RIEs),以及票据交换所(RCHs)。在行使这些职能时,其必须征求公平贸易局长的意见,后者有义务对规制主体制定的影响竞争的规定展开持续的审查。另外,只有在财政部长确定相关的竞争规定已经得到遵循后,SIB才能认可一个团体。财政部长对于SIB规则的监督并不限于反竞争问题,如果SIB的规则不能为投资者提供充分的保护,或者SIB不符合法定的条件,财政部长有权自己来行使授出的权力。但这只是一种“核威慑”性质的权力,而不是真正有效的持续性监督机制。

英格兰银行和财政部长一起任命SIB的主席和理事会。理事会的成员结构必须要能保证“在做投资生意的人的利益与公众利益之间维持适当的平衡”。

2.证券和投资理事会(SIB)。

SIB扮演着两个角色:一个是直接的规制者,另一个是其他规制主体的监督者(supervisor)。《金融服务法》规定,一个主体要从事投资业务,除非得到豁免对象都必须获得授权。授权可能来自于SRO的会员身份,也可能是SIB的直接规制。如果一个主体是得到承认的职业团体,证券交易所或者票据交换所的会员,或者是任一欧盟成员国登记的企业的分公司,就可以获得豁免。SIB负责对这些团体予以承认以及授予欧盟豁免。SIB在对每一团体予以承认之前,必须保证它们符合法定的条件。但即使符合法定条件,SIB对于是否承认仍然享有裁量权,不过如果它拒绝承认要说明理由。但对于SRO,这一裁量权受到很大限制:只要SRO符合法定的条件,则除非在相关领域中已经存在了一个SRO,否则SIB不能拒绝。

SIB有权要求被规制者提供对于其执行职能所必要的信息。它还拥有广泛的调查权,可以传唤人员,收集文件,并且相关人所提供的信息可以作为对自己不利决定的证据。如果相关人有可能违反SIB的规则,SIB有权向法院申请强制令(injunction),但当相关人是SRO或者RPB的会员时,只有在它们不愿意对其会员的违背规则行为加以约束时,SIB才可以申请强制令。SIB可以向法院提出申请,要求违规的相关人(无论是否是SRO或RPB的会员)向其支付从违规行为中所获得的收益和或投资人所受到的损失。SIB也有权作出取消资格的指令,以及禁止雇用特定人员以及公布特定人的不正当行为。

3.自我规制组织(SROs)。

1986年《金融服务法》通过后,陆续有一些组织被承认为自我规制组织。其中一些后来也进行了合并,最后形成了三个SROs。

个人投资局(PIA, the Personal Investment Authority)产生于1994年。它接收了寿险和单位信托规制组织(Lautro, Life Assurance and Unit Trust Regulatory Organization,它主要负责规制寿险的市场营销和销售,单位信托基金公司还有数量的互助合作社等)和金融中介、经理和经纪人规制协会(Fimbra, Financial Intermediaries, Managements and Brokers Regulatory Association,主要负责规制独立的金融顾问,主要为个人投资者服务的经理和经纪人)的职能。它还负责在上述领域中经营业务或者以前由SIB直接规制的多数银行和建屋合作社的规制。

证券和期货局(SFA, the Securities and Futures Authority)负责规制在证券、期货和衍生品(包括欧洲债券)市场中从事业务的经纪人、交易员和做市商(market makers)。它成立于1991年,是期货经纪人和交易员协会(AFBD, the Association of Futures Brokers and Dealers,成立于1986年)和证券协会(TSA, the Securities Association)合并的结果。TSA则是1986年伦敦证券交易所和国际证券规制组织(ISRO,the International Securities Regulatory Organization)合并的结果。ISRO代表国际证券经销商,包括国际债券经销商协会的会员的利益,成立于1985年,当时被看作是SRO的一个原型。

投资管理规制组织(IMRO, the Investment Management Regulation Organization)负责规制年金基金经理、为机构客户负责的投资经理、人寿保险公司和单位信托基金公司的经理的活动。

4.新规制体制的特性。

新的规制体制在法定规制和自我规制之间予以了平衡,无论是SIB还是SROs都是作为自我规制团体而存在,但它们的许多权力来自于法律的授权,其结构和行为也受到法律的重要限制。普遍的观点将这一规制体制概括为“法定框架内的自我规制”(self-regulation within a statutory framework)。而在伦敦经济学院的茱莉娅?布莱克(Julia Black)教授看来,将这一体制归纳为“委任型自我规制”或许更为妥当。这是一种“法团主义”(corporatist)的安排,国家将政府权力委任给自益团体,而这些团体则负责发展和执行公共政策和目标。[19]

但无论如何,在这一框架中法定规制的因素已非常突出,自我规制的因素则大幅淡化。[20]企业必须遵循该法以及SIB(对于未被授出的职能,是部长)制定的次级立法。确实,得到承认的SRO中的企业,无须直接服从SIB的规则,也不受初级或者次级立法的约束,而是服从SRO的规则,并且它们要遵循与SRO之间的契约。但只有当SIB认为SRO的规则对于投资人的保护至少与SIB的规则同样有效时,它们才有可能成为得到承认的SRO,并且如果它们一开始符合要求但后来有了变化,SIB还可以强制它们作出修改,否则可以撤回承认。并且不仅对于SIB规则的违反会导致承认的丧失,任何因为这一违反而导致利益受损的顾客都有权获得民事救济。可见SRO的“契约”规则对于那些并非契约当事人的人来说也是可以强制执行的。因而SRO规则的实质和效果与SIB规则是一样的,唯一的差异是形式上的。另外,作为重要的伞状规制者的金融和投资理事会(the Securities and Investment Board, SIB),名义上是一个私人公司,但从其组织结构和职能来看,均与独立规制委员会相差无几。

四、2000年《金融服务与市场法》

(一)改革背景

1.市场结构的变化。

根据1986年《金融服务法》的规制结构,不同的金融机构从属于不同类型的规制者,而各类规制者的规制方式又不尽相同,例如对银行业和保险业的规制是一种机构规制(institutional regulation),着眼于整个受规制机构的类型,而SROs的规制属于功能规制(functional regulation),着眼于具体服务的性质。但到了20世纪90年代,在金融服务部门中,传统上被用来区分企业类型、产品推行和发行渠道类型的标准都已经模糊化了。银行和证券企业或保险公司的并购,导致大量机构成为金融混业集团,从事着至少两种金融服务。不仅如此,保险公司还开始设立银行,反之亦然。一些传统上完全不提供金融服务的企业,例如Marks and Spencer(英国知名服饰及食品品牌)、Tesco(英国大型连锁超市)和Virgin(英国著名品牌,其业务范围涉及航空业、音乐、娱乐和通讯等多个行业),也开始向其顾客提供一系列的金融服务。到1998年,八家企业被批准从事所有五种主要的受规制金融服务。

在金融混业集团发展的同时,产品界限也日益模糊。越来越多的精巧方法被用于分类交易、重新包装和对换风险,这弱化了出售股票、负债和借贷等之间,甚至银行业和保险业之间的差别。金融产品也越来越多地与非金融产品一道销售,许多新的销售方法也开始涌现。这些发展意味着,根据企业所从事的业务职能来进行规制已经很难了,传统规制主体之间的分工也不再能对应金融行业的现状。创设扇状规制者的理由在于,既然金融混业集团所要处理的风险并非任何单一的规制主体所能解决,因此有必要将其作为一个整体进行监督,与此同时,要对金融集团的金融健康、审慎标准和业务实践等加以评价,并在整个集团范围内进行全面分析。

2001年以后,上述趋势进一步加剧,产品界限更加模糊,越来越多的兼并导致巨型金融超市的产生,跨越产品和部门界限的服务提供日益扩展。其结果是,“保留或创设多样的金融服务规制者,根据它们所规制的企业、所规制的活动或者规制的目标,来对其职能进行区分,这已经不再有论据支持。”[21]

2.一系列丑闻与事件的挑战。

20世纪80年代中期,英国发生了多起保险公司丑闻和养老金投资丑闻。1991年国际信用与商业银行(BCCI)破产,英格兰银行因未及时干预BCCI的欺诈行为而遭受激烈批评。由上诉法院本汉姆法官(Lord Justice Bingham)主持的官方质询,发现英格兰银行的一个问题在于,过分依赖基于信赖和坦白之上的自我规制。1995年英国老牌的巴林银行倒闭,促成了另一项官方调查。在由银行委员会主持的调查中,发现英格兰银行作为巴林集团主要规制者存在一些过失。

BCCI案与巴林银行案都凸显了当时的金融规制体制难以应付多国银行集团这一问题。[22]该系列事件和丑闻也导致公众对1986年《金融服务法》所确立的规制框架的效能发生怀疑。一方面,公众已经丧失了对自我规制体制的信任,普遍认为自我规制无法保证公正、公平地处理被规制机构与投资者之间的纠纷,因为规制者与被规制者属于同一行业,有着千丝万缕的利益联系。另一方面,由证券与投资局和SRO组成的双重规制架构,职能重叠,在协调方面也存在大量的问题,不仅导致规制体制上的混乱,也增加了规制成本。其后果是无法向投资者提供所期待的保护。因此,有必要对金融规制体制加以整合,实行从审批、监督、调查到处分的全程式规制。

3.国际背景。

1992年欧洲统一市场形成后,欧盟又针对银行与金融业出台了许多新的规定,包括银行自有资金情况、偿债能力的比例、资本构成情况(利率风险、汇率风险),等等。英国率先建立了金融活动统一规制的体系,一方面可以提高规制的效率,减少交叉规制造成的摩擦、漏洞与办手续的时间;另一方面通过专业规制,可以比较各种机构的投资及风险,有助于及早发现投资风险的苗头,减少系统风险。

英国虽然没有加入欧元区,但伦敦金融市场上的欧元交易却是最大的,提高金融交易效率与安全性有利于保持伦敦独特的金融市场地位。英国财政部的官员认为,英国这种“先进”的金融规制模式会在欧盟内起模范带头作用,未来欧盟国家都会以英国金融规制的模式为准。

(二)金融服务局职能的扩张与2000年《金融服务和市场法》

1997年5月,当时的财政部长戈登?布朗宣布,一个单一的金融服务规制机构将承担之前所有规制主体的职责,包括那些规制银行、证券和保险业务,以及规制证券上市和交易业务的主体。财政部长对于合并的理由是,金融规制涉及众多规制者,每一个对产业的不同部分负责,而银行、建屋合作社、投资公司、保险公司等所从事的金融服务,其界限已经非常模糊,这增加了整个规制体制的复杂性,并且导致了无论对被规制的企业还是消费者而言,都成本昂贵、不方便和难于理解。简而言之,传统规制体制所能提供的监督和投资者保护水平都无法令人满意。[23]

1997年10月,证券投资局更名为金融服务局(FSA, Financial Sevvices Authority),金融监管的主要责任也相应地改由FSA承担。

1998年《英格兰银行法》规定,英格兰银行的银行规制职责移交给FSA,英格兰银行取得独立于政府的地位,负责整个金融体系的稳定。

1998年《英格兰银行法》还规定由财政大臣任命金融服务局董事,而这一权力以前是由财政大臣与英格兰银行共同行使的。

1998年7月30日,政府公布了《金融服务与市场法》草案。

2000年6月,英国女王正式批准了《2000年金融服务和市场法》(Financial Services and Markets Act,FSMA)。这是一部英国历史上议院对提案修改达2000余次创下修改最多记录的立法,也是英国作为重要的一部关于金融服务的法律,它取代了此前制定的一系列用于监管金融业的法律、法规,如《1979年信用协会法》、《1982年保险公司法》、《1986年金融服务法》、《1986年建筑协会法》、《1987年银行法》、《1992年友好协会法》等,从而成为英国金融业的一部“基本法”,覆盖了几乎整个金融服务部门。

2001年11月30日,作为单一规制者的金融服务局开始行使职能,它继承了三个自我规制组织(SROs)及九个被承认的职业团体(RPBs)的一系列规制职能;另外取得了财政部保险司对保险业的规制职能等。

2001年以后,FSMA的范围又进一步的扩张。金融服务局又被授予下列职责:成为英国上市管理局;对那些从事广泛的被规制的金融服务的职业事务所(事务律师、会计师、保险精算师)等进行规制;对信用合作社进行规制(从2002年开始);对抵押咨询和一般保险经纪人进行规制(从2004年开始)。相应地,金融服务局的职责也很宽泛,包括执行规则、收集信息、监控执业状况以及增进社会对金融体系的理解,等等。[24]

金融服务局的决策机构是董事会,其成员包括1名主席、3名执行董事和11名非执行董事。所有董事会成员均由财政部任命。董事会制定金融服务局的一切政策。金融服务局的日常决策和行政管理由执行董事负责。

金融服务局独立于政府,但与政府相关部门(主要是财政部和英格兰银行)之间也存在密切的关系。财政部负责整个规制的制度结构以及规范金融服务局的立法。英格兰银行的责任有:金融和货币体系(以及金融体系的基础设施)的整体稳定;官方金融扶持的操作;金融部门的效率与效能。

1997年金融服务局成立伊始,由金融服务局、英格兰银行以及英国财政部共同达成了协调性文件——《1997年备忘录(Memorandum of Understanding)》。根据这一文件,三方积极合作,信息共享,以便及时有效地协调和安排各自的工作。从1998年3月开始,三方会议每月举行一次,以共同探讨有关英国金融安全的国内外事务。二者之间也存在人员合作,金融服务局的主席同时担任英格兰银行的核心决策成员;而英格兰银行负责金融安全的副总裁则兼任金融服务局的董事。

(三)设立单一规制者的理由[25]

1.规制效率:规模经济。

认为单一规制者能够获得规模经济(economies of scale)的理由在于:单一规制者体制能够保证单一、集中的支援服务,统一的数据收集和统计报告体系,统一协调的信息收集、决策和执行体制等。对此也有保留意见,认为单一规制者并不必然带来这些益处。在单一规制机构内部的专业分工同样会复制那些在多个规制者之间产生的交流、信息共享、协作和一致性方面的问题,而且超级规制者因为其过度的官僚化,反倒可能更加无效率。

从金融服务局的实践来看,规模经济在很大程度上确实得以实现。金融服务局甫一成立,就建立了一个单一的批准、监控、调查、惩戒的体系,它也努力制定一个单一的规则和指南手册,建立一个谨慎规制体系和一个赔偿方案。金融服务局认为它工作的结果已经获得了客观的规模经济。按实值计算,金融服务局在1998和2002年之间的成本要少于它之前数个规制者的成本总和。

单一规制机构也可以减少被规制企业的服从开支,即所谓的“间接规制费用”,从而降低企业成本。因为被规制企业只需与一个规制机构打交道,提起一次授权审批程序,服从一套规则,接受一轮监控,因而大大降低其服从开支。

2.规制效率:范围经济。

范围经济(economies of scope)是指金融服务局比多元规制主体可以更具效率地处理跨部门的事项,而推进一种综合式的规制进路。这种全面性规制策略可以被运用于交易、被认可的个人和对受规制企业的控制,也被运用于批准、监督、执行、决定和审慎性条件上。然而这并非没有危险。有人警告说,超级规制者可能易于采纳那些不能根据服务和服务提供者的不同而作出有效区分的控制体系。也有人认为,扇状规制者并无能力根据一套清楚明确的指南实施对跨部门和多议题的规制。

3.规制协调。

1986年《金融服务法》之下的各类规制者之间缺乏协调和配合,这使得各金融机构在业务处理上产生了许多矛盾,巴林银行的倒闭正是由机构规制之间的矛盾与重复所造成的。金融服务局在提供一个单一融贯的审批、监管、调查、惩戒体系的同时,也可以发展出一个单一、综合性规制理念,它称之为“基于风险的”(risk-based)规制。基于风险的规制体系使得金融服务局能够考虑整个金融行业内的风险,而这在以前存在9个规制者的时代是极为困难的。当超级规制者与英格兰银行和财政部就金融稳定进行协作时,它可以有一个集中关注点,这在以前也几乎是不可能的。

有人认为,获得高水平的规制协调要付出一定的代价,因为超级规制者可能欠缺更加专门的规制者所具备的高度专业性。对此的回应是,适当的培训和在超级规制机构内部提供“专业知识中心”就能够保障高质量的专业性,并且超级规制机构也更易于招募高水平的专家,因为它能够提供更具吸引力的职业道路,也创造了高水平专家之间进行沟通交流的机会。

4.问责性。

当金融服务局取代原先的9个规制机构时,人们期待单一规制体制能够增强透明度和问责。这样一个规制者将按照一套单纯的目标进行运作,而且它很明确地是负责所有规制活动的主体。如有研究者所指出的,金融服务局要服从多个问责机制,但规制体系所表现出来的问责过程的效能和透明度的高低,在相当程度上要依赖于规制机构的文化,以及机构及其关键成员在多大范围内愿意自愿披露信息。[26]

(四)自我规制的进一步衰落

1986年《金融服务法》所开始的对金融领域自我规制的激进变革,在2000年《金融服务与市场法》中得以最终完成。尽管旧的自我规制形式仍然在一定程度上残留,例如金融服务局是独立的非政府机构,根据英国《公司法》注册为一个有担保的有限公司,并且由整个金融业提供资金来源,而不从公共部门或国家税收的渠道获得资金。但这不过是“自我规制旧世界的微弱回响”。[27]作为一个根据法定的规制机构,其与中央政府的关系已经完全不同于旧的金融城规制机构和英格兰银行与中央政府的关系。它的董事会由财政部任命,向财政部负责,并通过财政部对众议院负责。金融服务局必须每年向财政部报告它对其法定目标的执行情况,该报告也要求呈交众议院。金融服务局还要向众议院财政特别委员会提交证据。

2000年《金融服务与市场法》完成了对英国金融市场自我规制体制的根本性变革。在新的体制中,存在一个由法定的单一规制机构实施的全面的控制层级制度(hierarchy of controls),它拥有大量的法定权力,承担着重要的规制使命和任务,必须对因规制失灵案例产生的民众压力加以有效回应。国家的监督急剧地增强,包括制定法在内的成文规则无论在数量还是在复杂性上都大幅度提高。从相对于公共控制的独立性到等级化的组织体制;从默会(tacit)知识到显性(explicit)知识(体现为明确具体的成文规则和严格的报告义务);从灵活的、合作式的非正式规制关系到以法律为后盾的正式关系,等等,所有这些因素都表明了英国金融服务规制中的自我规制的彻底衰落。[28]

(五)金融危机之后的英国金融规制

2007年至2009年的金融危机在使英国金融服务业遭受重创的同时,也引发了对英国金融规制体系的猛烈抨击。但在当时的工党政府看来,金融危机的起因并非规制体制的失败,而是银行不负责任的经营活动,因此其提出的改革方案是在相关规制主体之间建立正式的合作机制以及扩大金融服务局的职权,而非改变既定的规制体制。2010年4月,英国议会根据这一改革方案通过了2010年《金融服务法》,对2000年《金融服务和市场法》作了修改。

但在保守党看来,英国金融规制体制的缺陷是金融危机的一大主因,需要对其进行更为彻底的改革。2012年底,保守党和自民党控制下的英国议会通过了新的《金融服务法》,对英国金融规制体制进行了大幅度的改革,新的规制体制自2013年4月开始运行。三方规制体制宣告终结,取而代之的是“准双峰”模式。具体来说,英格兰银行下新设金融政策委员会(Financial Policy Committee, FPC),作为宏观审慎规制机构,负责监控和应对系统风险;新设审慎规制局(Prudential Regulation Authority, PRA),作为英格兰银行的子公司,负责对各类金融机构进行审慎规制;新设金融行为规制局(Financial Conduct Authority, FCA)负责规制各类金融机构的业务行为,促进金融市场竞争,并保护消费者。换言之,FSA的审慎规制职能和行为规制职能分别由新设立的PRA和FCA承继,而后两者在与宏观审慎规制有关的方面都将接受金融政策委员会的指导。

由于英国金融体制的这一变革与本文所关注的自我规制的变迁这一主题关系不大,所以本文不作展开。[29]

五、结语

在保证对复杂、动态的金融市场进行有效率、有效能的规制方面,自我规制具有其独特优势。这种优势首先在于可以充分利用市场参与者的知识和专业,并更加及时地回应市场变化所提出的挑战。同时,因为在规则形成过程中市场参与者能够充分参与,他们也就更愿意遵守这些规则,从而减少执行成本。自我规制还有利于节约公共支出,减少政府财政负担。但自我规制也存在严重的弊端。[30]这种弊端首先体现在“规制者被待规制利益所俘获的风险”,因为自我规制机构往往不愿意惩罚业内人员的行为,其也可能服务于行业或职业的利益而非公共利益,例如对市场准入采取限制措施。自我规制往往具有溢出效应或外部性,也即对其行业成员之外的人产生影响,此时其正当性就会产生疑问。并且,自我规制机构作为私的机构,缺乏公共规制机构所掌握的某些有效的强制执行手段。此外,当产业规模越是庞大、所涉及企业越是众多,“集体行动的难题”就越凸显,进行有效的自我规制越是困难。

在英国,1986年《金融服务法》着力提高法定规制的比重而极大地限制了自我规制,2000年《金融服务与市场法》沿着同一方向又迈进了一大步,金融市场中的自我规制已经彻底衰落。导致这一结果的因素,一是自我规制一般是按照不同金融部门作划分的,着眼于功能规制,这不能适应从事混业经营的金融机构大量涌现的市场条件。二是自我规制的一个重要基础是其成员相互之间的熟悉和信任,以及对共同体价值观念的信守,而在金融市场全球化的背景下,金融从业人员之间传统上的信任感已经很难维持,共同价值观念的约束力也已消退。三是在金融界很难形成一个单一的自我规制组织,而由多个自我规制主体来进行规制,容易导致规制的混乱和冲突,不利于规制的统一与协调。四是传统的自我规制主体已经发生了很大变化。例如证券交易所在传统上发挥着重要的自我规制职能,但在其从非营利组织改革为商业公司以后,因为利益冲突的问题很难再维持以前的自我规制职能。在英国讨论2000年《金融服务与市场法》的过程中,证券交易所主动不再承担规制职能,就体现了这一点。最后,英国自我规制机构的表现不尽如人意。因循守旧,企图固守传统的卡特尔体系限制竞争,不能回应公众对金融市场有效竞争秩序和保护消费者利益的诉求,导致公众和政府对其丧失信心。[31]

(责任编辑:张红)

【注释】 *本文是国家社科基金重大课题“国家治理体系现代化与法治政府”(项目编号14ZDA018)的阶段性成果。

[1]自我规制是一个多义的概念。它有时指企业等经济主体出于社会责任感、建立声誉或声望或自律(self-discipline)等动机,对于自己行为的自我约束和规范;有时指一个集体组织(collective group)对其成员或者其他接受其权威的相关人员进行的约束和规范,即自我规制组织或者协会(self-regulatory associations, SRAs或者self-regulatory organizations, SROs)进行的规制。第一种意义上的自我规制在现代规制国中也非常重要,但不属于规制体制的范畴。Alan C. Page,Self-Regulation: The Constitutional Dimension,49 M.L.R.141(1986). 也可参见Angela Cambell, Self-Regulation and the Media, 51 Fed. Comm.L.J.715 (1999).本文采用其第二种涵义,强调自我规制的集体性,认为自我规制的本质是一种集体治理过程。

[2]Robert Baldwin and Martin Cave, Understanding Regulation, Oxford University Press, 1999, pp.126—129;奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第110页以下。

[3]这种俱乐部传统的运行是寡头式、非正式和秘密的。Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003, pp.41—42。

[4]Baggott, Regulatory reform in Britain: the changing face of self regulation,Public administration: an international quarterly(1989), Vol 67, No 4, pp.435—454.

[5]关于法律服务领域的情况,参见李洪雷:《英国法律服务规制体制改革及其启示》,载《华东政法大学学报》2014年第2期。

[6]Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003, pp.41—42.

[7]Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003, pp.53.

[8]R,B. Ferguson, Self-regulation at Lloyd’s: The Lloyd’s Act 1982, 46 Modern Law Review 58 (1983).

[9]Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003, pp.52—53; p.59.

[10] L.C.B.Gower, Review of Investor Protection, Discussion Document (HMSO, London, 1982).

[11] L.C.B.Gower, Review of Investor Protection, Report(London,1984)。对于高尔这两份报告的分析,See Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press,1997, p.49ff。

[12] L.C.B.Gower, "Big Bang" and City Regulation,51 Modern Law Review1(1988).

[13] Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press,1997, p.52—53.

[14] Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press,1997, p.54.

[15] DTI, Financial Services in the UK-A New Framework for Investor Protection (HMSO,1985).关于政府白皮书及其内容的分析,See Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press, 1997, p.56—60。

[16] Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press, 1997, p.60.

[17] Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press, 1997, p.60.

[18] 详细分析,See Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press, 1997, p.66—80。

[19] Julia Black, Rules and Regulators, Clarendon Press,1997, p.79. 布莱克教授将自我规制划分为四种类型。一是委任型自我规制(mandated self-regulation),这是指政府要求或指派一个集体组织,例如一个产业或职业,在政府通常以笼统的方式所确立的框架内设计并执行规范。二是认可型自我规制(sanctioned self-regulation),这是指集体组织自身对规制进行设计,但是需要经过政府的批准。三是被迫型自我规制(coerced self-regulation),这是指产业界自身设计并推行规制,但这是对政府压力的一种回应,如果它不进行自我规制,政府就会推行法定的规制。四是自愿性自我规制(voluntary self-regulation),这是指政府对自我规制没有直接或者间接的积极介入。Julia Black, Constitutionalising Self-Regulation, 59Modern Law Review 27—28 ( 1996)。

[20] EilisFerran,Dispute Resolution Mechanisms in the U.K. Financial Sector,21 Civil Justice Quarterly 138(2002).

[21] See C. Briault, The Rationale for a Single National Financial Services Regulator, London: FSA, Occasional Paper Series 2, May 1999.

[22] EilisFerran, Symposium: Financial Supermarkets Need Super Regulations? Examining the United Kingdoms Experience in Dopting the Single Financial Regulator Model, 28 BROOKLYN J.INT'LL.,257, 261(2003). 转引自许多奇:《英美金融监管制度改革及我国之借鉴》,载《法学》2004年第5期。

[23] H.M.Treasury, Financial Services and Markets Bill: A Consultation Document, Part One,London: H.M.Treasury,1998.

[24] 尽管金融服务局被成为英国金融市场的单一规制者,但它也只是承担了绝大多数规制职能,某些金融活动仍由其他机构负责规制。例如,普通保险产品的销售由一个自我规制组织即普通保险标准委员会(GISC)负责管理;消费者(投资者)信用和竞争问题由公平交易办公室负责;职业养老金规制局负责职业养老金计划的规制;贸易和产业部负责管理公司法的有关事务。

[25] See R. Baldwin, M. Cave and K. Malleson, Regulating Legal Services: Time for the Big Bang? 67 Modern Law Review 801—811(2004). Also see Eva Z. Lomnicka, Reforming U.K. Financial Sercices Regulation: The Creation of a SingleRegulation, Journal of Business Law 488 (1999).

[26] See C. Briault, The Rationale for a Single National Financial Services Regulator, London: FSA, Occasional Paper Series 2, May 1999.

[27] Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003, p.78.

[28] Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003, p.78—79.

[29] 关于这一次改革的详细情况,可参考廖凡:《英国金融监管体制的最新改革及其启示》,载《金融监管研究》2012年第2期。

[30] Ogus, Rethinking Self-Regulation, 15 Oxford Journal of Legal Studies 99 (1995).

[31] 英国金融服务领域自我规制衰落的一个更大背景,是英国传统的俱乐部式治理模式所面临的挑战。详细的分析,参见Michael Moran, The British Regulatory State, Oxford University Press, 2003。

【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 3

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