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限制与被限制的究竟是什么?
一个七岁左右的周姓女童,因身高不够1•2米而被北京某剧院拒之门外,遂以该剧院侵犯其受教育权为由诉至法院,要求该剧院向其赔礼道歉并给予精神损害赔偿。初闻此案,仅当作一则社会新闻而没放在心上;再闻此案,却发现与此案有关的讨论已然纷呈,而其间多有不得不辨明之处。
    北京某剧院规定“低于1•2米的儿童谢绝入场”。对于这项规定,不分析便罢,要分析就得从三个层面逐次展开:其一,北京某剧院当时限制儿童入场是否合法;其二,如果此种限制合法的话,以身高作为限制标准是否合法;其三,如果以身高作为限制标准合法的话,以1•2米作为限制标准是否合理。
    原告女童的律师认为,《未成年人保护法》第22条关于“博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、影剧院、体育场(馆)、动物园、公园等场所,应当对中小学生优惠开放”的规定属于强制性法律规范,而北京某剧院关于“1•2米以下儿童谢绝入场”的规定违反了《未成年人保护法》第22条规定。《未成年人保护法》第22条为强制性法律规范当属无疑,但由此认定北京某剧院的行为违反该条规定,却是与理不合。
    我们应当仔细阅读《未成年人保护法》第22条,其中规定的行为模式是“应当优惠开放”,而不是“应当开放”,本条向博物馆等场所施加的义务点是“优惠”,而不是“开放”,“开放”只是“优惠”的事实前提。关于博物馆等场所是否应向中小学生开放,可以有三种判断:其一,所有的博物馆等场所,无论其举办活动的内容和形式如何,都不应向中小学生开放。其二,所有的博物馆等场所,无论其举办活动的内容和形式如何,都应当向中小学生开放。其三,所有的博物馆等场所,其举办活动的内容和形式适于中小学生的,应当向中小学生开放;其内容和形式不适于中小学生的,不应向中小学生开放。显然,第一种判断是一个假判断,博物馆等场所都不向中小学生开放是不允许的,也是不可能的,并且在都不开放的前提下谈不上优惠开放。第二种判断同样是一个假判断,似乎不用举例说明,经验就告诉我们,在博物馆等场所,确有一些活动的内容或形式不适于中小学生参与。只有第三个判断是真判断,并且是《未成年人保护法》第22条立法目的得以实现的前提条件。所以,《未成年人保护法》第22条的立法目的是,在博物馆等场所举办活动的内容和形式适于中小学生参与的情况下,在门票、时间、场次等方面,应当向中小学生优惠。将《未成年人保护法》第22条的规定,理解为是在要求博物馆等场所不分活动的内容和形式必须一概向中小学生开放,既不符合逻辑也不符合事实。可见,北京某剧院作为文化活动场所之一种,在其举办活动的内容和形式不适于儿童参与的情况下,限制儿童入场,并不违反《未成年人保护法》第22条。
    在京剧演唱过程中,允许一阵阵突如其来的叫好声;交响乐演奏过程中,要求听众安静欣赏,在一曲终了时再给予掌声;流行歌手演唱过程中,歌迷们可以大呼小叫或如痴如醉跟着伴唱。这些并无雅俗之分,只是艺术的性质与形式使然。北京某剧院作为演出活动的举办者,维护演出场所秩序,保证演出效果,是其合同义务所在。作为时间的艺术,交响乐等音乐演出不能被人打扰否则其效果会受到不可修复的破坏,剧院要求听众有一定的自制力就是保证演出效果的必要措施,也是尊重大多数听众的消费者权利的必要措施。尽管可能有神童存在,尽管成年人中间也有欠缺自制力者,但绝大多数儿童的自制力要低于绝大多数的成年人,这似乎是一个被广泛认可的经验判断。剧院在界定听众范围时,就只能采取对儿童一般地谢绝入场,对成年人(在发现其不能自制时)个别地谢绝入场的措施。剧院在谢绝儿童入场时,儿童的家长或亲友也可能因此而不到该剧院欣赏音乐,剧院谢绝儿童入场的措施会缩小潜在的听众范围,实际上会影响其门票销售,但为了保证演出的质量和效果,剧院又必需限制儿童入场。所以,北京某剧院限制儿童入场的措施,只是一种尊重特定消费群体权益而不得不采取的经营措施,是一种合法合理的经营措施,根本谈不上是在“歧视弱势群体”。
    在本案的讨论中,有人认为剧院以身高为标准限制儿童入场是不合理的,因为自制力的大小与年龄有关,因而主张以年龄为限制入场的标准。确实,法律在确定自然人能力方面,年龄确为一个重要而基本的划分标准,如对民事行为能力的划分、对刑事责任能力的划分、对最低结婚年龄的确定等等。剧院在判断儿童的自制力时,在不能一个一个地进行智商测验的情况下,也应当以儿童的年龄为准。但问题是,剧院必需根据其经营业务的需要,采取有成本效益计算的经营措施,包括判断儿童年龄的措施。剧院在检验待入场儿童的年龄时,既缺乏儿童身份证制度可资利用,询问其本人又不可靠,进行社会调查时间又不允许,做骨龄测试成本又太高,唯一简便可行的方法就是测量身高。在儿童发育期间,身高与年龄之间存在相当的关联性,依据统计学的方法,可以计算出儿童身高与年龄之间的函数曲线。北京某剧院以身高作为限制标准,就是以身高的外观判定儿童的年龄,实际上就是以年龄作为限制标准,只不过是采取了一个既有统计学依据又简便可行的客观方法罢了。如果有人认为自己虽然不足1•2米,但已经不是儿童,当然可以在证明自己不是儿童之后入场,因为北京某剧院规定的是“1•2米以下的儿童谢绝入场”,不是儿童当然不在限制之列。不用说,有些低于1•2米的人的素质很可能超过高于1•2米的人,这也是许多人对剧院以身高作为限制标准颇多指责的原由。但我国民法通则规定不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,而在实际生活中,9岁比11岁聪明的例子比比皆是,我们能够因此否认民法上的行为能力制度吗?
    认为1•2米的限制是合法的,并不是说这个限制标准就肯定或总是合理的。但必须指出的是,这里的“合理”是指合乎统计学之理、合乎经营之理,而与合乎法理之理无关。北京某剧院根据自己的经营策略,可以选择1•2米的限制标准,也可以选择1•1米或1•3米的限制标准,这是其经营自由。如果旁人认为该剧院选择的1•2米限制标准没道理的话,可以提出批评和建议,北京某剧院愿意采纳就采纳,不愿意采纳就算了,完全不必闹到法院去。我的建议是,如果认定北京某剧院的1•2米限制标准不合理,在论证自己的论点时,最好运用一下统计学方法,比如先说明一下在当前社会经济文化生活条件下,某类地区已经拥有某种程度自制力(如可以连续静听两小时音乐会)的儿童其平均年龄几何,平均身高几何,而不要用某个优秀儿童的例子来说明一切。
    我非常不愿意写这篇文章,好象是在为北京某剧院辩护似的。其实,我在北京十几年,却从来无缘进入该剧院,听说该剧院挺豪华的。我之所以写了上面这些,只是基于这样一个感想:对于1•2米限制的合法性与合理性,在法技术层面进行分析其实是挺简单的;而作为一个事件,1•2米限制的不限于那些急于进入音乐殿堂的儿童,真正也被限制的是我们成年人(尤其是成年人中间的专业人士)分析问题的思路和解决问题的方法,以及存在这些思路和方法后面的价值关怀。我们可以设问:为什么一个再平常不过的经营措施,却被一些专业人士作出了如此严重而轻率的法律评判和道德评判?为什么一个小小的生活争执,却一定要一审、二审地决出雌雄才能罢休?无论本案的最终结果如何,我最为深感不安地是那个年仅7岁的周姓女童,在天真快乐的年龄却因成年人的想法而做了一次原告,深陷那种对她来说胜无大益败却有害的诉讼之中。如果我们成年人不能设身处地为儿童多想一想,多付出一些理性关怀,真正给他们造成精神损害的,或许也会包括那些本来是想保护他们的人。

附:相关讨论
    参见白明辉:《七岁女孩叫板保利剧院――民法专家乔新生阐述个人观点》,载2002年7月19日《人民法院报》。

※ 发表于2002年8月2日《人民法院报》。

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