当前位置:首页 >

论互联网的规制体制

【摘要】伴随着互联网的迅速发展,规制对于网络空间中秩序的维持和公民权益的保护,其重要性日益凸显。但这并不意味着政府应成为互联网的唯一规制主体,恰恰相反,自我规制组织在网络空间中也应发挥重要的作用。互联网法制建设的关键问题之一,是建立一个能够充分发挥政府规制和自我规制各自比较优势的规制体制。各国关于互联网的政府规制和自我规制,各自有其特点。我国当下的互联网规制体制,存在一定的缺陷与不足。我国未来互联网规制体制的健全和完善,一方面应提高互联网政府规制的法治化、规范化和公开化水平,增强其效能和正当性;另一方面应根据社会优先的理念,更多地放权于社会,让互联网行业团体在更大范围和程度上发挥作用。此外,在政府规制过程中应促进行业团体对规制决策的参与,而对于自我规制政府也应发挥激励与监督作用。迈向政府规制与自我规制互相补充、互为支持的合作式规制体制,应成为我国互联网规制的发展方向。

【关键词】互联网/规制体制/政府规制/自我规制

一、引言

互联网作为一个对于人类社会具有革命性影响的新生事物,自上世纪末叶以来在全球范围内迅猛发展。2012年全球互联网用户已达24亿。在我国,截至2013年9月底,网民数量已达到6.04亿,互联网普及率达到45%。互联网的出现深刻地改变了人们的工作、学习、消费和生活方式,“数字化生存”已然成为现实。但是,互联网在带来诸多便捷的同时,也成为形形色色社会问题的温床。诸如网络谣言、信息泄漏、不正当竞争、金融诈骗、侵犯知识产权、网络色情和赌博、网络病毒传播等等,在互联网中屡见不鲜,有的还有愈演愈烈之势。这些问题中既有虚拟世界所独有的,如网络病毒传播;也有在物理空间中早已存在的,但因为网络传播的快捷、无国界、匿名等特征,而危害尤剧,如网络谣言。如果说在互联网发展的最初阶段,有一些人对互联网抱有许多玫瑰色的幻想,以为其能带来一个无需规制的新世界的话,[1]伴随互联网发展而日益暴露出来的各种社会问题已经彻底粉碎了这种幻想。完全依赖于网络参与者的个人自律不可能保障网络世界的安全和良性运作,“网络无政府”[2]状态和现实世界的无政府状态一样会导致弱肉强食的“丛林状态”,虚拟世界与现实物理世界同样需要规制,已渐成为人们的共识。但是互联网具有高度的技术性、动态性、国际性和融合性,其发展日新月异,对于自由有着特别的需求,如何建构适合互联网特征的规制体制机制,在保障公共秩序、安全和福祉的同时又能维护互联网自由创新精神,保证互联网发挥作为生机勃勃的社交平台和经济发展的动力引擎的作用,对此仍没有太多成熟的经验或先例可循。本文聚焦于互联网的规制体制问题,其核心是政府和行业组织在互联网规制中的角色地位与职能分配,也即政府规制和(行业)自我规制的关系问题。

二、影响互联网规制体制的因素

在互联网规制中政府和行业组织的角色,因规制对象、国别和互联网发展阶段的不同而有差异。

(一)对象因素

对互联网的规制,涉及到互联网物理设施、互联网基础结构和互联网的使用等。规制对象或领域的不同,对规制权力的配置有很大的影响。[3]

1.互联网物理设施

这是互联网的物理层面,包括电信网、广电网、无线宽带网等。相关法律问题包括物理网络的运行和维护、网络接入和互联互通等。由于这一领域在传统上即受到法律的调整,因此其中的法律问题往往是新老问题的叠加,并且政府规制和行业自我规制均可能发挥重要作用。

2.互联网基础结构[4]

这是互联网的代码或协议层面,是保证互联网运行的一系列技术模型、协议、方式和标准,包括互联网的架构、根服务器系统、域名和IP地址系统、网页制作的技术标准等等,它们对于互联网这一“万网之网”的正常运行具有基础性作用。在这一领域中,到目前位置,非政府、非营利的自我规制机构仍占据主导地位,其中较为重要的有:(1)互联网名址分配公司(ICANN,Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)。这是一个非营利公司,其受美国政府的委托,分配IP地址空间和协议参数,管理国际域名系统和根服务器系统。互联网名址分配公司相当于互联网上的“交通警察”。(2)互联网工程工作组(Internet Engineering Task Force,IETF),这是一个大型的、开放的、国际性的共同体,由网络设计者、运行者、商家和研究者所组成,向所有感兴趣的人开放,致力于推动互联网架构的发展。(3)万维网联盟(W3C,World Wide Web Consortium)。联盟由互联网的发明者蒂姆·伯纳斯-李于1994年发起创立,作为其成员的有约400家组织,均为互联网行业的公司以及相关研究和教育机构。万维网联盟是互联网标准方面作为权威的机构,在有关标准和协议问题上,联盟所说的话就是互联网上的法。为解决网页应用中不同平台、技术和开发者带来的不兼容问题,保障网页信息的顺利和完整流通,万维网联盟制定了一系列标准并督促网络应用开发者和内容提供者遵循这些标准,其中包括可扩展标记语言(XML)和层叠样式表(CSS)等众多对互联网发展影响深远的标准规范。

3.互联网的使用

这是互联网的应用层面,所涉及的是各类主体,包括政府、企业和普通网民对互联网的使用,包括媒体应用、即时通信、电子商务、电子政务、网络娱乐等。其中所涉及的法律问题包括言论自由限制、网络安全和国家安全、个人隐私保护、反垃圾邮件、知识产权保护等,焦点是互联网的内容。因互联网的使用而产生的法律问题是互联网规制讨论的重点。在这一领域中政府规制与行业规制均发挥着重要作用,但具体比重在不同国家有很大差别。

应当注意的是互联网的发展在很大程度上打破了网络载体和内容之间的界限,网络载体的运营商也往往同时提供与网络内容有关的服务,这导致互联网传输设施规制和内容规制之间的界限有时变得模糊。[5]此外,互联网作为一个新兴的综合性媒体,其应用形式与传统媒介存在一定的相似之处但又不完全相同,例如其电邮email功能与传统的邮政、网络通话与传统通讯、电子报纸与纸质媒体、网络广告与传统广告产业,等等,都是同中有异。这对各国如何进行有效的互联网规制提出了挑战。

(二)空间因素

在互联网的规制领域,根据各国对政府规制态度的差异,可以区分为不同的模式。[6]

1.自由至上模式

美国对互联网规制采取的自由至上模式,强调行业自我规制,最大限度地减少政府规制。这集中体现在克林顿和戈尔于1997年7月1日发布的《全球电子商务框架》(AFramework For Global Electronic Commerce)报告中。该报告提出:“私人部门应当发挥引领作用。……政府应尽最大可能地鼓励行业自我规制,而且当私人部门发展以促进互联网成功运行为目标的机制时,为其提供支持。甚至当确实需要集体性的协议或者标准时,也应尽可能地让私人机构对此类事务的组织发挥领导作用。就是在需要政府行动或者政府间协议时,例如在有关税收问题上,私人部门的参与也应该成为政策制定过程中的一个正式部分。”[7]除了电子商务之外,对于网上言论自由的保护,美国法的标准也是全球最高的。

美国之所以特别强调互联网的行业自我规制,首先是基于对互联网特性的把握。在美国人看来,互联网的发展,需要持续的创新技术、不断的拓展服务、吸引广泛的参与和提供低廉的价格,而这些都只有通过“市场驱动的竞技场”才能实现,在其中必须由作为市场主体的私人部门而非政府发挥领导作用。但美国的立场也有其特殊的国情背景。一是美国具有根深蒂固的重视企业经营自由和个人言论自由、怀疑政府干预的传统。[8]二是美国互联网行业发展较早,实力雄厚,游说能力也很强,对于美国政府的干预企图可以进行强有力的抵御。三是美国互联网技术和产业的遥遥领先,其在国际竞争中具有显著的优势地位,提倡行业自我规制、反对国家过度干预,可以限制其他国家的政府对其本国互联网企业发展采取保护性的措施,最终有利于美国互联网企业在国际范围内竞争。当然,这并不意味着在美国没有互联网的政府规制,只是其范围较为有限,主要目标是通过打击垄断和不公平竞争保证自由市场的顺利运行,保护公民免受侵犯隐私、性剥削、欺诈等非法网络活动的侵害。

2.互联网规制的其他模式

在美国之外的其他国家,对政府规制作用之重视均远超美国,可以将这些国家纳入三类模式。其一是文化保护模式,强调维持本国文明或文化的独特性,张扬友爱、平等等社群主义理念,对保护个人隐私和自尊极为敏感,努力抵御美国式的将互联网过度商业化的趋势,法国、加拿大、澳大利亚等国为其代表。例如,法国人认为,互联网并不是价值中立的,由于美国在互联网发展中的主导作用以及英语的强势地位,互联网实际上成为美国文化传播的最佳平台,为了保护法兰西的独特语言、文化和价值观,法国必须对互联网予以特别规制。[9]为此,法国要求设在法国的网站必须要有一定数量的法语内容。其二是社会控制模式,强调政府对互联网尤其是网上信息传播的严格控制,以防止西方意识形态的泛滥,或者维护社会的道德伦理。这一模式以越南、伊朗、新加坡等国家为代表。其三是经济发展模式。这一模式以亚非拉的多数发展中国家为代表,它们将互联网作为促进经济发展的工具。这里应当指出的是,一个国家的互联网规制政策,从不同的角度观察可能会符合不同模式的特点。特别是采取经济发展模式的国家,因大多具有长期的权威主义和严格限制媒体的传统,它们往往限制互联网在经济发展之外的功能,从而也符合社会控制模式的特点。

(三)时间因素

从时间上来说,在上个世纪90年代的互联网法,更强调互联网成长的自发性和无边界性,高度重视自我规制,这被称为“第1版的赛博法”(Cyberlaw 1.0)。从21世纪初开始,随着互联网发展日新月异,政府规制开始扮演日益重要的角色,“第1版的赛博法”为“第2版的赛博法”(Cyberlaw 2.0)所取代。[10]这是因为,一方面,因为网民数量成几何级数的增加,作为早期互联网一大特点的网民同质性丧失,滥用互联网的现象日益普遍,公众的不满情绪被催生,对政府规制的社会需求增加;另一方面,政府也从原先对互联网的茫然无措中开始觉醒过来,在对互联网更多了解之后也开始有信心和技术对其加以规制。但这并不意味着行业自我规制被抛弃,而是日益强调政府规制和行业自我规制的协调。

三、对互联网的政府规制

(一)政府规制的利弊

根据规制的一般理论,政府规制相较于行业自我规制具有如下优势:第一,政府比自我规制组织具有更高程度的代表性和民主正当性。行业自我规制往往缺乏对行业团体成员之外群体利益的关注,而政府规制可以扩大消费者等主体的参与,从而增强规制体系的正当性。第二,政府规制因为受公法的约束,往往比行业自我规制具有更高的公开性和透明度。第三,与行业自我规制相比,政府具有强有力的执行手段,这有利于克服集体行动难题并对相互冲突的利益进行协调。第四,因为政府具有的代表性和权威性,有时其相较于行业团体更容易参与全球合作。

但另一方面,政府规制也有其自身缺陷。首先,政府规制的行政成本高,会增加国家财政支出和纳税人的负担。其次,政府对行业发展缺乏必要的专业知识和充分的信息,对其未来发展趋势不能进行准确的把握。再次,政府的官僚体制导致决策僵化、缓慢,往往不能适应经济社会发展对规制弹性、灵活性和动态性的要求。最后,政府规制受到国家主权范围的限制,在处理某些跨国性或全球性事务会遇到障碍。

(二)国外互联网领域的政府规制

在互联网领域,有一些学者基于互联网的匿名性、虚拟性、交互性、迅捷性、全球性等特性,认为政府不可能或者不应当对互联网进行规制。关于政府没有能力对互联网进行规制的论点,已经被各国的实践所证伪,也即各国都在实际上对互联网进行规制,尽管其效果不一。[11]关于政府不应当对互联网进行规制的论点,也由于互联网中出现的大量反社会行为而日益衰落。目前在世界各国,互联网运行和发展中的诸多问题都对政府构成了巨大压力。欧盟将互联网给政府带来的挑战进行了较为全面的概括:国家安全(对炸弹制作的指导,非法毒品的制造,恐怖主义活动);对青年和儿童的保护(滥用的市场交易形式,暴力,色情);对人性尊严的保护(激发种族仇恨或者种族歧视);经济安全(诈骗,窃取信用卡);信息安全(黑客攻击);隐私保护(未经授权传播个人数据,电子骚扰);名誉保护(非法的竞争性广告);知识产权(未经授权传播具有版权的著作、软件或音乐)等等。[12]不同的国家基于其政治体制、文化传统等也有各自不同的关切,例如,法国对互联网上法语内容的比重,社会主义国家对政治意识形态,韩国对与朝鲜关系,德国对纳粹和反犹言论等。

纵观各国尤其是发达国家的互联网政府规制,大致可以发现如下特点:

其一,各国均未设立全方位规制网络空间的专门性政府机构。各国一般认为,网络空间无法与现实物理世界全然分离,对网络空间的规制涉及到经济、社会、文化和政治等多个方面,设立一个专门的政府机构来对网络空间进行全方位的规制不具有可行性。

其二,关于互联网物理设施的规制。在很多国家中,电信规制机构在其中发挥重要的作用。这一方面反映了互联网是通过传统电信网络平台发展起来的这一历史背景,另一方面是因为电信规制部门作为网络传输设施和平台的管理者,自然而然地参与到对互联网的规制之中。但对于是否应当由电信规制机构来规制互联网并非没有争议。例如在美国,对于联邦通讯委员会(FCC)是否有权管辖互联网服务也存在很大的争议。这其中既有对法律解释的问题,[13]也涉及到对联邦通讯委员会这种特定部门型政府规制机构的怀疑。一种较为普遍的观点担心这种规制机构会采取针对电信产业的传统模式,过度限制互联网产业的自主性。

其三,关于互联网基础结构的规制。这一部分目前主要是由自我规制机构进行规制,但已经有很多国家与国际组织对此表达了不满,它们希望有更多的机会参与这一过程,尤其是国际域名与IP地址的分配。[14]例如欧洲联盟建议互联网名址分配公司在政策议题上应当征求政府的意见,并且只有董事会的三分之二多数不同意或推翻政府的意见时,该意见才能被否决。2001年联合国法律顾问办公室的一名代表提出,将域名管理交给一个私人组织而非一个国际代表性组织,是不正常的。他认为,互联网要求多个层面的国际合作,而只有通过全球性的政府组织这样的合作才能实现。国际电信联盟(International Tel-ecommunications Union)也主张,政府应在包括国际域名在内的互联网治理过程中发挥更大的作用。[15]此外,对于互联网名址分配公司所行使的职能,到底属于公共规制还是“技术管理”性质的私人职能,也存在很大的争议。[16]

其四,关于互联网内容规制。各国对于互联网内容规制引起政治、文化等背景的差异而各有其特色。多数国家将互联网内容规制职能交由广播电视规制机构来行使,如新加坡和澳大利亚等,但这并不意味着其采取与广播电视规制相同的规制方式,而是采用更加节制的方法。即使有些国家的法律初看起来非常严格,但这有时其实只是一种政治上的姿态,在执行上要缓和得多。多数国家原则上不要求互联网服务提供商对网上的非法材料负责,以符合互联网的开放性和即时性等特征,并防止对互联网的发展产生阻碍作用。例如德国1997年《信息和通信服务法》中规定:“如果所提供的内容是他人的,那么只有在服务提供者了解这些内容并且在技术上有可能阻止、而且进行阻止并不超过其承受能力的情况下才负有责任。”

在一些国家,由于法律对互联网内容规制的管辖权主体没有明确规定,导致管辖权冲突现象时常发生。例如在英国对于互联网广告的规制就有多个机构主张拥有管辖权。另一方面,对于某些活动是否要由现存的政府规制机构进行规制也可能存在争议,其结果可能导致管理真空。

(三)我国互联网的政府规制

针对我国互联网发展中出现的诸多问题,例如信息安全、网络谣言、侵犯知识产权、不正当竞争等等,我国政府业已采取了多种措施,有的也取得了较好的社会效果,有的则引起了很大的争议。总体而言,我国互联网领域的政府规制在诸多方面尚存在进一步完善的空间。

1.关于互联网规制机构的职能

我国和各国相同,并无一个负责对互联网领域进行全方位规制的专门机构。这或许也是互联网发展之福,因为一个既能控制互联网技术层面、又能控制互联网内容层面的巨无霸型规制机构,对互联网上信息的自由传播可能构成很大的威胁,在法治尚不健全的社会中更是如此。

对于互联网物理设施的规制,主要由被称为互联网行业主管部门的工业和信息化部负责,其规制的重点是互联网的网络运营、接入及安全问题。因为互联网作为继电信网之后崛起的信息基础设施,二者长期相互交织、相辅相成,例如中国最为重要的三家商业性骨干互联网服务商(ISPs),也即中国电信、中国联通和中国移动,同时也是中国最为重要的电信网络运营商;而且近年来伴随着移动互联网的迅猛发展,二者的应用融合步伐不断加快,因此由信息产业主管部门统一对互联网物理设施和电信网进行规制,有利于整合规制资源、实现信息共享、发挥专业优势。但由信息产业行业主管部门进行规制亦存在缺陷。一是不能适应有线电视网、电信网和互联网三网融合的需要,有线电视网的规制仍未能纳入整个信息网络产业规制体系之中。二是由行业主管部门来进行规制,实行政策制定职能和规制职能的合一,由于行业主管部门可能出于行业发展的考虑而放松必要的规制,因此不利于保证规制的独立性和消费者权益的保护。三是在2008年机构改革中撤销信息产业部、成立工业和信息化部所导致的一个消极后果,即信息产业方面的行政职能受到工业行业管理的挤压而被相对弱化,目前在工业和信息化部中直接与互联网相关的司局只有信息化司和信息安全司。未来可考虑建立与宏观决策部分相分离的独立规制机构,统一规制电信、广电和互联网等领域的网络设施。

在互联网的基础结构规制方面,除了具有全球性的标准设定、国际域名管理等事务以外,信息产业部的规章《中国互联网络域名管理办法》和《互联网IP地址备案管理办法》,对互联网络域名和IP地址的管理作了详细规定,各级信息产业主管部门依据这些规定承担相关的规制职能。此外,中国互联网络信息中心(China Internet Network InformationCenter,简称CNNIC)在这一领域中扮演着重要角色。它是经国家主管部门批准于1997年6月3日组建的互联网管理和服务机构,其作为我国域名注册管理机构,负责运行和管理中国顶级域名.CN、中文域名系统及通用网址系统。中国互联网中心制定的《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》和《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》是域名管理方面的重要规范。中国互联网络信息中心的运行和管理工作,由中国科学院计算机网络信息中心承担。对于中国互联网络信息中心行使的互联网管理职能的性质,目前存在争议。有人认为属于行政职能,但也有人认为属于民事职能。目前法院判决倾向于后者。[17]

在互联网使用或内容规制方面,国家互联网信息办公室主要负责互联网信息管理的相关事务,国家广播电影电视总局负责监管视听节目的网络传播,新闻出版总署负责监督管理全国互联网出版工作和版权(著作权)行政管理工作,工商行政管理总局负责监管电子商务,公安部负责全国计算机信息系统安全保护工作以及对网络上有害的信息、网络犯罪、网络安全的规制,信息产业部负责网站和电子公告服务等的规制。根据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》,除了对互联网具有规制职能的机构以外,教育、卫生、药品监督管理等有关主管部门在各自的职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。中国共产党的宣传部门也发挥着重要的领导作用。由于互联网所涉业务、事务的复杂性和融合性,各国对互联网规制主体均存在一定程度的管辖权冲突(包括积极冲突和消极冲突)等问题,在我国这一问题尤为严重。我国互联网实践中的一个常见现象是,大量的规制决策或行动由多个党政机构联合作出,这表面上体现了对相关问题的重视,但有时却可能恰恰暴露了没有哪一个部门能够真正对该问题负责,这显然会影响相关规制措施的科学性和实效性。造成这一现象的原因,首先在于行政组织法不完善,我国政府组织的权力往往没有明确的法律规定,而主要依据国务院的“三定”规定。“三定”规定作为政策文件,表述上往往比较含糊,作不同解释的余地很大。此外,我国各政府机构协调性差,本位主义严重,难于通过机构协商的方式寻求解决职能冲突的最优方案。而相关的议事协调机构也往往采取和稀泥的立场,希望两边不得罪,不能及时作出决断,以至于贻误最佳的规制时机。对于这一问题的解决,需要完善我国行政组织法的框架,贯彻职权法定的法治原则,同时加强规制机构之间的信息共享和沟通协调机制。

国家互联网信息办公室作为国家互联网信息内容主管部门,自2011年成立以来在我国互联网内容规制体系中地位日益重要,但其职能行使的依据是中央的内部文件(到目前还未向社会公开),这对其有效行使规制职能构成了很大的障碍,在正当性上也有欠缺。不仅如此,从行政法原理的角度,国家互联网信息办公室作为国务院的办公办事机构,是为国务院总理办理某一方面事务的内部机构,本不应具有对社会事务的管理职能。因此,未来在修订《互联网信息服务管理办法》将“国家互联网信息内容主管部门”载入其中并明确其职权的同时,应当将国家互联网信息办公室明确为国务院的直属机构,改名为国家互联网信息管理局,改变其办公办事机构的性质。

在我国互联网内容规制方面,公安机关的职能范围非常宽泛。为了维护互联网的安全,公安机关的作用确实是无可取代的。但公安机关因为其特有的组织文化、对秩序问题的高度关注、对互联网发展所要求的公民自由不甚敏感,规制手段往往过于简单,不利于维护互联网的合作、自由的精神,尤其是在内容管理方面,公安机关承担过多的规制职能是不合适的。我国未来互联网规制体系的重塑,需要慎重考虑哪些规制任务或事项适合交由公安机关,哪些规制任务或事项适合交由专业的规制机构,以更好地平衡互联网秩序和自由的需要。

2.关于互联网政府规制的理念

在互联网政府规制领域,规制节制或者谦抑的理念极为重要。一方面,互联网作为新生事物,技术发展日新月异,很多问题实际上可通过技术的发展或者市场竞争来解决,并不需要政府的直接干预,政府介入既增加成本,有时甚至还适得其反,使得问题最终无法得到合理解决,阻碍互联网的健康发展。互联网上的很多问题,例如一些网络谣言的存在和广泛传播,有着复杂的社会背景和根源,其改变非一朝一夕之功,试图在一定时间内通过行政和法律的手段,“毕其功于一役”地加以治理或者解决,这样的目标是难以实现的。正如桑斯坦教授所言:“治疗可能比疾病更糟糕。明智的决策者都知道一些难题是无解的。”[18]因此,规制者对一些问题和现象,在缺乏深入了解之前,更多地采取宽容的态度有时是必要的。因此,《行政许可法》所确立的个人自治优先、市场优先、自律机制优先等理念,[19]不应仅仅适用于行政许可领域,而应成为中国规制体系改革的一个方向。在判断是否确有必要就互联网领域中某一问题进行规制时,应当进行规制的成本收益分析,保证规制收益大于规制成本,包括行政机关的执行成本和被规制者的履行成本等。此外,即使需要规制,也应优先采取对相关主体干预较小的措施。我国政府机构所习惯采取的规制工具和策略比较单一和僵化,主要是命令控制型与事先审批等传统的规制手段,对于信息披露、激励性规制等新型、柔性的规制手段比较陌生。在互联网规制领域中这一点也得到体现。此外,中国政府机构仍惯于采取直接干预的措施,不善于利用民间组织如行业协会的力量,进行间接干预。这一问题在下文关于行业自我规制的部分再做进一步的讨论。

另一方面,尤其就网络内容的规制而言,因其直接涉及公民的表达自由这一宪法基本权利,如果干预范围过宽、用力过猛,会导致“寒蝉效应”,影响社会活力,弱化公民对公共人物与公共事务的监督。在我国,公民借助互联网参与公共事务、发表意见,涉及到我国《宪法》第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权,这两项权利是我国民主政治建设健康发展不可或缺的前提条件。特别是监督权,不仅承载着意见表达的功能,而且承载着政治功能。基于言论自由和监督权所具有的特殊宪治价值,国家对网络言论(特别是与公共事务有关的言论)的干预不能过度,以为人们监督政府、表达思想在制度上留下空间。对非法网络言论过于宽泛地界定,势必会限制或剥夺公民的言论自由和监督权。在此应当适用公法上的比例原则,即国家为实现公益目的所采取的公权力措施,其给私人权益所造成的损害与该公共利益之间,应当保持均衡,不应过度干预私人的权益。

在规制理念方面的另一个需要关注的议题是互联网政府规制资源的配置。网络世界极为复杂,以有限的政府资源不可能完全解决网络世界的问题,因此政府规制的配置应重点针对那些社会危险性大的行为。目前我国政府规制资源过多地向政治问题倾斜,而导致其他同样重要的网络空间中的问题被忽略。这不是说政治问题不重要,而是在实践中,存在泛政治化或者泛意识形态化的弊病,对于很多经济、社会和宗教政策层面的讨论也视为政治问题,过于敏感,同时对于网民凡是涉及政治的一般牢骚或者理性谈论容忍度偏低。另一方面对网络色情、虚假网络广告、病毒防范等具有严重社会危险性的行为,所投人的规制资源过少,效果不明显。我国政府需要慎重、均衡、合理分配互联网规制资源,全面保障社会公共利益。

3.关于互联网政府规制的法治化

政府规制的法治化,对于保护互联网的自由创新精神、增强公权力行为的可预见性和确定性,具有特别重要的意义。近年来我国互联网政府规制的法治化水平有了很大的提升,但离法治国家、法治政府的要求还有一定的距离。(1)我国互联网规制所依据的大多是层级较低的规章和其他规范性文件,其中许多规定具有较大的模糊性与不确定性,在互联网内容规制领域有时候所依据的是不公开的内部政策性文件甚至口头指示,具有很大程度的随意性和不可预测性,在合法性和正当性上都有很大欠缺。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》为我国互联网规制的法治化发挥了重要的推动作用,但因为其以“决定”的形式出台,规定的内容在明确性方面仍有很大不足。未来互联网规制领域的法治建设,需要提升立法层级,并提高立法质量。(2)习惯于采取“运动式治理”模式,例如“打击网络色情的专项整治行动”,“打击网络侵权盗版专项行动”,“严打网络谣言专项整治行动”等等。这种模式的特点是以垂直命令、政治动员的方式,在某些特定的时期集中调动力量、配置资源,用以解决一些比较尖锐、比较突出的矛盾和冲突。这种模式往往具有行政主导、不计成本、“一刀切”、“一阵风”等特点[20],与法治对规制所要求的稳定性、常规性和可预测性不符。应尽量减少这种运动式治理模式,建立互联网治理的长效机制。(3)缺乏有效的专家咨询和公共参与的渠道。互联网规制很多具有很强的技术性,政府需要咨询专家意见;另一方面往往涉及数量众多的网民,社会关注度高,政府作出决定之前应当倾听公众的意见。目前我国政府规制机构还惯于关门决策,这尤其不适合互联网规制的要求。未来政府在互联网决策方面应更多地听取专家和公众意见,以保证决策符合互联网技术,并有效回应社会需求。(4)由于将互联网规制过度政治化,导致对于很多规制措施缺乏有效的司法救济和渠道。因此,我国在互联网政府规制方面,需要完善相关立法,健全行政程序,强化专家和公众参与,畅通救济渠道。

4.关于互联网政府规制的国际化

由于互联网的跨国界性,在规制时必须要有国际的视角,国际治理是互联网规制的一个重要特色。在域名系统、数据保护、减少通信成本、提供税收的确定性、电子认证、知识产权保护、儿童保护等等方面,都需要国际合作和协调。目前中国政府在进行互联网规制领域的国际合作和协调方面尚缺乏主动性,未来一方面要通过中国在相关国际组织如WTO、国际知识产权组织、联合国国际贸易法委员会和国际劳工组织,另一方面要通过多边或双边协定等,更高程度地参与互联网的国际治理。

四、对互联网的自我规制

(一)自我规制的利弊

在关于互联网规制讨论中,自我规制是一个出现频率颇高的词汇,但自我规制是一个多义的概念。(1)自我规制有时是指企业等经济主体出于社会责任感、建立声誉或声望或自律等动机,对于自己行为的自我约束和规范,这种意义上的自我规制与心理学上对自我规制的运用相似,是主体对自身行为的控制。(2)自我规制有时是指一个集体组织对其成员或者其他接受其权威的相关人员进行的约束和规范,即自我规制组织或者协会进行的规制。第一种意义上的自我规制在现代规制国家中也非常重要,但不应将其作为整个规制体制的一部分[21]。本文采用其第二种意义,强调自我规制的集体性,认为自我规制的本质是一种集体治理过程。[22]

对于自我规制可以从不同角度对其进行类型划分。英国伦敦政治经济学院的布莱克教授,将自我规制划分为四种类型,对于我们理解自我规制和国家的关系很有帮助。一是委任型自我规制,这是指政府要求或指派一个集体组织,例如一个产业或职业,在政府通常以笼统的方式所确立的框架内设计并执行规范。二是认可型自我规制,这是指集体组织自身对规制进行设计,但其要经过政府的批准。三是被迫型自我规制,这是指产业界自身设计并推行规制,但这是对政府压力的一种回应,如果它不进行自我规制,政府就会推行法定的规制。四是自愿性自我规制,这是指政府对自我规制没有直接或者间接的积极介入。[23]

自我规制有着悠久的历史,传统上主要存在于手工业、媒体、法律服务等自由职业领域,近年来在技术标准、金融服务和产业安全等领域也得到日益广泛的运用。自我规制有如下优势:[24]第一,自我规制主体拥有较高的专业技术水平、充分的“内部知识”和产业信息,这使得规制能够针对该领域中确实存在的突出问题,其手段也往往较为有效。第二,可以依靠伦理标准、同行压力或自愿性的行为准则运作,这有利于促进规范事项的广泛性,并且在维持更高行为标准的同时获得业界的自愿接受。第三,自我规制主体作为私人组织,其在制定规则时不需要遵循严格正式的法定程序,这样,一方面规则制定的成本相对较低,另一方面也更加快捷,能够及时回应技术发展或经济形势变化的需要。同样,规则的执行与争端的解决也无需恪守僵化规则的要求,而是享有更高程度的灵活性,从而更能适应具体企业的特殊性。第四,自我规制的成本通常可以由被规制企业来承担,而政府规制则往往要由纳税人来承担成本。第五,自我规制也可以作为一种制度试验。如果产业界为实施自我规制而制定的规则被实践证明确实有效,也有可能转化为国家的正式立法。行业自我规制在美国和欧盟的历史都证明了其可以成为一个有效规制策略。

但自我规制也有其弊端。[25]一是在于“规制者被待规制利益所俘获的风险”,因为自我规制机构往往不愿意惩罚业内人员的行为,其也可能服务于行业或职业的利益而非公共利益,例如,对市场准入采取限制措施。二是自我规制往往具有溢出效应或外部性,也即对其行业自我规制成员之外的人产生影响,此时其正当性就会产生疑问。三是在自我规制中结合了规则制定、解释、执行和裁决等多种职能,与分权的理念不符。四是自我规制缺乏政府规制应遵守的程序公开(透明度)和问责机制。五是自我规制机构作为私的机构,缺乏公共规制机构所掌握的某些有效的强制执行手段。六是当产业规模越是庞大、所涉及企业越是众多,“集体行为的难题”就越凸显,进行有效的自我规制越是困难。

经验表明,自我规制组织要有效发挥作用,要具备一些前提条件。(1)私人部门具有进行自我规制的动力。这或者是经济上的动力,来自于对本行业繁荣发展的关切。或者是如果不进行自我规制,政府将会直接介入。从业界的角度来讲,一般不希望受政府的直接规制而丧失自由,它们自然更倾向于由“自己人”来规制。(2)要有一个较为权威、具有代表性的行业组织。(3)自我规制的程序比较公平,为利害关系人提供有效的参与途径。例如,在制定规则时,要事先公布,邀请利害关系人评论,认真对待重要的、有价值的评论并加以回应。(4)提供外部参与的机会。自我规制的利害关系人不仅包含从业者,也包含公众(公共利益)和使用者,自我规制的组织和程序设计应吸收更多的外部参与,以保证其决策的正当性。(5)政府要有权力和能力对自我规制进行监督。成功的自我规制,大多有政府监督隐藏于后。一个好的规制体制是能够充分发挥二者的优势并同时控制其滥用的体制。这也是西方国家自我规制模式发展的一个趋势,即与不断增强的监督机制相结合的自我规制,这种趋势赞同使自我规制服从于更为紧密的控制或监督,即所谓政府监督下的自我规制或共同规制。[26]

(二)国外互联网领域的自我规制

互联网的特点使得政府规制的一些缺陷变得非常明显。例如政府规制一般要受边界和地域管辖的限制,但互联网在一定意义上恰恰是没有边界的场域,而是开放的世界性网络。网络社会的信息传播打破了原有的线性传播方式,成为网状的全球性传播。世界上任何一地的网民都可以足不出户,轻松访问全球网站,而在全球任何一个网站上登载的内容都有可能为全球网民所访问。在开放的互联网中,信息可以进行跨国、跨地区地超大规模传播。在这种情形下,相对而言不受地域管辖限制的自我规制团体就显示出其优势。另一方面,互联网作为新生事物,政府对行业发展的情况往往缺乏足够的知识和信息从而难于就行业的规制作出决策,但行业发展中又必然会产生诸多的问题,包括消费者利益的保护以及同行之间的竞争秩序等等,在这种情形下,行业性的自我规制就成为很好的替代。因此,各国在互联网领域普遍都极为重视行业自我规制的作用。在美国,除了传统的行业协会以外,专门针对互联网活动的协会即有互联网地方广告和商业协会(Internet Lo-cal Advertising and Commerce Association,ILAC);互联网服务协会(Internet Services Asso-ciation);更佳商务局(Better Business Bureau,BBB或BBBOnline);消费者银行协会(Con-sumer Bankers Association,CBA);直销联合会(Direct Marketing Association)以及互联网隐私工作组(Internet Privacy Working Group,IPWG)[27]等。法国则先后成立了“法国域名注册协会”、“互联网监护会”和“互联网用户协会”等网络自我规制机构。在自我规制组织所涉及的议题方面,则包括网络广告、电子商务、网络色情、网络隐私权保护、电子游戏、过滤软件的准确性或其应用等等。由于这些领域往往涉及众多的利益攸关方,行业协会的设立存在很大的集体行动困境,政府应采取措施促进行业协会的设立与发展,例如,政府可以向产业界释放出这样的信号,即“如果你们不采取有效的措施那么我即将介入”,这对自我规制组织的设立可以发挥重要的激励作用。

互联网由于其所涉及范围的广泛性、复杂性和动态性,单纯由政府来进行规制是不切实际的,而纯粹的自我规制又有其缺陷,因此共同规制[28]和协作式治理也成为很多国家的选择。例如,法国政府在1999年初提出并开始执行对互联网的“共同调控”(共同规制)政策,并在这种思想指导下拟定了《信息社会法案》。这宗“共同调控”是建立在以政府、网络技术开发商、服务商和用户三方经常不断的协商对话基础上的。为了使“共同调控”切实地发挥作用,法国还成立了一个由个人和政府机构人员组成的常设机构—互联网国家顾问委员会。[29]英国在互联网的内容规制上一贯倡导自我规制,但这并不意味着政府无为而治。1996年成立的互联网观察基金会(Internet Watch Foundation,IWF)是对互联网进行内容规制的自我规制机构,网络基金会的资金主要由网络服务提供商、移动开发制造商、信息内容提供商以及通信软件公司等私人公司提供。董事会由12人组成,其中4人是网络业主,8人是非网络人士。但网络观察基金会实际上是由英国政府支持下设立起来的,英国贸工部在其中发挥了关键角色。[30]

(三)中国互联网领域自我规制的问题与改进

中国作为网民人数全球第一的互联网大国,近年来在互联网领域的行业自我规制已经取得了一定的进展,但其作用发挥得仍有不足,存在很大的改进空间。

1.关于互联网自我规制组织的数量

从国外来看,在与互联网相关的诸多领域都有设立自我规制组织、进行行业性自我规制的需求。但在我国,由于《社团登记管理条例》等对设立社团条件的严格限制,行业协会的发展存在诸多障碍,已经设立的社团在代表性、民主性等方面也存在严重的缺陷,自我规制功能不彰,互联网领域的自律组织更是寥寥无几,作用有限。目前中国互联网领域的行业协会在全国层面比较有影响力的主要是中国互联网协会和中国电子商务协会等,在地方层面上数量也很有限,除了各省市的互联网协会、电子商务协会外,为数寥寥。基于行业协会在维护公平竞争、促进市场经济健康发展中所可能发挥的积极作用,应修改相关法规,为包括与网络相关的行业协会在内的行业协会发展松绑,大力促进行业协会发展。

2.关于互联网自我规制组织的代表性

因为自我规制活动的溢出效应,产业自我规制组织的成员,一般不因限于一个产业的企业或从业人员,而应具有高度的开放性,这有利于提高自我规制组织决策的公益性。而在互联网自我规制中,其溢出效应尤其明显,几乎所有的自我规制活动都不仅仅影响产业界的利益,也同时与普通网民利害攸关。在我国目前的互联网协会会员中,除了一些大学等少数事业单位以外,缺乏具有较高信用度的非企业会员,这严重影响了其代表的包容性和决策的正当性。我国未来互联网自我规制组织,在组成上应增强开放性和代表性,让更多的普通网民、非政府组织或者公民行动团体及其代表参加进去。

3.关于互联网自我规制组织的民主性

我国目前的互联网协会内部治理方面民主化有很大欠缺,其运作带有严重的官僚化色彩,这导致成员的利益和关切不能得到及时、充分和有效的反映,成员活动的积极性和主动性不足。未来的互联网自我规制组织在内部治理结构上应体现民主性的要求,赋予普通会员及其代表在重大事项上更多的决策权,并通过程序设计使会员对协会决策的参与渠道更加通畅。

4.关于互联网自我规制组织功能的发挥

目前,互联网自我规制组织的功能尚未能得到充分发挥。一方面,我国政府对行业协会仍抱着一种怀疑的态度,对于互联网中很多具有高度争议性的议题,政府仍事必躬亲,不敢放手让行业协会进行自我规制。未来互联网行业协会自我规制的发展,需要政府更多地赋权。当然,如前所述,自我规制组织要发挥作用,政府监督仍然是必要的,但这种监督应当主要是对设立过程的督导和事后的监督,而不用是对行业协会组织与活动过程本身的直接介入。另一方面,政府在出台互联网规制政策或作出其他重大决策前,也没有听取相关协会意见的正式程序。行业自我规制不能取代政府规制,但即使是在政府规制的范围内,规制机构在作出决策前也应当广泛听取、认真对待行业协会的意见,以保证决策的科学性和可接受性。

5.关于互联网自我规制组织的国际化

互联网规制具有非常强的国际性,目前许多互联网发展方面的重要决策,实际上由国际性的非政府组织作出,如互联网协会和互联网工程工作组。这些组织所制定的标准或者作出的决定对于互联网的发展具有重要的影响,中国人必须发出自己的声音。但基于这些组织的非政府性质,由政府出面并不合适,此时如果由我国的互联网自我规制组织以自己的名义或者组织相关人员参加,将会产生很好的效果。

五、结语

网络空间并非世外桃源或者理想国,其中的问题甚至罪恶并不少于现实世界,单纯依赖个人的自律并不能保证互联网的良好秩序,这就使得集体性的规制成为必需。但互联网的高度技术性、快速变化性、开放性和全球性等特点,要求我们不能将适用于传统社会的规制模式简单照搬到对网络空间的规制中,以免阻碍互联网在技术发展和商业模式等方面的创新、扼杀其发展潜力,并保证规制成效。一个成功的互联网规制体制,应当能够在自我规制和政府规制之间获致恰当的平衡,以充分发挥二者的比较优势。当然,由于各国互联网发展阶段、文化传统、经济社会条件和政治背景等方面的差异,这种平衡点的选择应有所不同,但总的目标都应是维护互联网的自由创新精神,增进公共秩序、公共安全和公共利益,促进互联网的良性健康发展。我国未来互联网规制体制的健全和完善,一方面应当加强政府规制的法治化、规范化和公开化水平,提高政府规制的效能和正当性;另一方面应根据社会优先的理念,更多地放权于社会,让行业团体在更大范围内和更高程度上发挥自我规制作用。此外,在政府规制过程中也应注意促进行业团体对规制决策的参与,而对于自我规制过程政府也应发挥激励与监督作用。迈向政府规制与自我规制互相补充、互为支持的合作式规制体制,应当成为我国互联网规制的发展方向。


【注释】

[1]“电子边疆基金会”(EFF)的创始人之一、美国的约翰·佩里·巴洛1996年在网上发布的“赛博空间独立宣言”是这方面的典型代表。https://homes.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html,访问时间:2013年10月2日。电子边疆基金会的前主席戴维·约翰逊和研究员戴维·波斯特还提出了“虚拟空间主权”的概念。David R.John-son&David Post,Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace,48 Stan.L.Rev.1367(1996).

[2]Jack L.Goldsmith,Against Cyberanarchy,65 U.Chicago L.Rev.1199(1998).

[3]本克拓和齐特林均将互联网区分为三个层面,但具体分类有所不同。本克拓的三个层面分别是物理(如电缆)、代码(如浏览器和IP)与内容,Benkler,The Wealth of Networks.How Social Production Transforms Markets and Free-dom,Yale University Press,2006,pp.383-459;齐特林的三个层面则是物理、协议和应用,Zittrain,The Future of Internet and How Stop it,Yale University Press,2008,pp.63-71.

[4]互联网的基础结构也称为“基础设施”。但是考虑到在汉语中基础设施主要用来指称物理性的设施,容易与前述互联网物理设施混淆,因而这里称之为基础结构。

[5]Rob Frieden,Adjusting the Horizontal and Vertical in Telecommunications Regulation:A Comparison of the Traditional and a New Layered Approach,55 Fed.Comm.L.J.213(2003).

[6]美国缅因大学的Lyombe Eko将当今各国的互联网规制划分为5种模式,即国际主义者(Internationalist)模式,新重商主义者(Neo-merchantilist)模式,文化主义者(Culturist)模式,网关(Gateway)模式和发展主义者(Develop-mentalist)模式。I.yombe Eko,Many Spiders,One Worldwide Web:Towards a Typology of Internet Regulation,6Comm.L.&Pol’y 445(2001)本文的模式划分借鉴了这一分类,但在类型和表述上均做了很大的调整。

[7]http://clinton4.nara.gov/WH/New/Commerce/read.html,访问时间:2013年10月19日。

[8]See Lyombe Eko,Many Spiders,One Worldwide Web:Towards a Typology of Internet Regulation,6 Comm.L.&Pol’y465(2001).

[9]这是所谓法国例外论的一个表现。Sophie Meunier,The French Exception,79 FOREIGN AFFAIR.104(2000).

[10]See Michael Geist,Cyberlaw 2.0,44 B.C.L.Rev 323(2003)。

[11]理论上的论证,see Timothy S.Wu,Cyberspace Sovereignty?The Internet and the International System,10 Harv.J.L.&Tech.647(1997)。

[12]见欧洲议会和欧盟理事会于1999年通过的《(关于采取通过打击全球互联网上的非法和有害内容以促进更安全使用互联网的多年度共同体行动计划的第276/1999/EC号决定》。

[13]一种观点认为,互联网服务属于“信息服务”,而非“电信服务”(telecommunication service),因此联邦通讯委员会不能根据1996年联邦通信法第2节对公共运营商(common carriers)的规制权规定(其仅适用于电讯服务)来规制互联网运营商。反对意见则认为,即使联邦通讯委员会没有根据通信法第2节对互联网运营商进行规制的权力,仍可根据第1节的一般性权力进行规制,因其第1条规定,“为了规制在有线和广播通信领域的州际和对外贸易”,设立联邦通讯委员会;其第2(a)条规定,“本章规定应适用于有线和广播通信领域的州际和对外贸易。”See James B.Speta,FCC Authority To Regulate the Internet:Creating It and Limiting it,35 Loy.U.Chi.L.J.15(2003)。

[14]有些学者将这两项事务合称为互联网治理(internet governance),Volker Leib,ICANN-EU can’t:Internet govern-ance and Europe’s role in the formation of the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers(ICANN),19Telematics and Informatics 159(2002)。

[15]关于对互联网名址分配公司管理体制的批评,see Michael Geist,Cyberlaw 2.0,44 B.C.L.Rev 353(2003)

[16]Jonathan Weinberg,ICANN and the Problem of Legitimacy,50 Duke L.J.187(2000).

[17]在“赵磊诉中国互联网络信息中心等计算机网络域名纠纷案”(北京市海淀区人民法院民事判决书(2007)海民初字第22111号)中,法院将中国互联网信息中心有关网络域名的决定视为民事(违约)行为。另可参见李燕蓉:《中国互联网络信息中心的法律地位和法律责任—关于以中国互联网络信息中心作为被告的域名案件的调查报告》,载《知识产权审判实务》(第2辑),法律出版社2006年版,第84页。

[18]Cass R.Sunstein,Republic.com,Princeton University Press,2002,p.210.

[19]我国《行政许可法》第十三条规定:“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

[20]清华大学社会学系社会发展研究课题组:《以利益表达制度化实现长治久安》,《领导者》2010年总第33期,第11页。

[21]Alan C.Page,Self-Regulation:The Constitutional Dimension,49 The Modern Law Review 141(1986).Also see Angela Cambell,Self-Regulation and the Media,51 Fed.Comm.L.J.715(1999).

[22]不过前述克林顿和戈尔报告中的产业自我规制,同时包含了自我规制的这两种义涵。

[23]Julia Black,Constitutionalising Self-Regulation,59 The Modern Law Review 27(1996).

[24]Ogus,Rethinking Self-Regulation,15 Oxford Journal of Legal Studies 97(1995);Robert Baldwin&Martin Cave,Understanding Regulation,Oxford University Press,1999,pp.126-129.

[25]Ogus,Rethinking Self-Regulation,15 Oxford Journal of Legal Studies 99(1995).

[26]Douglas C.Michael,Federal Agency Use of Audited Self-Regulation As a Regulatory Technique,47 Admin.L.Rev.171(1995).

[27]这是一个由公益组织和私人企业组成的致力于互联网上贸易和交流的非正式组织,其成员包括美国在线(Amer-ica Online)、迪斯尼、微软、媒体教育中心(Center for Media Education)、国际商业机器公司(IBM)、美国电话电报公司(AT&T)、全国消费者联盟(National Consumers League)、万维网联盟(W3C)和直销联合会等。

[28]See Philip J.Weiser,The Future of Internet Regulation,43 U.C.Davis L.Rev.529(2009)。

[29]《法国互联网发展政策与管理体制特点》,法国中文网,http://www.cnfrance.com/info/pinglun/20110425/4748.html,访问时间:2013年11月19日。

[30]Cyber-Rights&Cyber-Liberties(UK)Report,Who Watches the Watchmen Part II:Accountability&Effective Self-Regula-tion in the Information Age,September 1998 at http://www.cyber-rights.org/watchmen-ii.htm,访问时间:2013年11月19日。


来源:《环球法律评论》2014年第1期

RELATED ARTICLES

相关文章