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搜索竞价的原罪

●搜索引擎会千方百计地论证:竞价排名不是广告。《广告法》没有明确“竞价排名”的广告地位,但这并不等于说“竞价排名”不是广告,只要符合《广告法》关于“广告”的界定,依然应作为广告对待。

●竞价排名,只因出价高低就决定了信息排名位置,这的确会让消费者误解。现在,谷歌的竞价结果与自然搜索结果分开排列,百度虽然也在竞价结果后面注明“推广”字样,但并不醒目。

●搜索引擎如果想让你“人间蒸发”,只需要一秒钟的时间。无论是企业,还是个人,信息被完全屏蔽,无异于在互联网世界的“死亡”。从这个意义上讲,搜索引擎拥有对个人或企业的“生杀大权”。

●谈搜索竞价原罪,无意于去否定搜索引擎的重要作用,更无意去否定竞价排名作为广告的合理性,只在于强调法律监管之重要。

遇到问题,找百度,这或许已经成为绝大多数人固化的思维习惯。但,搜索出来的结果,你能完全相信吗?当用户输入一个关键词,如医院,总有少数几家总是排在最前面,难道它们就是最好的医院吗?非也,是因为它们购买了“医院”作为关键词的竞价广告。于是,你可以理解,为何用户搜索“肯德基”,而排在第一位的却是“麦当劳”,一切取决于“竞价排名”。“竞价排名”是由谷歌最早发明的,针对一个关键词的搜索,谁的信息排名靠前,完全取决于谁的出价更高。

百度广告收入已超央视

当下,搜索引擎竞价排名已成为搜索引擎的主要收入来源。2015年,百度广告收入全球排名第14位,而央视仅排名全球第20位。位居全球广告收入首位的是同为搜索引擎的谷歌。

竞价排名,价高者信息排位靠前,那么,这些信息真实吗,可信吗?如果出现商业欺诈,搜索引擎要负责吗?接踵而至的便是人们对这一系列问题的追问。早在2008年11月,央视《新闻30分》节目连续两天报道了百度竞价排名黑幕。近期,国家又专门派调查组进驻百度,调查组已经给出了百度整改意见,诸如“全面清理医疗广告”、“改变竞价排名机制”等。于是,全社会都开始思索:竞价推广,敢问路在何方?

搜索引擎为何回避《广告法》

一旦消费者上当受骗,搜索引擎是否要承担责任呢?搜索引擎最多的抗辩是,自己只负责搜索,此事与自己无关。此时,消费者便拿出《广告法》来维权,根据《广告法》,搜索引擎对虚假广告有过错的,需要承担连带责任(《广告法》第38条)。然而,此时,搜索引擎会千方百计地论证:竞价排名不是广告,《广告法》管不了我。在“史三八”诉百度案件中,百度是这样答辩的:竞价排名不是广告。2016年4月8日,百度向美国证券交易委员会提交的年报也这样强调:竞价业务不受中国《广告法》约束。

搜索引擎竞价排名,不是广告?想必,绝大多数人都难以接受这样的结论。翻看《广告法》,《广告法》除了对“广告”统一界定外,并没有明确“竞价排名”的广告地位;但这并不等于说“竞价排名”不是广告,只要其符合《广告法》关于“广告”的界定,依然应作为“广告”对待(《广告法》第2条)。

这里需要提出一个问题:为何搜索引擎千方百计不想把自己说成是广告?答案很简单,如适用《广告法》,搜索引擎将面临严峻的法律责任。以医疗广告为例,《广告法》禁止对治愈进行保证或承诺(参见《广告法》第16条)。这一切都会让搜索引擎感到很不自由。更为重要的是,《广告法》严苛的法律责任更是搜索引擎难以招架的。一旦“吊销广告业务执照”,对于搜索引擎而言,无疑等于灭顶之灾!

如果你是搜索引擎,你也一定会想办法绕开《广告法》,但问题是,绕不开!竞价推广完全符合《广告法》中“广告”的法律本质。后期《广告法》修订时,甚至应当明确“竞价排名”作为典型的广告形式。

在美国,搜索引擎的竞价广告要受到联邦贸易委员会的严格监管。早在2003年,谷歌就因为药品广告问题接到美国国会三个不同委员会的调查。2004年7月,就在谷歌上市前一个月,谷歌还专门表示,谷歌会通过第三方认证来严格审核互联网医疗与药品广告。2011年,因谷歌网站投放美国法律禁止的医疗广告,谷歌与美国司法部达成和解协议,谷歌为此支付了5亿美元的罚款。

竞价排名造成消费者误解怎么办

用户搜索一个知名品牌,首先出来的信息却与该知名品牌毫无关系,它排在前面,只因为它交了广告费,这会让真正意义的知名品牌感到很不公平。“大众”(物流领域)为上海市著名商标,2008年大众公司就将百度起诉到法院。大众公司诉称,在百度中搜索“大众物流”,搜索引擎搜索结果排名靠前的公司均与原告毫无关系。大众公司据此认为,搜索竞价造成品牌混淆,侵犯了其商标权。后来,法院判决百度败诉。

美国也发生过类似的案例。用户在检索中输入“花花公子”商标时,搜索引擎会自动链接到其他公司的广告。法院因此认为,搜索引擎的这种作法会导致品牌混淆。在谷歌涉诉案件中,法院还援引了这个案例进行说明,尽管谷歌认为,搜索结果所显示的广告链接清楚显示了推广者的来源,不会造成消费者的混淆,但法院最终还是否定了谷歌的辩解。

类似的情况在法国“LV”案件中却出现了戏剧性的一幕。当在谷歌中输入“Louis Vuitton”后,页面右侧却出现了仿制LV商品的网站链接,为此,LV公司起诉谷歌法国公司侵犯其商标权。在本案的一审法院及后来的上诉法院,LV公司都取得了决定性的胜利。法院认为,谷歌公司的此种行为客观上造成了不公平竞争,应承担法律责任,为此,法院判决,谷歌公司赔偿LV公司30万欧元。后来,谷歌继续上诉到最高法院,结果却出乎意料大翻转,欧洲最高法院判决谷歌公司侵权不成立。然而,这一最终判决结果被饱受诟病。《哈佛大学法学评论》就曾对此事作出评论:欧洲最高法院的判决可能导致搜索引擎虽有不正当行为,但却无需承担任何责任。

事实上,竞价排名,只因出价高低就决定了信息排名位置,这的确会让消费者误认为,排在前名的就是与该搜索联系最为紧密的,造成消费者对信息的曲解。为此,搜索引擎有必要将广告与自然搜索结果分开排列。2001年7月,美国俄勒冈州的消费者团体向美国联邦贸易委员会提起控诉,控诉搜索引擎没有将“广告”与普通搜索结果明确区分,涉嫌违反“禁止虚假商业行为”的联邦法。2002年美国联邦贸易委员会最终作出了“明示搜索引擎广告信息”的建议文件,将广告内容与搜索结果区分开来。现在,谷歌的竞价结果会与自然搜索结果分开排列,并且在顶部区域及右侧醒目明示“赞助商链接”。百度虽然也在竞价结果后面注明“推广”字样,但并不醒目,绝大多数消费者并没有关注到广告与自然搜索结果的区分。

恶意点击坑你没商量

商家参与竞价排名,最终是以用户点击次数计支付广告费用,点击次数越多,广告费用越多,于是就出现了“恶意点击”。

2006年谷歌遭到广告主lane’s礼品公司的“欺诈点击”控告,最终谷歌同意补偿9000万美元为条件进行和解。2006年6月百度第一次遭遇“恶意点击”诉讼,百度与原告迅速达成庭前和解。由于“恶意点击”事件频频曝光,2006年10月美国《商业周刊》封面头条文章便是论述“点击欺诈”。

时至今日,恶意点击事件依然存在,并且有增无减。2015年发生的“上海金手指软件案”,犯罪嫌疑人研发的“金手指软件”,能够全程自动化进行“恶意点击”,白白耗费掉商家的广告费用。

那么,到底又是谁在进行恶意点击呢?大侦探福尔摩斯的侦探思路可以给我们启示:谁是这一事件的最大受益者?在恶意点击事件中,受到巨大损失的是支付广告费用的商家,受益的却是搜索引擎。有时,竞争者也会通过恶意点击耗费同行的广告费,在这一过程中,搜索引擎依然是最大的受益者:白白耗费的广告费最终依旧落在搜索引擎的口袋里。那么,对于搜索引擎,一个符合逻辑的心态便是:恶意点击,要么自己干;如果别人干,睁只眼闭只眼。正是如此,在恶意点击事件中,搜索引擎成为众矢之的。

当然,基于商业利益的考虑,搜索引擎一定会遏制“恶意点击”蔓延势态,因为它最终可能会动摇客户对竞价排名的信心,这会在根本上影响搜索引擎的利益,所以,搜索引擎现在也开始大张旗鼓地开始反对“恶意点击”,甚至还专门研发所谓“防恶意点击软件”。但,归根结底,恶意点击的生杀大权还是在搜索引擎手中,这一切必须改变!

“恶意点击”从本质上就是一种欺诈,我国法律规定:“商家欺诈,假一赔三”(《消费者权益保护法》第55条),但与欧美国家相比,我国关于欺诈的惩罚仍然太轻。在2003年美国ExxonMobile公司法律纠纷案件中,陪审团裁决的惩罚性赔偿金高达119亿美元。

不竞价就让你“人间蒸发”

搜索引擎如果想让你“人间蒸发”,只需要一秒钟的时间。道理很简单,它只需要屏蔽掉你所有的信息,其他人就再也找不到你了。无论是企业,还是个人,信息被完全屏蔽,无异于在互联网世界的“死亡”。从这个意义上讲,搜索引擎拥有对个人或企业的“生杀大权”。

那么滥用“生杀大权”,又是否违法呢?这还需要从2004年的“反百度联盟”开始说起。2004年,一些个人网站的站长成立“反百度联盟”,该联盟的成员称,因为拒绝百度竞价排名的要求而被屏蔽。自此之后,一系列关于“不竞价就屏弊”、“滥用市场支配地位”的话题就不绝于耳。终于,在2008年形成了针对搜索引擎的“反垄断第一案”。

2008年10月,全民医药网向国家工商总局提交长达91页的《反垄断调查申请》,申请对百度公司进行反垄断调查,并要求对百度处以1.74亿元的罚款。遗憾的是,该申请未果,该公司不得不于2008年12月又向法院提起诉讼,指控百度恶意屏蔽。

该案作为“搜索引擎反垄断第一案”无疑是具有历史意义。从《反垄断法》的角度,该案的核心问题有两个:第一,百度是否处于垄断地位?第二,百度是否实施了垄断行为?人们对判决结果拭目以待。只可惜,最终的判决并没有很好地回答这些问题。法院判决百度不构成垄断,判决理由中最显眼的关键词便是“没有证据证明”,对前述核心问题并没有作出明确认定。对此判决结果准确的理解是,百度不是不构成反垄断,而是原告方提交的现有证据不充分。

何为垄断?根据我国《反垄断法》,经营者市场份额达到二分之一以上,可以推定其具有垄断地位(《反垄断法》第19条)。百度占据国内市场近87%的市场份额,显然已处于垄断地位。问题的关键还在于,恶意屏蔽是否属于不当垄断行为呢?当然,如果说网页信息本身违法违规,搜索引擎屏蔽其信息,很难说其“恶意”和“不当”;但如果搜索引擎因为用户不参加竞价排名,就屏蔽用户信息,则属于典型的滥用市场支配地位,理应受到我国《反垄断法》的制裁(《反垄断法》第10条)。

聚焦互联网广告监管办法

最近,百度身处舆论漩涡,勾起了人们对谷歌的回忆,但在搜索引擎的原罪问题上,没有谁比谁更高尚,只有谁的管理更科学的问题。

我们已经关注到,国家已经加大力气治理互联网广告,2015年国家工商总局发布《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》,旨在进一步细化、强化规范互联网广告。尽管该《征求意见稿》尚未生效,还在征求意见阶段,但已被寄予厚望。该《征求意见稿》明确了“竞价排名”为互联网广告(《征求意见稿》第3条),还明令规定,“未经审查批准,医疗广告不得在互联网上发布”(征求意见稿第18条);搜索引擎不得为处方药等网站、网页提供付费搜索广告服务(《征求意见稿》第18条)。由于竞价广告可能导致消费者混淆,《征求意见稿》还规定:“付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别,不使消费者对搜索结果的性质产生误解”(《征求意见稿》第16条)。

相比较以前,上述规范无疑是有较大进步意义的。但,所有的规范得到遵守的前提,是严格的法律责任。《征求意见稿》规定的法律责任实属太轻,“对于违法广告,处以1万元以下罚款”;“有违法所得的,处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款”(《征求意见稿》第24条)。1万元或是3万元的罚款,对于财大气粗的搜索引擎而言,简直毫无意义。“雷声大”的条款,若配以“雨点小”的法律责任,将无法发挥法律调整之作用。

最后,需要指出,谈搜索竞价原罪,无意于去否定搜索引擎的重要作用,更无意去否定竞价排名作为广告的合理性,只在于强调法律监管之重要。事实上,谷歌从其产生至今,一直诉讼、调查不断。除了前述诉讼外,美国联邦调查委员会还针对谷歌开展了一项调查,源于谷歌公司追踪用户的上网习惯,可能对消费者隐私造成损害。最终谷歌为此需要支付2250万美元的罚款。然而,罚款、调查、诉讼后的谷歌越加强大。

来源:经济参考报2016-05-17

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