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编者按:民法典规范的是以取得民事权利和承担民事义务为内容的社会行为,整个民法典都以此为中心展开。中国立法惯例是在法律开篇设置“一般规定”,以开宗明义,揭蘖立法目的、调整对象和法律原则。中国社科院版《民法典草案》循此惯例,以“一般规定”统帅法典。
以一般规定凝聚社会共识

民法典规范的是最重要的社会行为类型,即以取得民事权利和承担民事义务为内容的社会行为,整个民法典都以此为中心展开。中国立法惯例是在法律开篇设置“一般规定”,以开宗明义,揭蘖立法目的、调整对象和法律原则。中国社科院版《民法典草案》(以下简称《草案》)循此惯例,以“一般规定”统帅法典。

一般规定构成民法典的元规则

一般规定是法典化的最高成就之一,也是区分法律编纂与法律汇编的明显标志。其最重要价值是使成文法成为有机体系。一般规定的设置使法律规范组成了一个层级清晰的、倒立的金字塔结构。一般规定是民法总则中的共同规范,而总则又是民法典其他部分的“公因式”,即适用于市场经济和家庭生活的共同规范。可见,一般规定构成民法典的“元规则”。任何民法典的具体法律规范的合理性都应受一般规定检验。能进入民法典的元规则,总结的必然是社会最大限度的价值共识。

在立法上,民法典首先要寻求这种元规则,将其作为出发点,并具体适用于市场经济与家庭领域,确定当事人的具体权利义务内容。这是从抽象到具体的规范过程。相反,法律适用必须遵循从具体到抽象的程序,否则,任何案件都适用一般规定,民法典的其他规范就没有存在必要。一般规定中的价值是抽象的,正因为此,人们才容易达成共识。

确认习惯的法源地位

《草案》第9条规定了民法法源,其规则是:首先适用法律;法律无规定时,适用习惯;既无法律也无习惯时,适用公认的法理。但习惯不能违反公共秩序和善良风俗。与现行法相比,本条最重要的创新是确认习惯的法源地位。法律中的习惯是指多数人对同一事项,经过长时间反复践行形成的规则。它是集体生活理性的体现,是对鲜活的社会生活、秩序和观念世界的总结。

然而,再详备的法律,调整的也不过是部分社会生活。更何况我国地区自然、经济、社会和文化条件不同,民法规范在全国统一适用,可能出现违反效率的或者不合理的结果。习惯形成于社会生活中,作为某地或某行业公认的经验规则,最能体现公正、效率观念和适应社会生活的智慧,是民族精神和社会平和的重要源泉。习惯亦非一成不变,总是与社会生活齐头并进。

在民法领域,习惯作为法源有两种形式:一是在法律没有规定时,直接成为裁判依据;二是法律规范明确规定,习惯与法律不同的,从习惯。除了作为法律的渊源以外,习惯还可以作为合同解释的依据,即参酌地方习惯和行业习惯解释合同。习惯无论是作为法律渊源,还是作为合同解释的依据,都是法律问题。习惯要成法源,必须满足如下条件:(1)必须有习惯的存在;(2)必须为人们确信有法律效力;(3)必须不违背公序良俗原则;(4)须经法院明示和默示确认。

《草案》规定六条民法基本原则

民法基本原则最重要的特征是其内容不确定。它并不具体规定行为模式和结果模式,使用的语词也是模糊的,如公平、诚实信用等,这些要求只能通过个案确定。在大陆法系国家,民法基本原则最重要的作用是克服法律僵化并发展法律。在繁复多变的社会生活面前,立法者的理性往往捉襟见肘,加之法律一旦制定就具有很强的稳定性,修改的程序复杂,所以任何立法都不可能完全适应现实生活。民法基本原则授予法院自由裁量权,法院可借助该基本原则在裁判中考虑新的社会现实和社会观念变迁,以克服法律的局限性。

《草案》规定了保护民事权利原则、平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。绝大多数民法典并不规定前三项原则,这并非因为它们不承认其为基本原则,而是将其作为法律无需重申的、自明的公理。《草案》规定这些原则的原因是:其一,我国立法不仅始终承认这些原则,而且还相当重视;其二,在当前,强调这些原则有助于矫正管制过多、自治不足的沉疴痼疾,有助于培育健康的社会。

在总结国内外立法经验、司法实践和商事交易的基础上,《草案》明确规定了民法的“帝王规范”——诚实信用原则,将其作为民事权利行使和民事义务履行的基本原则。《草案》将现行法中的“公共利益和社会主义道德”表述为“公序良俗”,要求法律行为的内容或者目的不得违背公共秩序和善良风俗。《草案》还将禁止权利滥用上升为一般原则。

民法基本原则并非具体、明确的裁判规范和行为规范,所以,如果现行法有具体规定的,除非适用该规范明显背离社会公正,否则不得适用民法基本原则作为裁判依据。在法律适用中,民法基本原则只有在两种情形下才可作为裁判依据:一是法无明文规定,也无法通过法律解释、类推等法律技术找到法律依据;二是在个案中适用现行法将导致明显不公的结果。后一种情形严重损害了法律规范的统一适用,有必要进行程序控制,即由最高人民法院审核。

来源:《中国社会科学报》2015年10月14日第822期

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