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《刑法修正案(九)》的理解与适用*

主持人(许少波):各位老师,各位同学,我们今天晚上很荣幸邀请到中国社会科学院法学研究所刘仁文教授给我们做讲座。刘教授现在同时还挂职最高人民检察院公诉厅副厅长,他今天正好有公务来我们泉州,我们特别高兴他能接受我们的邀请,来参加我们法学院三十周年院庆的系列名家讲坛活动。首先让我们表示热烈的欢迎!(热烈掌声)。

刘教授今天给我们带来的演讲题目是《<刑法修正案(九)>的理解与适用》。《刑法修正案(九)》大家期待已久,也经过很多次讨论,最近刚刚通过。自从1997年新刑法颁布以来,全国人大常委会先后通过了一个决定和九个刑法修正案,刑法典发生了很多变化,其中,刚刚审议通过的《刑法修正案(九)》到底有哪些突破和特点呢?下面我们有请刘教授来做精彩的演讲。(热烈掌声)

主讲人(刘仁文):老师们,同学们,大家晚上好!有句网络语言叫蛮拼的,今天我们也是蛮拼的。我刚刚有幸参加由福建省人民检察院在我们泉州惠安县主办的全省公诉部门申请证人出庭作证现场工作会,本来想把那边的会坚持到最后再赶过来,但是那边的会也开得很热烈,到点还没结束,这边的海报已经贴出来了,我想不能让同学们等太久,只好跟那边解释一下先走一步,还好,我们及时赶到了。(热烈掌声)

《刑法修正案(九)》的内容很多,我想要在今天晚上2个小时内全部细讲几乎是不可能的。今天晚上因为在大学做讲座,我想起一件事,就是最近我们高检研究室准备就《刑法修正案(九)》对全国检察系统的研究室主任做个培训,他们说想请三个人主讲:一个是立法机关的同志,他们肯定为立法辩护;另外请一个司法机关的同志,讲一讲司法实践面临的问题;还请一个参与立法的专家学者,可以多从评论包括批评的角度来讲一讲。我因为有幸参与了立法机关《刑法修正案(九)》制定过程中的一些内部研讨工作,所以他们让我从这个角度去讲一讲。我在路上与接我的吴情树老师商量一下,今天晚上前面把刑九内容大概讲一下,展开讲是来不及了,把更多的时间留给大家提问,在座的有老师、检察官、法官、律师,还有同学们,你们提问我再来回答。通过大家提问,我来回答,更有针对性,也更能发挥我作为学者对一些问题的看法。下面我先对《刑法修正案(九)》的出台过程做一个简单的介绍,后面再谈一下《刑法修正案(九)》的主要内容。

一、《刑法修正案(九)》的出台及面临的问题

刚才许院长说的好,我们现在的刑法,79年叫老刑法,97年叫新刑法,刚刚通过的叫《刑法修正案(九)》。不管是79年的老刑法,还是97年的新刑法,这两部刑法都是全国人大通过或者全面修改的,而所谓修正案,仅仅是对于刑法典的局部修改,由全国人大常委会审议通过的。因此,首先带来一个问题,《刑法修正案(九)》共有52个条款,不仅涉及刑法分则个罪的修改,也涉及刑法总则一些重要制度的修改。有人说,按照《立法法》的规定,全国人大常委会有没有这样的权限?这就被作为学术问题提出来了。[①]第二个问题就是,这次《刑法修正案(九)》从2014年10月经过一审,到今年8月29日经过三审通过,并于2015年11月1日正式施行。大家知道我们立法是三审通过的,有人说,三审稿共52个条文,绝大部分条文还是经过三审的,但是有的条文,一审二审都没有啊,你是最后给它们排上并通过的,这个行不行啊?例如,终身监禁制度,这是一个重大的制度,但我们一审二审都没有,到最后却通过了。还有的人提出,在11月1日起《刑法修正案(九)》施行后贪污受贿的犯罪数额肯定要提高门槛了,那现在(《刑法修正案(九)》公布后到实施这期间)这些案子怎么处理啊?还有我们这次废除了9个罪名的死刑,[②]那么11月1日之前,对这九种犯罪可不可以判处死刑?所以,立法机关当时在讨论的时候,我曾提出一个建议:凡有利于被告的,自通过之日起实施;凡不利于被告的,11月1日以后再生效。但现在看来,就是一刀切。按照刑法关于时间效力的规定,从旧兼从轻,看起来简单,其实这个问题在新旧刑法适用交接时还是有点复杂的。

譬如刚才说的,11月1日之前,对九种犯罪可不可以判死刑?从理论上看,在11月1日之前,这些犯罪还是可以判处死刑的。尽管这种情况发生的概率很低,但是也不排除会有。例如,从2007年1月1日起,最高法院收回死刑核准权,当时有的省高院就不赶在2007年1月1日之前核准了一些案件的死刑。

其实,在2014年10月一审稿公布前,立法机关内部已经经过很长时间的准备了。所以总的来讲,讨论还是比较充分的,也较全面地听取了社会各界的意见,包括网上公开征求的意见。举个例子,一审稿网上公开征求意见后,立法机关注意到不少反对废除九个罪名的死刑的意见,为此立法机关还专门邀请部分专家就此进行过座谈,我当时提出,既然2011年修八都废除了13个罪名的死刑,这次不宜太少,否则怎么能体现贯彻落实三中全会“逐步减少死刑适用罪名”的精神?当然,个别问题是后来加上去的,相比而言,深入讨论的程度就要差一些,这种捆绑式的打包通过是否合适?在理论界也有一些讨论。

二、《刑法修正案(九)》的主要内容

(一)死刑改革

1.废除9个死刑罪名

大家知道,关于死刑改革,三中全会在文件里面写了一句话,即逐步减少适用死刑的罪名。在中国,这种党中央的文件很重要,它一句话,那么接下来就要落实这个事情。在一审稿中就准备废除九个罪名的死刑,唯独这个没有变化,直到最后三审稿还是九个,既没有增加,也没有减少。当然,有的人说多了,也有的人说少了如有人主张运输毒品罪就应该废除死刑,对运输毒品罪判处死刑,将其与制造、走私、贩卖毒品罪放在一起,好像平起平坐,感到不是很公平。因为,实践中大多数运输毒品的人都是一些属于社会最底层的小马仔,而真正的大毒枭却是隐藏在后面的。最后,立法机关认为废止九个罪名的死刑是比较适当和稳妥的。大家知道,2011年《刑法修正案(八)》废除了13个罪名的死刑,但越往后面,废止死刑就越难,在前面废止死刑还是比较容易一些。但毕竟三中全会的文件都写了要逐步减少死刑适用的罪名,如果我们这次废止太少了,那怎么突出我们这次贯彻三中全会精神呢?当然,如果太多了也要考虑到社会的承受能力。所以,这一次最后还是废除了九个罪名的死刑。

2.提高死缓执行死刑的门槛

关于死刑改革的第二个方面,就是提高了死缓执行死刑的门槛。过去我们说在死刑缓期两年执行的考验期内,如果有故意犯罪,那就执行死刑。考虑到司法实践中,故意犯罪要区分情况,你杀害狱警,越狱逃跑,当然应当执行死刑。但是,如果是受到牢头狱霸的欺负反抗,或者囚犯之间一个简单的聚众斗殴,说他有故意犯罪,就执行死刑,大家感到不是很公平。所以这一次就改了:故意犯罪,要情节恶劣的,才执行死刑。如果即使有故意犯罪,但情节没有达到恶劣程度的,怎么办呢?死缓期间重新计算,这就提高了死缓执行死刑的门槛。

3.修改了刑法第239条绑架罪的第2款

这一次《刑法修正案(九)》也把刑法分则中过去被我们叫作绝对确定死刑的条款做了修改。过去我们说,绑架罪致使被绑架人死亡,或者杀害被绑架人的,就是绝对确定死刑,法官没有自由裁量权的余地,这次改为处无期徒刑或者死刑,有一个选择的幅度。而且,大家注意到没,这次明确说是故意杀害或者伤害被绑架人的,强调的是故意杀人或者故意伤害。由于原来表述为致使被绑架人死亡,导致司法实践出现一些困惑。例如,因为三角债,为了讨债把人绑架起来,结果他心脏病发作,也是因为绑架行为致使他死亡,但如果这种情况也要处死刑,大家感到不公平,是吧?[③]这一次像这些情况都在立法作出了修改和完善。类似的情况还有对贪污罪和受贿罪的修改,原来贪污、受贿数额十万元以上、情节特别严重的,处死刑,这次改为贪污、受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或死刑,这也可以说是从绝对死刑改为相对死刑了。这样,刑法中的7种绝对确定死刑一下去掉3种,还剩下4种,即第121条的劫持航空器罪、240条的拐卖妇女、儿童罪、317条的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪。[④]

当然,为了配合死刑改革,大家也注意到这次有一个重大的制度,就是我们接下来要讲的,对于重特大的贪污受贿犯罪,可以判处不得减刑和假释的终身监禁,尽管贪污受贿罪的死刑还没有废除,但是实际上为我国下一步重点废除死刑做了铺垫,这个接下来我们在反腐败这一块再讲。

(二)加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度

1.增加恐怖活动犯罪的财产刑

首先,是对组织、领导和积极参加恐怖组织的犯罪增加了财产刑,具体我就不展开了,因为考虑到有的恐怖组织,它实施犯罪也是以财产作为后盾,这就剥夺它一种犯罪的能力。

2.增加了资助恐怖活动培训,预备行为独立成罪

另外,就在于对资助恐怖主义犯罪增加了资助恐怖活动培训,还有就是增加了为恐怖活动组织实施恐怖活动或者为恐怖活动培训、招募、运送人员,这些都当作犯罪处理了,并且规定单位也能作为这些犯罪的主体。还有一个大家要注意的就是,我们增加了很多过去是预备行为的,这次把它当作犯罪来处理,比如说,为实施恐怖活动准备凶器,组织恐怖活动培训,甚至为组织恐怖活动,与境外恐怖活动组织联络的,这些按照过去我们刑法总则和刑法理论,属于犯罪预备。这就是我们所说的风险社会刑法的干预前置,在这些领域里面表现得非常明显,就是为了加大对这一类恐怖犯罪活动的打击力度,有效地预防它,防止一旦恐怖犯罪发生以后,后果无法挽回,把大量的预备行为规定为独立的犯罪。这种情况就不属于预备行为了,一旦完成这些行为就是一种犯罪的既遂了。

总而言之,有很多加大了对恐怖主义、极端主义打击的规定,具体的内容我就不展开了。这些领域有没有必要啊?当然有必要,大家知道,当前的恐怖主义犯罪确实是越来越严重了,当然,在立法讨论过程中,也有一些不同的声音,即在这个领域里面,一方面如何有效地打击和预防犯罪;另一方面,又如何有效地保障人权,需要平衡好。

《刑法修正案(九)》对恐怖主义、极端主义没有做出定义,这个大概有待于下一步我们要制定的《反恐怖主义法》(简称《反恐法》),这也是全国人大常委会在网站上公开征集社会意见的,大家看一看这个法,就会发现这个法与《刑法修正案(九)》比起来,更加粗糙,这应当也是目前这部法律没有通过的原因。当然,它里面的一些内容也受到了国际社会的高度关注。我听说,美国方面,不管是中国领导人出访还是他们来访,都会提出对这部法律相关内容的关切,你说完全不考虑是不可能的。那么大家看看现在公布的《反恐法》草案,应当说,对恐怖主义和极端主义的定义不是很完善的。关于这个问题,大家如果有兴趣,可以参考一下我在今年《中国法律评论》上发表的一篇文章。[⑤]在今年的一场当代刑法思潮里面,就《刑法修正案(九)》(草案),有几个刑法专家作了专题发言。我就恐怖主义作了个发言,详细观点都在里面有所阐述,就是我们现在的恐怖主义、极端主义的定义,还得回到中国主导的《上海公约》[⑥]那个国际法律文件里面去。刑法,只能打击行为,不能打击思想,现在我们的《反恐法》规定禁止什么思想、言论和主张,这是不可以的,法律所规制的必须是行为。至于你去传播它,持有它,贩卖它,那已经是一种行为了,而不是一种简单的思想、言论和主张了。再一个,大家注意一下,利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、教育、司法、社会管理制度,有人担心:破坏国家法律确立的这些制度,很笼统啊,将来怎么去严格把握都是一些问题。大家可以看看二审稿,它关于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的规定,当时没有强调必须出于明知,现在通过的三审稿对这个问题有所进步,在前面加了一个“明知”。当时我在那篇文章里也讲了,我们去新疆那里做调研,南疆有很多不认识这些语言和文字的,农村又是丈夫说了算,他老婆在家里给他保管,她们不明白这些是宣扬恐怖主义、极端主义的东西,这次立法明确了,要明知是这些东西而持有才构成犯罪,而不是只要你持有就是犯罪,这也符合故意犯罪的基本原理。[⑦]

总而言之,国家宽严相济的刑事政策在这个领域里面表现出的更多是从严。当然,在从严的过程中,怎么兼顾人权的保障?也是一个问题。特别是下一步,我们的《反恐法》怎么去定义恐怖主义和极端主义,也是一个问题,因为刑法中的恐怖主义、极端主义的概念要依赖于那个法律的定义。大家都说了,现在叫《反恐法》,但规定的内容普遍是恐怖主义、极端主义并提,那这部法律就应该叫《反恐怖主义、极端主义法》,而不是像现在就叫《反恐怖主义法》,叫《反恐怖主义法》,就要求极端主义必须要与恐怖主义相结合,否则就名实不符了。

(三)完善惩处网络犯罪的法律规定

当前的网络犯罪非常严重,对立法、司法提出了许多挑战。《刑法修正案(九)》对于这些问题给予了充分的关切。比如,《刑法修正案(九)》第17条,将刑法第253条之一修改为:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”可以看出,出售、提供公民个人信息的犯罪主体扩大了,原来我们的犯罪主体是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,即其犯罪主体是特定的,现在删除了这个特定主体,犯罪主体变成了普通主体,但明确必须是违反国家有关规定,而国家有关规定必须根据刑法总则第96条的规定加以确定。

还有,《刑法修正案(九)》第28条增加一条,作为刑法第286条之一:网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,……,大家看到“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,构成犯罪:(1)致使违法信息大量传播的;(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(4)有其他严重情节的。”这些问题在立法时反复斟酌,也有不同意见,有人讲,信息网络安全管理义务都是什么含义?最后至少明确是法律、行政法规规定的,那就不能包括国务院下属的网信办、国新办制定的规范性文件,强调必须是法律、行政法规规定的义务。但这个问题并没有完全解决,例如,经监管部门责令,有人说现在的监管部门太多了,公安、工商、网信办、国新办等好多部门,到底是指哪个部门?立法并不明确,这些问题怎么办?还有人讲,现在总理都提出要发展“互联网+”的经济,这么多国家公权力部门,如果不明确是哪个部门管理、负责,它如果不讲理,随便命令你去改正,你不听就构成犯罪,他们本来也有维护网络安全的责任,却把责任全部推给你。在互联网这个领域,日新月异,他们要求你改,你不改就构成犯罪,你作为国家管理部门,你也有义务维护网络安全啊,不能简单地去命令网络服务提供者。还有人提出,你看这个第一项和第三项会不会有矛盾呢?第一项说致使违法信息大量传播,第三项则说致使刑事案件证据灭失,于是为了防止违法信息的大量传播,行为人就会赶快删除,而删除会不会又导致刑事证据的灭失?等等,这些都是问题。还有人说,在这个拒不履行网络安全管理义务罪中又增加了一个“其他严重情节”,1997年刑法都明确规定了罪刑法定,要求罪状要明确化,但现在这一次又倒回去,好多条款都写了其他严重情节。例如,在扰乱法庭秩序罪中,原先也有“其他严重情形”的规定,好在最后把它给删除了。

还有《刑法修正案(九)》第29条,增加了一条,作为刑法第287条之一:“利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”这个也是把预备行为单独犯罪化。什么情况呢?公安部提出说,现在有好多人在网络上发布一个广告,告诉你我这个地方可以卖枪,可以卖制毒的配方,但是根据现在法律的规定,很难查处,举证很难,这就是网络的特点。网络所发布的这个消息,有可能是真的,还有可能是假的,查实它成本很高。但是不论是真的还是假的,如果你是真的,你贩毒、贩卖枪支是犯罪;你是假的,你也是在诈骗他人钱财,所以不管是真的还是假的,反正不会冤枉你。这种情况下作为犯罪处理,以后司法机关的取证就容易多了。但是这里面会不会存在一种情况,毕竟它没有真实的发生,在这个阶段就要去查处,怎么去把握执法的准确性,下一步还有待观察。

而共犯行为正犯化是指这种情况,《刑法修正案(九)》第29条规定:在第287条后增加二条,其中,刑法第287条之二:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”在这个帮助网络犯罪活动罪中,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供这些技术支持的,这是什么含义呢?我没有和你共同的勾结,我没有分红,如果和你共同勾结,那就是典型的共同犯罪了。这个条款有一个担心,会不会把一些中立行为犯罪化。在讨论中,就有人讲,在现实社会中,出租车要载客,然后我一看这个人拿着锤子,我一看他要抢劫,如果我不管,我只负责运输,收取出租车费,所以,在现实中像这种情况,如果不能证明他有共同的故意,就是属于一种中立的行为。但是在网络上,你明知他是在利用你的网络平台在进行犯罪,能否简单地以你没有参与分红、没有与其共同勾结犯罪就不能犯罪化呢?这个问题也是在内部有争议的。最后立法机关选择了犯罪化。但这个明知在刑法上又不太好认定,我们刑法上的故意分为直接故意和间接故意,这里的明知是不是要理解成一种直接故意呢?我的回答是肯定的。例如,有人现在担心说,马云的淘宝网,国家工商总局都公开宣称其有大量的卖假行为,那将来张三李四王五都给马云发电子邮件,说你这个淘宝上有大量卖假的。那能否据此说马云明知有人利用你这个平台在卖假,你还给他提供这个服务,是不是就可以用这个条文去处理他了?(讨论声)你们说不是,那从法律上怎么去限定它?由于时间关系,我不能展开了。

前两天,我的一个博士后开题,她原来的博士论文是共同犯罪研究,我就让她研究网络犯罪的共犯问题,结合《刑法修正案(九)》这几个条文,这里面有很多问题值得深入研究。

还有针对开设伪基站以及降低一些犯罪构成的门槛。还有,你看当初“9.11”之后,编造和故意传播虚假恐怖信息入罪,这在当时都是有争议的,毕竟不是真正的恐怖信息,是编造的恐怖信息,但是当时仅限于恐怖信息,这一次又扩大到编造的险情、疫情、灾情、警情,这些都是针对信息网络媒体中扰乱社会秩序的行为。但是这些在立法中争议是很大的。

(四)强化人权保障,加强对公民人身权利的保护

这次,我们把原来的强制猥亵妇女罪改为强制猥亵他人罪。[⑧]我在《南方周末》有一篇文章,叫《刑法应当去性别化》,就是以它为例子。像侮辱妇女罪,我们刑法里专门有侮辱妇女罪,还有侮辱罪,不平等规制,男的就不可以被侮辱?刑法里这种条文很多的,强奸罪就是一个典型的例子,到现在还是强奸妇女,为什么不是强奸他人?(笑声)我们社科院那个李银河,大家注意到没有?她的文章,从头到尾看,我也看不明白了,她叫什么跨性别的,说是生理女性、心理男性,等等,实际上,就平等规制好了,也不需要什么性别鉴定了,对吧?只要是人,不管他什么性别,都应当受到刑法的平等保护。还有,该条第二款增加了“其他恶劣情节”,《刑法修正案(九)》在坚持罪刑法定原则上有所倒退。1997年刑法修订的时候,为了贯彻罪刑法定原则,废止类推,当时又有点矫枉过正了,把贪污贿赂犯罪数额化,造成一个现在面临的难题,当时的背景就是刑法要尽量地明确。这次又倒回去了,三十年河东,三十年河西,又改成了原来的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。如何在变动的社会发展过程中贯彻罪刑法定哪有那么容易啊?打击犯罪和保障人权的平衡,哪有那么容易啊?这种现象值得我们关注。有人统计,这次《刑法修正案(九)》中大量的条文都是集中在妨害社会管理秩序管理罪这一章,说明当前在我们废止劳教以后,加大刑法对社会治安的管控力度,成为立法者的一个关注点。还有这一次,我们为了加大对拐卖妇女儿童犯罪的打击力度,大家注意到,把这个从轻减轻的力度作了压缩。对于儿童,保护的力度更大一些,对妇女的保护力度也比原来更大了。在立法讨论中,有的主张要废除,有的主张要维持,最后立法机关采取折衷的态度。但这种折衷也令人担心,你即使按照被买妇女的意愿,没有阻碍其返回原居住地的,以后最多也只是减轻处罚,那他们还会不会配合你呢?[⑨]这是个问题。那农村里,他花了一辈子的积蓄买了个妇女做老婆,现在他配合你,也不阻碍你,但是你法律上最多也就是减轻处罚。过去是有免除处罚的,可以不追究刑事责任,这些立法后果到底如何,值得观察。前一段时间,微信中传播了一条信息:请大家呼吁对拐卖儿童的一律处死。当时好多媒体、电视要采访我,我说:这种问题你还值得采访吗?意思是不理智的,罪不至死吧,更何况我们现在主要还是要减少死刑,而不是增加死刑。扩大了虐待罪的主体,包括养老院、孤儿院、精神病院等对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人和单位,把这个主体扩大是没有争议的,也是有道理的。这些弱势群体确实值得刑法的保护。相关的虐待罪过去是告诉才处理的犯罪,现在增加了被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。我们认为这也是没有问题的,如果被害人没有能力告诉,那么,我们的公权力就必须介入。我们原来说的亲告罪,立法的本意是家庭内部矛盾,我们公权力最好不要介入,但是也不是说如果这个弱势群体、被害人无法去告诉,或者受到强制、威吓,这种时候公权力也不去帮他,否则,就违背了立法本意了。所以说,从这个角度看,我们适当的公权力的介入是帮助他,而不是更多的去介入家庭私事。你看这里也有啊,如果通过信息网络实施去侮辱罪、诽谤罪,那被害人这个取证很难啊,他上法院告,但提供证据有困难的,法院可以要求公安机关提供协助,否则,被害人提不出这个证据。[⑩]这会不会导致这方面的报案激增,又是一个硬币的另一面。

(五)完善对腐败犯罪的惩治

第五,也是这次修正案广受社会关注的一个方面,就是完善对腐败犯罪的惩治。

首先,修改贪污贿赂的定罪量刑标准,取消具体数额,代之以数额较大、巨大、特别巨大。

其次,改变过去单纯以数额论刑罚的做法,代之以数额加情节。我在内部讨论过程中,曾建议干脆不要数额,就叫情节犯,将来司法解释在数额这方面也比较好解释。结果大家说这样不行啊,我们传统刑法通说有数额犯和情节犯两个概念,不能相互取代,现在叫数额加情节,那这个数额你还得明确。我说干脆统一叫情节犯好不好。下一步如何明确数额较大、数额巨大、数额特别巨大的司法解释,是摆在最高法院、最高检察院面前的一个重大挑战。立法机关在征求意见的时候,“两高”都希望这个问题由立法机关来解决,司法机关觉得这个问题太棘手了。这里有好多问题:第一个,如果你把这个数额提高了,老百姓不答应,认为共产党在纵容贪官。本来盗窃罪和贪污罪的数额差别就够大了,现在还要提高;另一个,要不要像盗窃罪的司法解释,各地有个幅度啊?有人说这个贪官昨天在福建,明天在西部,后天到北京,将来这个贪官多笔贪污受贿数额还要分地区,这怎么去处理啊?但是我说这个不分开,恐怕也不行。你看,这西部地区和东部地区差距太大了,这很复杂的。如果许院长是个清水衙门,我是个交通厅长,这个岗位就决定了你行贿、受贿的数额多少,但我的数额多不一定就比你的主观恶性大,行贿者也要看你手中的资源和你那个部门的重要性。

这里还要说明的是,贪污受贿罪从立法本意来讲,绝不是像社会上现在所炒作的那样是为了要纵容贪官,也绝不是说想要把贪污受贿罪定罪的门槛提高,这是一个误会。这次修改主要来源于现行刑法规定的贪污受贿10万块钱以上,要处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。这个问题多年以来在司法实践中已经成为一个非常突出的问题了。过去经济不发达的时候,10万元是一个天文数字,而且过去判处贪污受贿罪死刑还是比较多的。但近年来,随着国家为了配合国际上废除死刑的趋势,在贪污受贿罪领域里面,判处死刑是越来越少了。我刚刚参加一个会议,最高法院可以明确地说2012年后,全国贪污受贿罪没有核准过一个死刑,我当时说你这个数据准不准确?他说百分之百准确。2012年后,全国贪污受贿罪没有执行过一起死刑。刚刚在北京的一个会议上,我问北大的储槐植教授,我说2011年您在《法制日报》一次采访中,你还说中国在30年以内,贪污受贿罪不可能取消死刑,请问您目前作何评价?他说我这个观点不可反驳,只能被证明,在实践中证明我错了就是错了。因为我们现在减少死刑罪名的一个规律在于,无论是上一次的《刑法修正案(八)》,还是这次的《刑法修正案(九)》,首先这个罪名在司法实践中没有用,或很少用,那么,如果死刑于2012年对于贪污受贿就没用了,再过若干年后,下一次《刑法修正案(十)》或者《刑法修正案(十一)》中取消贪污受贿的死刑也未必是天方夜谭,大家可以等着瞧。我说的意思是现在死刑没有了,几千万甚至上亿的可能判处无期或死缓,比如周永康、薄熙来、刘志军等巨额的贪污受贿数字,上面死刑没有了,刑罚就会往下压,压到底下几百万也是很轻的,但是你贪污10万必须判处10年,没有选择余地,这个法律确实与现实太脱节了。2011年修八时就想解决这个问题,当时基于社会上仇官仇富的考虑,害怕大家说纵容贪官。但是这次问题非解决不可啊,否则的话,10万以上要判处10年以上,那上百万判处11或12年,有些情况下,有的实际只得三万五万,但因他是主犯,主犯要对十万块钱的总额负责,所以也要判十年以上,上面往下压,这个地方堵死了,那怎么办?所以,这次主要是针对这个问题。但是,现在社会的关注不是这里,关注的是是否提高贪污受贿罪的定罪门槛。这样麻烦就来了,为什么呢,这个数额较大、数额巨大、数额特别巨大,数额必须得明确。实际部门有人讲,稍微提高一点点,不解决问题。我想说实际上我们现在立法上已经有一个制度大家可能忽略了,我们现在的立法没有说几千以下一律不作为犯罪处理,如果其他情节严重的,他还是可以作为犯罪处理,所以将来宣传的口径要统一一下,数额加情节,如果数额不够,其他情节够了,也可以作为犯罪处理,这样才会消除社会的一些担忧和误会。[11]

再一个就是加大对行贿犯罪的打击力度。这个问题,大家争议也很大,当时立法的时候主要有两种意见:一种意见认为,在中国公权力太大,行贿人员无助,这不公平;另一种意见又说,现在很多官员被社会上的企业家围猎,把你拉下水,进行录音录像,你到时候没有达到他的要求,他就以此来威胁,反正刑法现在有一条:我行贿犯罪在追诉之前,自己检举揭发的或坦白的就不追究。确实,不可否认,有的行贿人员很坏。。所以大家注意到,这次习总书记讲话都说了,要加大对行贿犯罪的打击力度。这次立法对行贿犯罪的特殊自首制度做了严格限定,过去说行贿人员在追诉之前主动交代的可以免除处罚,这次大家注意啊,只有在对侦破重大案件起关键作用的而且犯罪本身较轻的,等等,否则,只能从轻或减轻处罚,既没有把这个制度废除,也没有把原有的制度完全保留,又折衷了。一方面加大打击力度,另一方面又考虑行贿受贿一对一,彻底把该制度废除,受贿案件难以侦破。当然,也有人说要废除这个制度,相应地确立一个污点证人制度,污点证人制度就不止适用于行贿犯罪,也适用于受贿犯罪,而且是在一些特殊情况下才适用。[12]

增加了向有影响力者行贿罪,之前的修正案已经增加了利用影响力受贿罪。行贿受贿一对一,这一次把向有影响力的人行贿也作为犯罪处理。[13]

完善预防性措施,这实际就是我们说的资格刑。利用职业便利实施犯罪的,人民法院根据预防再犯罪的需要,可以禁止你在刑罚执行完后3到5年之内不能再从事这份职业。他叫预防性措施,不说我增加了一个资格刑,人大常委会没有权限增加这个刑种,只能通过这个方式增加。

对重特大贪污受贿犯确立不得减刑或假释的终身监禁。根据我国刑法的规定,受贿罪的处罚是依照贪污罪的处罚来处理的,贪污受贿这两种情况,数额特别巨大,使国家和人民利益造成特别重大损失,判处死缓的,法院可以根据犯罪情节等情况同时决定在死缓后2年期满减为无期,终身监禁,不得减刑、假释。现在我们要解释这实际是什么性质,肯定不能说是一种刑种,刚才我已经说了,全国人大常委会对刑法做出局部的修正,按照立法法的要求,他不能去修改那些重要的国家刑罚制度,所以现在刑法通说认为它是死缓的一种执行方式。但实际上,这是一个重大的问题。

现在怎么去适用这个制度呢?实事求是说,在立法机关讨论这个问题的时候,请的几个专家学者,没有一个人赞成,而且最初主要不是针对它,而是针对那些严重暴力犯罪如恐怖活动等。我记得在当时我说过一句话,如果这个制度一定要通过也绝对不能在贪污受贿犯罪领域里通过。为什么?它是针对那些严重暴力犯罪,这些人出去以后很可能还会去杀人、放火,危害我们的安全,这些人如果经过人身危险性的评估,确实有危险,不能放出去,不过现在这样的人很可能通过判处死刑解决了,所以暂时还用不上这种制度。而贪污受贿犯罪这样预防就没有必要了,他们已经是开除公职了,没有贪污受贿的机会了,预防犯罪也就没有必要了。这一点我想一定是有关中央领导高度关注,当前社会上仇富、仇官以及某些特别的案件中,有些官员违法减刑、假释,现在已经跑到国外去了。你看死刑现在又越来越少,所以得解决。这个我自己的揣测啊,为什么要赶在阅兵之前通过,是不是也要迎合一下民意,给大家带来一点好评?包括特赦,应当也有这个考虑。

那么,现在这个制度已经通过了,下面怎么实施?我个人的观点,如前所述,进入2012年以后,死刑案件在这个领域事实上已经没有了,立即执行没有了。今后这个制度要受到严格的限制,只能作为死刑的一种替代措施,也就是说,只有对本来应当判处死刑立即执行的,才可以适用这一制度。假如按照现行法律,这个人本来就是可以判死缓的,你这样再给她雪上加霜,反而判他终身监禁。大家知道不知道,2011年《刑法修正案(八)》提高有期徒刑的上限后,监狱管理部门的压力特别大。别忘了,少关一个犯人,就可以解决西部好几个孩子的上学问题,你是多建几个监狱还是多盖几所学校呢?说实在的,贪官这些人已经身败名裂了,开除公职了,国家没有必要浪费这么多司法资源把他们关起来,终身关起来,浪费好大的资源,而且这些人都绝望了,认为自己没什么希望了,在里面能否好好改造也是一个问题。反正这个制度已经通过了,现在看看下一步怎么适用?大家说,以后就只有一个保外就医了,所以,怎么防止保外就医产生腐败,就也是下一步的一个问题。但根据刑事诉讼法第254条的规定,只有被判处有期徒刑和拘役的罪犯才可以暂予监外执行,因此不得减刑、假释的终身监禁也不得暂予监外执行。所以估计前面的这个担心没必要。不过我对刑诉法254条的这一规定是有所疑问的,如果无期徒刑罪犯病得很重,难道也不能保外就医么?这是否违背了设立保外就医的初衷呢?当然,即便在现有法律框架内,对此类病重者,虽然不能予其制度意义上的保外就医,但予其措施意义上的“出外就医”,即到监狱之外的医院治疗,应该是可以在解释上说得通的。相应地,这种解释也适用于不得减刑、假释的终身监禁。当然,现在还有一个重要的制度,我在这里说一下,就是这一次我们重新启动了特赦这样一个制度。将来这个制度如果随着时代的发展,确确实实到民意方面也没有很大压力的时候。我建议国家利用特赦这样一个规范化的制度,在适用终身监禁的同时,在一定情况下给予这些贪官特赦,这是这次特赦制度给我们带来的一个启发。当然,这次特赦因为没有《赦免法》,我们也看到实际操作中的一些乱象,所以我早就提出过,要使赦免制度常态化、规范化,必须制定专门的《赦免法》。

(六)维护社会诚信,惩治失信、背信行为

接下来是《刑法修正案(九)》的第六块,叫维护社会诚信、惩治失信和背信行为。这次好多的规定,大家说,你这个刑法在中国是那么严厉的形象和武器,是不是介入过于积极了?在草案的讨论过程中,立法机关说,这次就准备下决心,要扭转社会一些不良的风气、一些不良的传统。不过他最后也做了一些让步。例如,在反腐败中,原来准备设立一个非法收受礼金罪,最后拿掉了。为什么拿掉啊?因为中国是个人情社会,公务员工资又没有得到显著提高,如果你规定这个罪名,将来法不责众,这个没法执行啊。当然,社会上对设立非法收受礼金罪的有些炒作和质疑也是没认真看草案的原文,原文还是强调权力的影响力,而不是泛指一般的礼尚往来。

但是这次立法者在惩治失信、背信行为这个问题上确实下了一个比较大的决心。把过去的身份证,这次就扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等等,这些用于证明身份的证件犯罪就把其犯罪对象扩大了。[14]

修九增加了组织国家考试作弊罪。社会上的炒作,包括有的学校的院长、校长没有仔细看条文,“怎么现在我们同学作弊你就要给他定罪”(全场笑),这个大家不用担心哈!也不用鼓掌。这里面从来没有说考生自己作弊会当作犯罪来处理?而是组织作弊的,或者是提供作弊器材,或者是代替他人考试的,当然如果你要让别人来代替你考那你就是犯罪了。但是如果考生你自己作弊,我们的刑法好像还没有管到这一步。所以最好不要作弊啊,但作弊导致犯罪的危险还没有。[15]包括刚才我们讲的,国家工作人员非法收受礼金罪,社会上骂声一片,实际上没有谁去仔细看那个草案的条文,草案规定得很清楚,从来就没有说要打击礼尚往来啊。那个草案去年10月份在全国人大网站上公布了,大家仔细看一看,那个草案讲得很明确,是你要利用你这种上下级关系,还是重点突出你要对他有影响力啊,现在那个条文暂时没通过就不谈了。我的意思是说,我们作为学习和研究法律的人,还是要看条文,看原文,不要受社会上一些炒作的影响。

增加虚假诉讼罪。这个问题由来已久了。在民事诉讼过程中伪造一个证据,把对方的房产、巨额的财产经法院判决就固定了,判决生效后,就成了我的。有的特别差劲的,还跟判案法官勾结起来,以法院判决的方式你就把人家的财产占有,过去我们说,这定诈骗罪没问题,但也有人反对,这次明确了,就是单设虚假诉讼罪。

(七)加强社会管理,维护社会秩序

这方面的主要表现如下:

1.修改危险驾驶罪

增加了两种情形:一是从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;二是违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。大家注意,这是在没有发生现实的危害后果之前刑法提前介入。增加的这两种情形恰恰是在最初的时候没有,后来增加的。不言而喻,大家都知道发生的一些危险化学品管理事故、校车上中小学生的一些事故,牵动了全社会的心,所以这次也把它们写入《刑法修正案(九)》。特别要注意这一款:“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚”,即你即使不是机动车的司机,但如果你是机动车的管理人、所有人,并负有直接责任的,也构成犯罪。有一个问题大家还要注意一下:毒驾,原来是增加了的,现在又拿掉了。主要原因是由于诸如飙车、醉驾、超速超载等都有一定的测量标准,而毒品吸入以后,到底怎么去测量,目前的技术无法解决这个问题,而毒品的种类现在也很多。所以毒驾现在没有入刑,并不是因为它的社会危害性不够,而是因为考虑到执行起来没法操作,所以最后给拿掉了。

2.修改抢夺罪,多次抢夺也构成犯罪

过去我们的抢夺罪没有达到数额较大的不构成犯罪。但现在说了,多次抢夺的,也构成犯罪。在过去劳动教养制度没废除的时候,多次抢夺可以通过劳动教养处罚,而现在劳教制度已经废除了,需要补上这个漏洞。对于寻衅滋事罪、盗窃罪等等,已经通过司法解释,事实上大大地扩大了犯罪圈,把过去劳教所管辖的范围,通过司法解释的方式已经进行了一些处理。有人认为这种司法解释没有问题,也有人认为这种解释变相行使了立法权。但不管怎么说,劳动教养废除之后,事实上,刑法对于轻微犯罪的行为,大大扩大了管辖范围,这是毋庸置疑的一个事实,有的是通过司法解释,有的则是通过立法的方式。

3.修改聚众扰乱社会秩序罪

这个聚众扰乱社会秩序罪增加了医疗秩序,[16]这个我想大家都明白,社会现在对这个医闹行为也是非常关切,那么这个立法也是体现出这种关切。对于聚众扰乱社会秩序罪等三个聚众犯罪,公安部的同志提出来,劳动教养制度废除后,如果刑法上对这类犯罪,一定要求要聚众,那么可能将来会出现一些问题。他们以“唐慧案”为例。对于“唐慧案”现在整个社会的印象认为唐慧是一个受害者,但是大家看到也有一些媒体做了一些其他角度的报道,唐慧就在法官的办公室里吃喝拉撒十多天不走,搞得法官没法办公,她没有聚众,她就只有一个人。劳动教养制度的废除,实际上也是新一届中央领导集体上台以后,基于这个制度本身已经臭名昭著了,为了赢得民心,快刀斩乱麻,果断地给它废除掉,但不能说劳教制度就一点用都没有,只能说两害相权取其轻,两利相权取其重。过去这么多年来,劳教从来没有说要被废除,只是说要改革,我们一直想制定一部《违法行为教育矫治法》,搞了多少年了,最后还是废除了劳教制度。从整个社会来看,废除劳教肯定是获得了不少正能量的。但是有一些制度也要完善。立法机关和专家学者非常担心如果把“聚众”两个字去掉,会不会导致劳教制度借尸还魂,甚至于雪上加霜,过去劳教并不是犯罪,现在写入刑法变成犯罪了。经过多次讨论,最后做出了一些有限度的修改,没有说把三个聚众犯罪的“聚众”都给去掉,但是在这里增加了这么一个条款:多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。行政处罚就是我们所说的治安拘留、治安罚款之类的,这个条款做了一些限定。但现在仍有人担心,如果他是一个上访户,经过一次治安拘留你就用这个罪给他定罪,这个罪的刑罚也不高,你又不能一直将他关在监狱里,他很快就放出来了,会不会更加仇恨社会?。看看如何防止这些条文异化,达到立法的效果,避免一些不希望发生的现象的出现。还有多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,这些立法条文会不会受到“香港占中事件”的启发?或者受国内一些死磕派律师的影响?你说这些条文有没有用呢?肯定有用,关键是怎么去运用它,怎么去把握好这个度呢。一方面确确实实要维护社会秩序,另一方面也要确保有关当事人的人权,注意在不同价值之间取得平衡。

4.修改组织、利用会道门、邪教组织破坏国家法律、行政法规实施罪

组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施罪的修改,一方面也是跟废除劳教有关的。过去对于“法轮功”或者某些利用邪教破坏国家法律、行政法规实施的行为,我们不得不说劳教是一个工具。现在劳教废除了,怎么办呢?劳教废除以后,一旦发生这种行为就要判三年以上显得太重了,所以这次大家注意到没有,这个条文我们给它降低了刑罚幅度,情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金,这也是考虑到与废除劳动教养制度后的一个接轨,不能动辄就三年以上。另一方面,也提高了该罪的最高刑,防止发出错误的信号,以为这个罪减轻处罚了。这个规定是有宽有严,宽严相济。

5.修改扰乱法庭秩序罪

这个也是社会重大关切的问题。在扰乱法庭秩序罪中,[17]有的内容,没有争议,殴打司法人员或者诉讼参与人,确实有时被害人家属情绪激烈,至少从保护的角度说,所有的诉讼参与人,连被告方,不只是司法工作人员都要受到平等的保护,这个并没有争议。有争议的是后面这两项,尤其是原来的第四项,原来叫其他严重扰乱法庭秩序的,这个大家争议非常大。好多讨论,有人说,扰乱法庭秩序罪有什么错呢?在西方国家比我们这个还要严格,人家那个藐视法庭罪,人家那个扰乱法庭秩序罪,比我们这个管的还要严,最高法院还举了一个例子,不只是法庭,整个审判区都要受到保护。有的地方,在门外打标语横幅、游行示威、大喊大叫,尤其是在法院院子里大喊大叫的,都应当管起来。最高法院还提出,要借鉴国外的立法经验,像这种罪,不要经过公安、检察,直接由法院当场宣判。在外国确实有这样的例子,所以现在确实有一种声音说:还不够。但更多的担心来自律师界,他们形象化的说法叫“法庭有病,让律师吃药”。大家有兴趣可以在网上搜一篇我写的小文章叫《善待律师就是善待法治》,这篇文章也引起一些争议,有人说,你作为社科院的刑法室主任,作为最高检察的挂职副厅长,你说这种话不合适。后来我说,立法就是多种声音的博弈,在这种关键时期,我们发出不同的声音,供立法机关参考,总是有好处的。这个条文最后还是做了一个妥协,把“其他扰乱法庭秩序的情形”去掉了,改为“毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的行为”,相比而言,也算是一种改进吧。

目前中国的法庭秩序确实是乱象丛生,这是我们法治社会的悲哀,但是,这里面确实又有非常复杂的原因,如何维护法庭秩序,也需要找准症结,光靠表面上的平等规制是不够的。过去那个律师伪证罪,被指责为对律师的职业歧视,而这次我们是平等规制,但有人说这是一种隐性的歧视,将来你们检察官法官犯扰乱法庭秩序罪几乎不可能,所以实际上这个条款要规制的还是律师。你说律师有没有问题,当然有的律师也是有问题,但这些现象也很复杂,这有赖于整个我们法治生态系统的改善,到那个时候我们的法庭秩序一定要更加严格,但是目前确确实实考虑到,我在那个文章中也讲到,以审判为中心的诉讼制度的改革,是当前中央着力要进行的一项重要改革,这个以审判为中心追求什么?说白了,就是要发挥你律师在法庭上的作用,避免冤假错案。如果我们某个条文,与国家这样一个大的趋向是背道而驰的,那么,这个法,就不是良法。你给律师一个紧箍咒,动不动给律师一个扰乱法庭秩序罪,律师还是照样不敢说话,那这个以审判为中心的庭审还是走形式。因为现在法庭上,检察官不缺他的权力,法官也不缺强势,缺的不就是律师这一块吗?如果不能让律师进行激烈的对抗,相反,老是让他胆战心惊,那我们这个改革在多大程度上能成功呢?

6.增加了泄露案件信息罪

《刑法修正案(九)》第36条规定:在刑法第308条后增加一条,作为第308条之一:“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第398条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”。

这个条文也存在重大的争议,诉讼参与人泄露依法不公开的案件中不应该公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,有人担心这样的条款是受到个案的影响,就是北京的李某某,李双江的儿子李某某这个案子。李某某这个案件报道了半天,律师得到什么处理呢?我的意思是说,律师协会首先要加强行业管理和行业自治,对这样的律师,如果加强行业自治,它比较严厉的处理甚至可以剥夺律师执照的,这样处理是比较有效的,现在它不管,而我们刑法却一竿子管到底,合适吗?这也表明我们刑法对好多问题的介入过于积极,这恐怕是一个问题。立法机关首先要考虑律师的行业自治,如果那边管不了的,再把特别严重的问题纳入刑法的规制,那就有一定的合理性。下一款争议更大,即公开披露报道依法不公开审理的案件信息的。大家考虑到目前我们的媒体在发挥言论自由方面的积极作用,对于司法腐败的监督,你本身媒体和司法的规则可以通过全国律协、最高法、最高检、公安部共同做一些规定的,你现在不管,直接通过刑法管到底。我反复强调,像这些东西都是要兼听则明,要反复比较,你说它有社会危害性就要规制,我们要从一个更高的层面来看,如果这么一规定,会不会对于言论自由和新闻媒体的监控力度造成一个很大的伤害。我看到一些极端的例子,说某些官媒也明明知道是假的,还公开披露报道,那要不要治罪呢?这些都是值得讨论的。

我刚才说,目前在这些领域里,这些行为也有一定的社会危害性,这也是事实。我在这里就是为了平衡一下,也要警惕另一方面。我曾经在中国法学会召开的一次针对修九的专家咨询会上公开讲,《刑法修正案(九)》最好能推迟到10月再进行三审,8月份通过有些内容太仓促了,立法机关还是要听取多方意见,反复比较为好,当然我们现在8月份已经通过了。

(八)其他修改

实际上,《刑法修正案(九)》的内容还有很多,你看看,这也是到了最后才废除了嫖宿幼女罪,这个本身我是赞成的。但是,这个条文在一审二审稿都没有啊,废止这个罪名怎么一下子就通过了,这让社会感到突兀,大家都特别好奇到底是什么力量起了作用?我个人不论在内部还是公开都认为这个罪名要取消,否则,影响我们中国刑法的社会形象和国际形象。但是,有意思的是,过去一年多以来这个问题一直不动,到了最后还是取消了,许多人在打听和猜测一些内幕,我也知道一点,但是现在我在这不方便说。(笑声)

还有,我们在《刑法修正案(九)》中增加暴力袭警,以妨碍公务罪论,从重处罚,这也是折中的产物。有关部门强烈要求增设一个袭警罪。最后大家说实在不行,就这么规定吧。你要是增加一个袭警罪,我说是不是还要增加一个袭城管罪啊?(笑声)是吧,现在城管也说他们是弱势啊,那这样就没完没了。所以,可以在妨碍公务罪增加一个款项,从重处罚,至少保证妨碍公务罪这个罪名的完整性。在这里因为时间关系就不一一细说了。我就先讲到这,谢谢大家!(掌声)

许少波:刚才刘教授根据我们国家宽严相济的刑事政策和打击犯罪、保障人权的价值追求,对《刑法修正案(九)》中有争议的热点问题进行了讨论,带着我们进行了一个解读,揭示了这些条款背后所隐含的法理,不经意间给我们一些很精彩的论点。让我们以热烈的掌声再次感谢刘教授。(掌声)根据我们的规则,下面进行互动,我们的同学和其他听众都可以提问。

提问环节

法官甲:刘教授你好,我是来自泉州市中级人民法院刑一庭的法官,我有拜读了您的《死刑的温度》文章,然后看到您的观点说,希望死刑只留下半个罪名,就是有预谋的故意杀人,那么现在的实际情况是,在每一个刑法修正案中,也是有逐步的废除死刑,那么第一个问题是想请问您,接下来对于废除死刑,您觉得应该偏向于哪些方面的罪名?另外一方面,毒品犯罪是现在司法实务中适用死刑比较多的罪名,但是毒品犯罪本身的危害性真的有这么严重吗?

刘仁文:这个涉及死刑适用的根据问题。我国政府已经签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》,从江泽民到胡锦涛一直到习近平都是主张我们要尽快批准这个公约,这个公约我们已经签署了,还没有批准,签署是政府去签署,批准要经过我们的立法机关。那批准以后,它涉及到我们要向联合国报告我们对于这个公约的履行情况。根据这个公约的精神,死刑即使在万不得已的情况下要保留,也只能适用于那些跟剥夺他人生命有关的严重的暴力犯罪。那么,为了顺利批准这个公约,我们下一步应当继续朝着减少非暴力犯罪死刑的这个角度去努力。对于暴力犯罪也要分情况。大家注意到,2011年废除十三个罪名的死刑全部是非暴力犯罪。但是这一次取消死刑的罪名中,已经有个别罪名与暴力有关了。所以暴力犯罪也要区分程度,大家应该注意一下,这次我们废除的死刑罪名里面还有军职罪,所以说对于危害国家安全罪和军职罪这些敏感的领域,也不是说我们就一律不去考虑,而是要综合起来考虑。那么总的观点就是,既然三中全会已经把逐步减少死刑罪名写进党的文件了,下一步一定会继续贯彻落实这样一个总的精神,这是没有问题的。实际部门总是很担心,例如,在2011年,我们要取消文物犯罪的死刑,国家文物局非常担心,这次我们要取消伪造货币犯罪的死刑时,中国人民银行非常担心。但是,实际上大家发现没有,一方面我们拿着三中全会文件去给他讲,这是中央的意思,希望你们配合,那么他们就配合了。第二,我们看出来没有,在实践中,我们好像高估了死刑对于遏制犯罪的作用,这是整个社会管理的系统工程。事实上,文物犯罪现在也没有出现所担心的那种情况呀。

第二,您刚才说到毒品犯罪。这个问题,在短期内中国不可能废除死刑的,但是我个人觉得,运输毒品罪很可能在下一次会取消死刑。因为运输毒品大量的都是社会最下层的一些小马仔,真正的大毒枭都是在境外和幕后,最高法院已经提出,即使不废除这个罪的死刑,至少也不要跟毒品犯罪的其他几种情形(同等适用,应当严格限制运输毒品罪的死刑的适用。所以,我预测下一次刑法修正案取消毒品犯罪的死刑是不可能的,虽然它是非暴力犯罪,因为我国自1840年以来,一向是谈毒色变,毒品犯罪和反贪腐一样高度敏感。我在立法咨询的时候多次谈到,运输毒品罪应废除死刑,但是相关人士说,现在毒品犯罪形势这么严峻,你说杀的是小马仔没错,但是不杀这些人,大毒枭也抓不到啊。我个人认为,我们对毒品的社会危害性过于夸大了。现在西方很多人提出了质疑,就是说对于毒品犯罪,欧洲一些国家已经把软性毒品合法化了,美国一些州也把软性毒品合法化了。我曾经看过的一些资料令我大吃一惊,仅供大家参考,我们的立法机关肯定是接受不了的。世界卫生组织曾经做过统计,现在对人类健康危害性最大的是吸烟。而毒品我们正是给它非法化了,反而导致了很多恶果,地下市场价格飞涨,如果坚持像吸烟、饮酒这样有限度地合法化,要凭相关的证件购买,未成年人反而受到保护了,买不到了。而且合法化后价格也特别低,服用也更加规范。真正的毒品,我说的是软性毒品,如果你把毒品规范化,它对于健康的危害性要比吸烟小的多。美国有研究就提出,规范化后,吸毒死的概率比吃饭噎死的概率还低,比上楼梯掉下去摔死的概率还低。我的意思是整个毒品犯罪基本上都是非暴力犯罪,但是要废除死刑很难。特别对于运输毒品罪,应该优先考虑废除死刑。我有过调研,运输者都是社会最下层,从这站运到下一站,给你多少钱,可是我是个打工的,一年也挣不到这么多钱,被发现的概率很低,从自身的角度,又不是去杀人放火,只是运输,就要判死刑,所以这些问题我觉得要纠正一下。谢谢你。

同学乙:老师您好,这次修正案九已经对组织卖淫和强迫卖淫已经废除死刑了,组织卖淫和强迫卖淫在司法实践中还常常出现一个情节严重,在您看来,就是修正案九有没有对情节严重进行细化,或者就您自己个人对情节严重是怎么理解的?还有两高一部对于情节严重有没有进行司法解释的议程?

又问:我是说,对于情节严重怎么认定,司法解释有没有一个议程,司法解释有没有积极的信号?

刘教授:这两个罪名,它们都废除了死刑。请大家注意,废除死刑罪名,绝不是说这个罪给它废除了,它最高还可以判处无期徒刑。现在整个欧洲都没有死刑了,他们最初是把不得假释和减刑的终身监禁作为死刑的替代措施。但是经过了一段时间的发展后,现在欧洲有些国家的宪法法院裁决,不分情节的终身监禁是违宪的。德国的有关法律就明确规定,即使在欧盟国家内部,如果这个罪犯要判处终身监禁,德国也拒绝引渡。就像我们现在说死刑犯不引渡,它是终身监禁不引渡。那么德国它本身自己有这个制度,这个制度简单的讲,整个德国只关了几十个人,很少很少,它是个什么制度和理论呢?就是如果犯罪情节特别恶劣,就是说他杀了几十个人,或者说强奸了几十个人,在我们这儿还没有废除死刑呢,就可以把他杀掉,但在欧洲他就面临一个问题,对于这类杀人恶魔、强奸恶魔,他没有死刑适用,那么这些不能给他放出去了,所以他就规定了一个制度,就是法官在裁决的时候可以判处他不得假释和减刑的终身监禁。但是,这个不是绝对的。第一,国家规定了相对于一般有期徒刑要高的门槛,在这个期限内不可以出去,但是在这个期满以后,他有权利定期接受人身危险性的评估,国家要组织心理和生理的专家定期对他进行人身危险性的评估,如果没有危险了,继续羁押是一种浪费,就放出去了;但是可能存在极个别的人,人身危险性大,评估屡次都没有通过,这样,从理论上就有可能被一直关在里面。但是这种人,我前面说了,微乎其微,不过法律制度的设计应当有这个制度,当然是废除死刑后才面临这样一个问题。

组织卖淫罪就不用说了,你说判无期徒刑,够不够?我认为是够了。强迫卖淫罪最高也可以判处无期徒刑,大家别忘了,这次立法还进行了一定的说明,说强迫卖淫带有一定的暴力犯罪色彩,在个别特殊的情况下可以转化为故意杀人罪,判处死刑,故意伤害致死也可以判处死刑,就是说还有一些很恶劣的情况可以转换为故意杀人或故意伤害致死,这个里面也是留有余地的。

回看重庆打黑除恶,其中,有一个开亮点茶楼的女孩,被判了死刑。大家说,这个女的判个无期不够吗?一定要判个死刑?所以我就说,包括其他几个废除死刑的罪名,最高刑判处无期徒刑,并不会妨碍对这类犯罪的打击。这几个罪名废除死刑会不会就导致整个社会这类犯罪特别严重,我想我们还是可以放心。因为这几个死刑罪名,立法机关不是一拍脑袋,是调集了最高人民法院近若干年的司法实践中这些罪名适用死刑的实际情况,绝大部分是多年不用死刑的,极个别适用死刑很少,还有争议。比如说集资诈骗罪,吴英案没有判死刑,湖南曾成杰案又给判处死刑,这里面有很复杂的社会背景。

至于你刚才提到对组织卖淫和强迫卖淫的情节严重有没有进行司法解释的议程,我想目前它还不是最迫切的,目前最迫切的是贪污受贿犯罪的数额如何确定。我个人认为,这两个罪这次主要是废除了死刑,对于情节严重的理解,应包括原来的情节严重和情节特别严重,原来规定情节特别严重可以处死刑,现在死刑废了,自然也就包括到前面的情节严重里面去了。

学生丙:感谢您刚才的精彩演讲,我刚在听您的讲座的时候有一个问题想请刘教授深入一下。就是我们的《刑法修正案九》第121条将组织、招募这些恐怖活动的人员都把他定为犯罪,也就是您刚刚提到的犯罪化,您刚刚解释的一个原因是风险社会,那我想问一下风险社会是不是将这种提前犯罪化的唯一原因。我还想再问一个,风险社会,之前像陈兴良和刘艳红也有提到这个概念,就是说我们能不能强调到这个地步,因为我们要提前预防去打击他,就把一些行为当作犯罪处理?谢谢!

刘仁文:谢谢你,首先,就是说对这种情况能否套用风险社会这个说法,这是可以商榷的。其次,具体到这个领域里面,关于这种罪名,我们刑法立法有没有一定的合法性?据我所知,立法机关确实也参考了国外的立法,发现在欧美一些国家确实有这样的罪名,所以这个是有一定的依据的;另一方面,反恐在当前也是国际社会高度关注的一个问题,然后在这些领域里有些类似的立法,这些立法也迎合了国际和国内的一种需要。因为恐怖活动确实与一般的犯罪不一样,它一旦造成危害,后果特别严重,确实无法挽回。所以说,刑法做出必要的提前介入,这个没有太大的疑义。但是具体到某一领域,某个罪,刑法要不要这样规定,这个刚才我已经介绍了,还是有争议的。包括整个刑法要不要这么过于提前,一定要有特别的理由,因为我们刑法通说,还是不能提前介入。所以说这只是例外,当然这种例外现在是越来越多了。至于提前到什么程度为好,这个问题也值得研究。例如,对于危险驾驶罪,是一种抽象危险犯,就是刑法提前介入的表现,但适用的效果确实比较好,我最近有一个研究,醉驾入刑之后,全国发生的交通事故案件确实大大降低了,“喝酒不开车,开车不喝酒”现在已经成为一种习惯。

许少波:由于时间关系,我们今天晚上的讲座就到此结束,谢谢大家。让我们再次以热烈的掌声感谢刘教授给我们做精彩的讲演和回答。(热烈掌声)

注释:

*本文根据2015年9月22日晚刘仁文研究员在华侨大学法学院主办的院庆三十周年学术系列活动之法学名家讲坛(第9期)演讲录音整理而成。全文由华侨大学法学院吴情树老师及其学生杨佳容等同学整理和校对。原载许少波主编:《法治的布道者:法学名家华园讲演录》,中国民主法制出版社2015年11月版。

[①]2015年3月15日修正后的《立法法》第7条第3款规定:全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

[②]《刑法修正案(九)》废除了9个罪名的死刑,包括走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,伪造货币罪,集资诈骗罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,组织执行军事职务罪,战时造谣惑众罪。

[③]《刑法修正案(九)》第14条规定:将刑法第239条绑架罪第二款修改为:“犯前款罪(绑架罪),杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产;而原来是致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”

[④]后三者都有“情节特别严重”的要求,因此也可以通过对何为情节特别严重进行解释而稍有弹性地适用,但劫持航空器罪一旦出现“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的结果,就只能处死刑,没有回旋余地。从未来刑法的发展趋势看,这种绝对确定的死刑条款必须废除,因为即使达到“情节特别严重”的程度,在该程度内也还是有区分的,不考虑情节差异一律处死刑,既有违罪责刑相适应和刑事责任公平的原则,也给司法机关合理地处理案件带来不便,同时也不利于限制和减少死刑。

[⑤]参见刘仁文:“恐怖主义与刑法规范——以《刑法修正案九》(草案)为视角”,载《中国法律评论》2015年第2期。

[⑥]《上海公约》,即《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》(Shanghai Convention against Terrorism, Separatism and Extremism)的简称,是上海合作组织成员国联合打击“三股势力”的区域反恐国际法律文件。该公约于2001年6月15日,由时任中国国家主席江泽民、俄罗斯总统普京、哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫、吉尔吉斯斯坦总统阿卡耶夫、塔吉克斯坦总统拉赫莫诺夫和乌兹别克斯坦总统卡里莫夫在上海共同签署。

[⑦]《刑法修正案(九)》第7条规定:在第120条之一后增加5条,其中,刑法第120条之六:“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

[⑧]《刑法修正案(九)》第13条规定:将刑法第237条修改为:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的(新增),处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。” 即将原来的妇女改为他人,同时,在法定刑升格条件上,增加了“有其他恶劣情节”的情形。

[⑨]《刑法修正案(九)》第15条规定:将刑法第241条第6款修改为:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。”,原来两种情形均可以不追究刑事责任。

[⑩]《刑法修正案(九)》第19条规定:“在刑法第260条(虐待罪)后增加一条,作为第260条之一:对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 有第一款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。” ,即增加了虐待被监护、看护人罪及其相应的单位犯罪。

[11]《刑法修正案(九)》第44条:将刑法第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”我国刑法中受贿罪的刑罚适用贪污罪的规定。

[12]《刑法修正案(九)》第45条:将刑法第390条修改为:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”增加对行贿者从轻处罚的规定,并提高了对行贿者免除处罚的门槛。

[13]《刑法修正案(九)》第46条:在刑法第三百九十条后增加一条,作为第三百九十条之一:“为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”,即增加了向有影响力者行贿罪,与《刑法修正案(七)》所增设的利用影响力受贿罪相对应。

[14]《刑法修正案(九)》第22条:将刑法第280条修改为:“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”第23条规定:在刑法第280条后增加一条作为第280条之一:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[15]《刑法修正案(九)》第25条:在刑法第284条后增加一条,作为第284条之一:“在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”,即增加了组织国家考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、替考罪三个罪名。

[16]《刑法修正案(九)》第31条规定:将刑法第290条第1款修改为:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。增加二款作为第三款、第四款:多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的,依照前款的规定处罚。”

[17]《刑法修正案(九)》第37条规定:将刑法第三百零九条修改为:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;(四)有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”

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