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魏则西事件,谁来负责?

一、魏则西事件的三个关键词

魏则西事件,还在不断发酵中,这个事件有三个关键词:百度、武警二院、莆田系。

百度作为中国占据市场份额最大的搜索引擎,也成国公众上网的主要入口。西安电子科技大学学生魏则西为治疗”滑膜肉瘤病“,同样是在百度上搜索出“武警二院”的生物免疫疗法,随后在该医院治疗后致病情耽误最终去逝,此后了解到,该技术并不可靠。

武警二院,系一所三级甲等综合性医院。何为”三级甲等“?我国医院根据其医疗技术水平划分为一、二、三级,三级为最高级,每一级又分为甲、乙、丙三等,甲等为最好,这样,“三级甲等”的言外之意,便是“最好的医院”。然而,此次事件中,这个”最好的医院“恰恰把治疗癌症科室承包给了”莆田系“。

”莆田“原本是福建省下辖的一个地级市,因盛产荔枝,又称“荔城”。就“莆田”而言,比荔枝更出名的是中国的民营医院。有资料显示,中国的民营医院有80%系为莆田人控制,包括大家知晓的东大肛肠医院、玛利亚妇产医院、博爱医院等。因此,人们也用“莆田系”来形容莆田人所控制的民营医院。

魏则西,一个年轻生命的离开,与百度有关,与武警二院有关,与莆田系有关。调查正在进行,一切有赖于调查结果,但从中引发的思考可能远比调查结果更加重要。

二、魏则西事件中,谁违法了?

想想一个年轻生命的离去,不自觉地想起鲁迅先生狂人日记里的一段话:“我翻开历史一查,这历史没有年代,歪歪斜斜的每页上都写着’仁义道德’四个字。我模坚睡不着,仔细看了半夜,才从字缝里看出字来,满本都写着两个字是’吃人’”。时下,更多的舆论习惯于像鲁迅先生那样的道德批判,因此整个微博中都充斥着“黑心钱”、“利益同盟”、“欺骗”这样的道德讨伐,但道德的力量是有限的,作为法律人,更习惯用法律的思维:各方主体违法了吗?

1.《广告法》之“宣传限定”。

根据百度2015年第三季度财报,该季度总营收超过人民币183亿元,其中约有176亿元来自网络营销的营收,占总营收的96%。而在百度的广告收入中,莆田系医院的贡献值也十分可观。从这一意义上讲,百度可谓“广告发布者”,而“武警二院”(及莆田系)则为”广告主“。无论”广告主“,还是”广告发布者“都受到《广告法》的严格规范,如我国《广告法》就严格禁止发布虚假、欺骗、误导广告(《广告法》第56条),对于医疗广告,尤其不能向患者表示功效、安全性的断言或者保证(《广告法》第16条)。

这样,一个重要的情节在于:武警二院在百度广告中所谓的“生物免疫疗法”是否真实有效?其所宣称的“与美国斯坦福合作共同研究’肿瘤免疫治疗技术’的说法”又是否属实呢?与尤其是医院医生所承诺的“治愈率可达80%-90%,至少保证20年”的说法又作何解释呢?如果上述问题不能得到合理的解释,就极可能涉及虚假广告的法律问题。还需关注的是,就在该事件发酵当口,美国斯坦福大学更是公开表示:并未与中国医院有过合作,与此次事件更无关联。接下来的事情便是当事方要对广告内容作出合理、合法的解释了。

2.《侵权责任法》之“精神损害赔偿”。

魏则西,一个优秀的青年,承载了全家人的希望,他的离开,对于家人而言无疑是晴天霹雳。专家也表示,他所患有的“滑膜肉瘤病”当下并无较好的治疗方法。或许,魏则西最终难免逃脱死亡的厄运,但这并不能成为医疗机构免责的理由。根据我国《侵权责任法》的规定,只要能找到医院在魏则西死亡问题上存在过错,诸如有欺诈、误导、虚假陈述等方面的行为,医院的侵权责任则不能免除,它依然需要承担该事件财产损失以及魏则西家人的精神损害(参见《侵权责任法》第6条)。

精神损害赔偿是我国侵权责任法明确规定的赔偿内容(参见《侵权责任法》第22条)。在侵权行为给当事人的精神造成巨大痛苦的情况下,法院可以让侵权方承担精神赔偿,虽然金钱无法完全抚慰受害者受伤的心灵,但这毕竟是相对公平的方法,精神损害赔偿的数额也可以由法官根据案件的具体情况确定。

与此同时,百度是否要和医院一起承担侵权责任,同样也是大家关注的话题。毕竟,魏则西是通过百度才找到武警二院的,自然也就会联想起二者的同盟关系。根据我国《侵权责任法》的规定,二人共同实施的侵权行为或者一方对另一方侵权提供帮助的,二人需要对侵权行为承担连带责任。当然,共同侵权还需要进一步调查取证。

3.《反不正当竞争法》之“不正当竞争”。

在魏则西事件,同样被大家热议的还有,武警二院把癌症科室承包给莆田系(民营医院)。前文已述,武警二院作为三甲医院在百姓中具有较高声望,尤其名字中还包含“武警”二字,它包含着极大的信任。事实上在这些被百姓高度信赖的品牌背后,却是民营医院在实际经营,这不免引发公众讨论:这样的市场竞争公平吗?对百姓公平吗,对其他竞争者公平吗?

事实上,我国《反不正当竞争法》对于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者之法定义务,都有十分严格的限制,其目的就是希望构建一个公平、诚信的市场竞争环境(参见《反不正当竞争法》第6条、第7条)。不仅如此,针对公立医院能否承包给民营医院的问题,我国还相续出台了系列文件。早在2000年,卫生部就出台了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》,其中就曾明确规定,政府举办的非营利性医疗机构不得与民营医疗机构合资合作。据《解放军报》2015年1月的一篇评论称解放军总后勤部和总后卫生部都曾出台了一第列《军队医院管理若干规定》等文件。在这些文件中规定,对擅自扩展床位规模、对外出租承包科室、发布医疗广告等10种违规行为,将视情节轻重依规给予通报批评、处分直至追究刑事责任等处罚。今年3月,中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》,计划用3年时间,分步骤停止军队和武警部队一切有偿服务活动,被医疗界解读为“部队医院’科室承包’现象或将走向终结”。

据此,如果有证据证明武警二院将科室外包的情况属实,医院及相关人员需承担相关责任。

4.《反垄断法》之“垄断经营行为”

谷歌之后,百度在中国应当说占有绝对市场地位。根据我国《反垄断法》规定,一个经营者在相关市场的市场份额在到二分之一的,就意味着它具有“垄断地位”(《反垄断法》第19条),据统计,就搜索引擎服务而言,百度的市场占有率达到70%以上,显然,百度理应受到《反垄断法》的规范,尤其是垄断者“不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争”(《反垄断法》第6条)。参考过往的案例,应该说,我国《反垄断法》在维护市场公平竞争方面发挥了重要作用,诸如2010年3月18日商务部正式宣布,根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源;2011年底,国家发改委宣布对中国电信和中国联通两大通讯巨头在互联网接入市场实施价格垄断开展调查;2015年,国有发改委对“高通公司”的反垄断处罚等,这些案例都彰显了法律对于中小竞争者和消费者利益的维护。

然而,在过往的案例中却很难找到与互联网有关的反垄断案例。所谓被誉为“中国互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案,其实质是一个垄断者与另一个垄断者之间的纠纷,而《反垄断法》更应当关注的是垄断者是否在滥用垄断地位,其是否对中小企业利益造成损害?

魏则西事件的持续发酵,与百度的广大用户抱怨之声息息相关。用户在抱怨,在使用搜索服务时,排名靠前的大都是付费广告,难以找到真正有价值的信息;参与竞价服务的企业也多有怨声,尤其诸如“无效点击”、“恶意点击”等事件还让竞价企业损失惨重。然而,上述一系列的不满是否达到“滥用市场支配地位”的程度,还有待有关部门的调查,但可以确定的是,《反垄断法》对于互联网领域的适时介入,对于保护中小创业者,对于推动互联网+,都具有十分重要的意义!

三、避风港原则不是免责法宝

魏则西事件,涉及《广告法》、《侵权责任法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等一系列的法律问题,而像百度这样的搜索引擎,面对违法指控的时候,一般都会提出这样的抗辩:所有的坏事都是别人干的,而我只是一个中介平台,为此,我不应当承担任何责任!

类似搜索引擎,不提供服务内容,旨在于抓取他人信息,一时出现侵权的情况,是度是否也需要承担责任,一直以来在法律界多有争议。为此,人们还习惯于引用“避风港规则”来试图解决问题。避风港规则来源于英美法,它所要解决的恰恰是像百度这样的网络服务商是否要承担侵权责任的问题。“避风港规则”强调,作为中介服务商,如果对于用户上传的内容已经尽到了勤勉审核的义务,一旦出现侵权事由的时候,可以免责。为此,避风港规则对于网络服务商免责的条件也作出了严格的限制。2009年我国颁布《侵权责任法》时也引进了避风港规则(参见《侵权责任法》第36条)。

何为勤勉的审核义务?这是网络服务商能够依据避风港规则免责的关键所在。如果有一天,魏则西案件上了法庭,一般也会出现如下的律师抗辩:

原告(魏则西家属):百度,你侵权了,你要承担责任?

被告(百度):损害是医院造成的,我只是搜索引擎,只负责抓取内容。

原告:不管怎样,是通过你的搜索指引才找到这家医院的,所以你要承担责任。

被告:关于这家医院的信息,我并没有收到任何有关要求违法删除的通知,如果收到的话,百度会在第一时间删除搜索结果,所以百度不应当承担责任。

原告:可是你是中介服务平台,信息虽然不是你的,但你也有审核义务

被告:百度已经尽到了审核义务

原告:要知道,这家医院的信息,出现在你的竞价排名中,你收取广告费,理应有更高的审核义务,理应承担更大责任

被告:……

显然,在适用避风港规则的时候,被告方往往会想尽办法说明自己已经尽到勤勉的审核义务,其目的是让自己免责。事实上,早在国际唱片公司诉百度音乐作品侵权的案件中,百度公司就曾成功运用过“避风港规则”最终让自己免责。在包括韩寒在内的作家联盟诉百度文库侵权一案中,法院虽然最终判决百度承担14.5万元的赔偿,但其主张的避风港原则同样让其免除了“关闭百度文库”及“在百度首页道歉”等法律责任。

那么,在魏则西事件中,百度是否还能依据“避风港规则”为自己免责呢?问题还应当回到法律本身。2014年,最高人民法院的司法解释就“避风港规则”作出了进一步细化的规定,其中特别提到,如果网络服务商通过人工或自动方式对信息以推荐、排名、选择等方式进行处理,视为其“知道”该信息内容(《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条),而在魏则西事件中,武警二院的推广广告恰恰属于百度的竞价广告信息,显然,该信息并非百度平台简单抓取、自然排名的信息的,它所以会在首页显著位置出现,是因为其向百度交纳了推广费用,经过技术或人工干预后推荐的信息。仅凭这一点,在此事件中,百度不能适用“避风港规则”为自己免责。

“避风港规则”来源于英美法,即便在英美法上适用该原则时同样需要附加十分严格的条件。对于像医疗服务等涉及人命关天的广告信息,尤其应当强化其对信息真实性、合法性的审核义务。在英美法上,“避风港规则”还被戏称为“红旗规则”,其意义在于,即便是违法信息已经像红旗一样高高飘扬,而网络服务商却一味地追求经济利益,对违法信息视而不见的,它需要承担法律责任。

四、管理者的责任

在对百度的一片讨伐声中,很多人想起了谷歌。

的确,谷歌没有那么多广告,用户体验一直很好。但笔者以为,在从商问题上,没有谁或会比谁更加高尚,问题还在于有效的管理。

2011年,谷歌也曾因为广告审核不严格吃过苦头。美国司法部当时起诉谷歌由于未能对一加加拿大在线药店的广告进行适当处理,导致非处方药的非法进口,该案最终以谷歌支付5亿美元的和解费了结。此后,谷歌加大了对药品类广告的监测审查力度,仅2015年,就有超过1250万和药品相关的广告被谷歌禁止或清除,这些药通常是未经许可或可能对用户产生误导的。其实,此前,百度也曾因为涉嫌侵权等事由多次被提起诉讼,包括前不久刚刚发生“血友病吧”事件等也让百度倍受争议,但每一次百度似乎都能幸免于难,亦或是一点点象征性赔偿了事。事实证明,这不是好事!

与此同时,对医疗机构的有效监管,同样可以避免虚假医疗广告事件的发生。谷歌公司在审核医疗广告时主要认FDA的认证。FDA在美国是以极端严厉著称的,也只有这样的机构,才被公众授权有资格判断药物商品的合格与否,它就像一个滤网,帮助Google这样的互联网公司拦住了大量的虚假医疗广告信息。

之所以要强调加强监管,是因为事前避免比事后追责更有意义。我们可以设想在严格监管环境下的另一个场景:1.如果百度在医疗广告的监管方面能采取更回严格的措施,虚假广告信息都被排除在外,那么魏则西从一开始就不会找到武警二院;2.如果武警二院的科室承包业务受到严格监馆,即便是魏则西来到武警二院其所受到理应是3甲医院的治疗;3.如果虚假广告能够到得有效规范,魏则西无论找谁看病,其受到误导的可能性都将被大大降低。只可惜,这个世界没有如果!

魏则西事件后,各部门已经开始采取系列严格监管措施,国家已经组成联合调查组对此事件进行全面调查;百度李彦宏也被国家网信办约谈;国家卫计委也紧急规范:叫停细胞免疫治疗临床应用……相信,接下来,国家还将出台一系列的整改措施。

五、结语:信心下跌比股票下跌更可怕!

在文章的最后,笔者不禁想到了百度名字的寓意,它出自王国维大师的人生“三大境界”,其中最高境界为“众里寻她千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”或许百度发展到今天,已经度过“为伊消得人憔悴”的创业艰苦期,但仍需追求商业可持续发展,否则,无论你如何强大,都将面临市场的选择。魏则西事件发生后,百度股票一度下跌超过8%,市值蒸发近70亿美元。受此影响的还有民营医院、细胞免疫等板块。股票下跌的背后所反映的是人们对市场信心的缺乏。

当下正处于大众创业,万众创新的关键时期,无论对于创业者,还是对消费者,他们需要一个良性发展的市场环境。何为良性的发展环境,应当是创业者和消费者共同受益的环境,而并非是以大欺小、以假论真,否则消费者最终将抛弃创业者。而良性市场环境的形成,有赖于市场对资源的优化配置,同时也有赖于各项法律制度的不断完善!不可或缺的是,严格的监管和严格的执法。

魏则西走了。“百度”一个在中国响当当的牌子,是不是也要离我们而去呢?长期以来,我们慨叹,为何在中国难以找到享誉世界的驰名品牌,所谓驰名品牌,无非是古老的有文明的品牌,说到中华民族5000年泱泱华夏,其古老文明,怕是少有国家能与之相媲美,可就是这样一个“古老文明”的国家,却总是难以诞生“古老而文明”的品牌,其中原因,到了该认真思考的时候了。

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