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编者按】“一带一路”给中国企业“走出去”带来了前所未有的巨大机遇,也带来了更多、更复杂的挑战,既有经营、管理、技术研发等商业上的风险,也有战争内乱、政策、汇兑等政治上的风险。中国企业应当背靠强大国家,善用法律武器,充分防范风险,妥善解决争议。充分利用国内法和国际法规则为中国企业“走出去”保驾护航,有助于“一带一路”战略的顺利推进。
“一带一路”与“走出去”战略中的法律问题

一、“一带一路”战略的提出与推进

“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。“一带一路”贯穿亚欧非大陆,一头是活跃的东亚经济圈,一头是发达的欧洲经济圈,中间广大腹地国家经济发展潜力巨大。丝绸之路经济带重点畅通中国经中亚、俄罗斯至欧洲(波罗的海),中国经中亚、西亚至波斯湾、地中海,以及中国至东南亚、南亚、印度洋;21世纪海上丝绸之路的重点方向则是从中国沿海港口过南海到印度洋并延伸至欧洲,以及从中国沿海港口过南海到南太平洋。

除中国外,“一带一路”沿线涉及65个国家,包括东亚的蒙古,东盟10国(新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱和菲律宾),西亚18国(伊朗、伊拉克、土耳其、叙利亚、约旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也门、阿曼、阿联酋、卡塔尔、科威特、巴林、希腊、塞浦路斯和埃及的西奈半岛),南亚8国(印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里兰卡、马尔代夫、尼泊尔和不丹),中亚5国(哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦),独联体7国(俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、格鲁吉亚、阿塞拜疆、亚美尼亚和摩尔多瓦)和中东欧16国(波兰、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚、波黑、黑山、塞尔维亚、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、保加利亚和马其顿)。这些为数众多的国家在政治、经济、社会、文化等方面存在诸多差异,可以说“一带一路”建设是一项宏伟事业,也是一项长期、艰巨而复杂的系统工程。

2013年9月和10月,国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间,先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议,得到国际社会高度关注。国务院总理李克强在参加2013年中国-东盟博览会时强调,铺就面向东盟的海上丝绸之路,打造带动腹地发展的战略支点。这是“一带一路”战略构想的开端。其后的标志性重要事件包括2014年7月金砖国家开发银行成立,2014年12月丝路基金有限责任公司成立,以及2015年3月国家发改委、外交部、商务部经国务院授权联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。

2015年12月亚洲基础设施投资银行(以下简称“亚投行”)正式成立,是“一带一路”战略推进过程中的一个里程碑事件。根据《亚洲基础设施投资银行协定》第1条,亚投行的宗旨在于通过在基础设施及其他生产性领域的投资,促进亚洲经济可持续发展、创造财富并改善基础设施互联互通,并与其他多边和双边开发机构紧密合作推进区域合作和伙伴关系。对于正在稳步推进之中的“一带一路”战略而言,亚投行的正式成立和有效运转具有不可或缺的重要意义。亚投行将与丝路基金和金砖国家开发银行一起,在资金融通方面汇集资源、提供便利,实现融资领域的“互联互通”,为“一带一路”保驾护航。首先,亚投行及其融资机制有助于缩小“一带一路”区域基础设施建设中的资金缺口。目前“一带一路”区域基础设施建设严重滞后于经济增长,仅在亚洲区域内就存在巨大的资金缺口。亚投行通过使用自有资金,并凭借自身信誉在国际资本市场上筹措资金,投向亚洲基础设施建设,有助于缩小上述资金缺口。其次,亚投行与“一带一路”战略齐头并进,相得益彰。亚投行筹建与“一带一路”战略推出是在同一时期,在很大程度上可以视为“一带一路”战略的实现载体,其与丝路基金、金砖国家开发银行等机构和机制一起,为“一带一路”战略的稳步推进保驾护航,二者相互配合,相得益彰。最后,亚投行有助于提升中国在国际金融和经济事务中的影响力和话语权。亚投行是在中国主导下建立的区域开发性金融机构,也是首个总部设在中国的国际经济组织,无论是从实际作用还是象征意义看,这都有助于我国提升在区域和国际金融经济事务中的影响力和话语权,积累通过国际金融组织实现国家利益的经验,进而为“一带一路”战略的顺利推进提供助力。

二、“一带一路”助力中国企业“走出去”

随着中国整体经济实力的增强,中国企业在全球经济中的地位也在不断提升。为进一步推动中国企业持续发展,从“做大”向“做强”迈进,近年来我国大力推行“走出去”战略,鼓励我国企业以海外投资、并购等方式拓展国际业务,融入全球经济。事实上,历经改革开放30余年的发展,中国在国际投资中的地位已经悄然发生了巨大变化,从单纯的吸引外商投资大国变为双向投资大国,近年来对外直接投资额逐年上升。2015年,我国对外非金融类直接投资创下1180.2亿美元的历史最高值,同比增长14.7%,实现中国对外直接投资连续13年增长,年均增幅高达33.6%;“十二五”期间,我国对外直接投资规模是“十一五”的2.3倍;2015年末,中国对外直接投资存量首次超过万亿美元大关。2015年,中国对外直接投资额位居世界第三,已经是名副其实的对外投资大国。

“一带一路”对我国对外投资的引领作用显著。“一带一路”倡议日益得到相关国家认同和响应,与我国加强投资合作的意愿不断增强,我国企业对“一带一路”沿线国家直接投资和对外承包工程快速增长。2015年,我国企业共对“一带一路”相关的49个国家进行了直接投资,投资额合计148.2亿美元,同比增长18.2%;我企业在“一带一路”相关的60个国家承揽对外承包工程项目3987个,新签合同额926.4亿美元,占同期我国对外承包工程新签合同额的44%。可以说,“一带一路”为中国企业“走出去”提供了前所未有的巨大机遇。但与此同时,海外投资的固有风险依然存在,而且因为“一带一路”沿线诸多国家在政治、经济、社会、文化等方面存在诸多差异,误解和分歧在所难免,因此“走出去”过程中的商业、法律和政治等风险不容忽视。

三、“走出去”过程中面临的主要风险

企业海外投资在东道国面临的风险可以大致分为两类,即政治风险和非政治风险。

(一) 非政治风险

非政治风险是指不是源自东道国政治因素的、投资者(企业)大体可控的风险。又可以商业风险和法律风险。其中,商业风险是指与企业经营、管理、决策等有关的风险,如企业经营不善的风险、商业决策失误的风险、技术研发失败的风险、交易对手违约的风险等。这些风险与企业的经营水平和管理能力等密切相关,属于商业运作的范畴,在此不予赘述。

法律风险则是指海外投资不符合东道国相关法律要求或者违反其相关法律规定而无法顺利进行的风险。较为常见的法律风险,首先是准入风险,即海外投资因为不符合东道国相关法律要求、无法通过东道国相关审查机制而不能进入东道国市场的风险。这方面比较突出的例子,一是外商投资国家安全审查机制,二是外商投资反垄断审查机制。而由于社会制度和意识形态等方面的原因,东道国外商投资国家安全审查机制对于中国企业的适用更为频繁,影响也更多。2012年三一集团收购美国俄勒冈州风电场项目被美国外国投资委员会以涉嫌威胁美国国家安全为由叫停,就是一个典型的例子。其次是合规风险,即中国企业进入东道国市场开始经营后,因违反东道国相关法律法规,特别是对于中国企业而言不甚熟悉的环境、劳工、人权等方面的法律法规,而受到处罚或制裁的风险。

尽管非政治风险多种多样,但相对而言,都属于企业可以不同程度地预测和控制的风险。

(二)政治风险

政治风险是指因为东道国国内政治、政策变化而导致的风险。主要的政治风险有四类:(1)战争风险,即东道国发生战争、内乱及其他类似战争行为的风险;(2)汇兑限制风险,即东道国实行外汇管制,禁止或限制投资者将投资所得转移出东道国的风险;(3)征收风险,即东道国对投资者的财产实行征收或国有化的风险;(4)政府违约风险,即东道国不履行或拒绝承认与投资相关的特定担保、保证或特许协议的风险。

总体而言,政治风险属于企业难以预测、不可控制的风险,商业保险机构一般也不予承保政治风险。

四、相关风险的防范和应对

(一)非政治风险的防范和应对

对于商业风险和法律风险而言,预先防范极为重要。在决定开始投资或启动项目之前,一定要对东道国的相关法律制度和规则进行细致深入的尽职调查(due diligence),对可能的风险进行梳理和总结,并在合同文本的设计中有所体现。而一旦风险发生,例如交易对手不履行合同或者不按约定履行合同,则要寻求适当的争议解决途径。如果不能通过协商解决争议,则可以诉诸东道国国内诉讼或仲裁。但由于投资者往往不熟悉东道国国内司法程序或者因为“外国人”的身份而对其缺乏足够信任,因此更有可能的选择是进行国际商事仲裁,即双方共同同意将争议提交国际商事仲裁机构、依照其仲裁规则进行仲裁。世界主要的国际商事仲裁机构包括国际商会仲裁员(巴黎)、伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会等;从受案量和争议金额看,我国的中国国际经济贸易仲裁院委员会现在也已跻身世界主要仲裁机构之列。

(二) 政治风险的防范和应对

对于政治风险而言,预先防范同样重要。在决定开始投资或启动项目之前,有必要对东道国的国内政治经济状况有较为全面和深入的了解,一般情况下尽量回避政局动荡或者政府信用不佳的国家。另外,可以考虑投保海外投资保险,即投资者母国为了鼓励和促进对外投资,专门针对海外投资中的政治风险而由专门的海外投资保险机构承保的风险。就我国企业而言,目前中国出口信用保险公司开设有海外投资保险业务。

而一旦政治风险发生,协商解决争议或者诉诸东道国国内诉讼或仲裁都较为困难,因为争议双方在主体地位上存在显著的不对等,一方是私人投资者(企业),另一方则是主权国家。较为可行且在国际实践中也日益普遍的做法,是通过投资者-国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement),将争议提交国际仲裁。投资者-国家争端解决机制允许投资者直接对东道国提起仲裁,从而在很大程度上将作为私主体的投资者(企业)与作为主权者的东道国置于平等地位,以有效保护投资者的利益。

要想有效约束作为主权国家的东道国,投资者-国家争端解决机制显然不可能依赖东道国或母国的国内法来维系和支撑,而必须通过具有国际法上约束力的条约或协定来实现。实践中,各国签订的双边投资条约或自由贸易协定中都普遍规定了投资者-国家争端解决机制,作为国际投资保护的一个重要环节。根据这些双边条约/协定,缔约一方投资者在出现条约/协定规定的情形时,可以对缔约另一方(东道国)提起仲裁请求;而缔约另一方根据其在条约/协定中的承诺,必须接受并参与仲裁。仲裁通常在国际投资争端解决中心(International Centre for the Settlement of Investment Disputes, ICSID)进行,如争议双边同意也可以在其他仲裁机构进行。ICSID是根据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》)成立的常设争端解决机构,也是世界银行集团下属的五大机构之一。

事实上,投资者私人权益与东道国主权利益之间的冲突与协调,是国际投资法上永恒的主题。国际投资法律制度中的实体性内容如投资者待遇、国有化与征收,程序性内容如投资者与东道国争端解决机制,均是围绕投资者与东道国之间的利益权衡而构建和展开。早期的国际投资流向单一,即从传统发达国家流向发展中国家;谈判地位和议价能力上的差异使得双边投资条约中的权利义务安排呈现单向性,即单方面强调投资者的权利和东道国的义务。体现在投资者-国家争端解决机制中,即是主要着眼于为投资者诉东道国提供程序性保障和便利,而罕有考虑维护东道国权益。但自20世纪90年代以来,国际投资领域呈现多样化特征,资本输入国与输出国之间的关系不再一成不变或是泾渭分明。不仅发达国家与发展中国家之间的投资走向双向化,而且发达国家相互之间、发展中国家相互之间的投资也快速增长,导致越来越多的国家兼具资本输入国和输出国的双重身份。这客观上要求在双边投资条约或者自由贸易协定的投资章节中,对于投资者和东道国的权利义务作出更加平衡的安排。反映在投资者-国家争端解决机制中,即是要在继续为投资者提供强有力保护的同时,对投资者提请仲裁的权利以及仲裁程序本身施加必要限制,以更好地平衡投资者与东道国的权益。

我国已于1993年加入《华盛顿公约》,并同意将与外国投资者之间的有关投资争议提交ICSID解决。我国虽然传统上投资者-国家争端解决机制持慎重态度,并在1993年加入《华盛顿公约》时作出保留,仅同意将因征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交ICSID仲裁,但1998年以来态度有所转变,在所签订的第三代双边投资条约中基本上放弃了这一保留,转而全面接受ICSID的管辖权。我国近年对外签署的双边投资条约或自由贸易协定中,均规定了投资者-国家争端解决机制。因此,中国企业应当充分利用投资者-国家争端解决机制应对政治风险,维护自身权益。

五、结语

当今世界正发生复杂深刻的变化,国际金融危机深层次影响继续显现,世界经济缓慢复苏、发展分化,国际投资贸易格局和多边投资贸易规则酝酿深刻调整,各国面临的发展问题依然严峻。“一带一路”顺应世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化的潮流,秉持开放的区域合作精神,致力于维护全球自由贸易体系和开放型世界经济,符合国际社会的根本利益,彰显人类社会共同理想和美好追求,是国际合作以及全球治理新模式的积极探索,将为世界和平发展增添新的正能量。

“一带一路”给中国企业“走出去”带来了前所未有的巨大机遇,也带来了更多、更复杂的挑战。抓住机遇,直面挑战,“此大有为之时也”。简言之,中国企业应当背靠强大国家,善用法律武器,充分防范风险,妥善解决争议。“走出去”的任务虽然艰巨,但前景必然光明。正如习近平主席2013年10月7日在印度尼西亚巴厘岛出席亚太经合组织工商领导人峰会发表演讲时引用的诗句所言:“浩渺行无极,扬帆但信风。”

本文系廖凡研究员在5月14日中国文化网络传播首届高峰论坛“一带一路与互联互通”分论坛上的主题发言。

作者简介:廖凡,中国社会科学院国际法所研究员、科研处副处长。

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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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