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《新犯罪论纲要》序

至少在刑法教义学领域,说犯罪论是刑法学的灵魂当不为过。多少前辈及当代学者在这方天地里耕耘已久,至今尚有许多理论难题没有攻克。又值中国刑法学界关于犯罪论要否转型的大讨论、大争论时期,刘立慧博士以其新著《新犯罪论纲要》示我,想请我写个序。有感于其理论勇气与志气,以及自己对这个问题的关注与纠结,我欣然应允。

立慧博士自称本书为犯罪论中国方案的探索性成果,我初步翻阅,感到作者确实是下了功夫,不少思路和内容令人耳目一新。

本书以宏观体系性结果为前提进行中观、微观及具体理论问题的探讨,为避免坠入空洞的概念之辩,作者通过时间的阶段性处理、纵向的理论层级处理以及横向的概念界定与划分,这样不仅较好地化解了前述难题,而且为犯罪论的各理论观点分配了相对合理的体系位置。

在我看来,本书作为一家之言,其理论贡献主要体现在以下几个方面:

一是对犯罪论进行阶段划分。作者将犯罪论分为犯罪设定论和犯罪成立论。犯罪设定论的提出,拓展了刑法学的理论空间,使犯罪论对刑事立法的指导作用有了刑法学理论上的落脚点,也为刑事立法从自发走向自觉提供了参考。

二是将刑罚因素逐出犯罪论。作者认为,用刑罚来界定犯罪会使犯罪遮蔽在刑罚之下而失去独立性。犯罪与刑罚具有本质的不同。因此,无需以刑事可罚性条件等包含刑罚的因素作为犯罪成立条件来界定犯罪。

三是提出了否定性、危害性、责任性三阶层的犯罪成立论。这是本书最核心的内容。否定性、危害性、责任性,是犯罪成立论的大阶层,具有同等的体系地位。每个大阶层下又分为正反相对的两个小阶层,否定性下分为犯罪构成符合性、否定性排除事由,危害性下分为危害性要件、危害性排除事由,责任性下分为责任性要件、责任性排除事由。这些小阶层低大阶层一个理论层级,但是各小阶层也具有同等的体系地位。作者认为,否定性、危害性、责任性三个阶层,依次解决三个问题:事实行为是刑法否定的行为吗?该行为具有刑法上的危害性吗?其行为人负刑事责任吗?如果全部是肯定的回答,就成立犯罪;否则,就不成立犯罪。任何一个犯罪的成立,都要经受正反两方面的考问后才能确定。

当然,本书还存在一些不足,如体系性的核心问题大都只进行了概要性的探讨,缺乏对具体问题的展开,以致不少观点都给人点到但未说透的感觉。例如,共同犯罪理论中贯彻了否定性、危害性、责任性的犯罪成立论,大体上解决了既有共同犯罪理论的一些难题,但是,还远不够精细;罪数理论,展开得也不够。

总体上,对于年轻学者的学术创新,我们不能苛求,尤其是对于本书这种致力于犯罪论中国方案的探讨,更应持鼓励与宽容的态度。

是为序。

刘仁文    

2015年5月15日于京西寒舍

(《新犯罪论纲要》,刘立慧著,中国民主法制出版社2015年版)

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