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论董事对公司债权人的民事责任

基于股东有限责任的制度前提以及股东在公司内部权力结构中的相对优势地位,公司债权人的权益保护就成为公司法制度设计的重要基点。其中,如何科学建构作为公司经营者的董事对公司债权人的责任机制无疑是实现公司债权人权益保护的重要问题。

我国2013年修订的《公司法》为鼓励投资,对一般性公司,完全废除了注册资本最低限额,从而使一般性公司的注册资本实现了由有实缴限制的认缴资本制到无实缴限制的认缴资本制的重大改变。尽管对公司债权人的权益担保而言,认缴资本与实缴资本在财产担保数额上并无程度上的差别,而且在公司债权人最终实现的担保利益上,认缴资本制与实缴资本制也没有确定性的差别,但是,现行公司法资本制度的重新架构无疑使债权人的权益保护机制更仰赖于公司的动态经营,更直接地说,就是更依赖于作为公司经营者的董事的诚信尽责。因此,在《公司法》修订的背景下重新思考董事对公司债权人的责任问题,有效防止董事滥用经营权、确保公司利益和包括债权人在内的第三人利益的协调平衡,对我国商事实践的发展具有重要的理论意义和现实价值。

一、董事对公司债权人承担民事责任的法理基础

传统公司法在董事对债权人的责任问题上长期是持否定态度的。其理由主要有三。一是从董事与公司、股东、债权人的关系考察,董事履行忠实义务和勤勉义务的对象主要是公司和股东,违反此义务董事必须要对公司、股东承担赔偿责任;但董事与公司债权人之间没有直接的法律关系,故债权人不能直接向董事主张责任。二是董事与公司相较,董事常常不具有足够的财产承担责任,公司的赔偿能力无疑更为强大。因此,由公司就董事的过错行为对债权人承担责任无疑更有利于对债权人利益的保护。三是从法人组织体说出发,依据我国《民法通则》第43条之规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任……”,因此,企业工作人员在职务活动中形成的对他人的损害,法人应负相应的民事责任。董事作为法人的执行机关,其执行职务之行为即法人之行为。在董事以公司名义与相对人发生债权债务关系时,作为相对人的债权人只能指望公司而不是公司董事来履行债务。董事因执行职务引发的侵权行为,即为法人的侵权行为,理应由法人负责承担损害赔偿责任。

上述三种理由貌似合理,但在商事理论和实践的发展进程中越来越受到质疑并在诸多市场经济发达国家和地区的立法中得以纠正和突破。

首先,董事责任的扩大是董事权力扩张的伴生物。随着诸多国家的公司权力结构从“股东会中心主义” 向“董事会中心主义” 的转变,董事的权力空前加强并直接影响公司的成败兴衰。从理论上说,虽然公司为股东所设立和拥有,但为董事和高管所实际控制,因此公司的债权人利益就难免在公司董事工作疏忽或者恶意情况下受到损害。同时,在公司股东和公司债权人利益相冲突的时候,由股东会选举产生的董事也难以避免以牺牲债权人利益向股东利益倾斜的可能。简言之,董事行为完全可能间接或直接损害债权人利益,尤其在董事与控制股东身份合一的情况下,这种状况更为明显。基于这种客观事实,如果一味否定董事对债权人的责任承担,那么,当董事的侵权行为使公司遭受灾难性损害甚至成为公司破产的原因时,公司债权人的债权就面临公司不能清偿或不能完全清偿而有过错的董事却能免责的窘境。基于此,在现代商业社会,董事除作为一般民事主体对债权人负有侵权法上的注意义务外,越来越多的国家逐渐突破董事只对公司负有信义义务的樊篱,开始奉行董事对债权人也负有信义义务的立场,尤其是在公司丧失偿债能力或资不抵债的情况下更是对公司债权人承担直接的信义义务。因为在公司丧失偿债能力或资不抵债的情况下,债权人实际成了公司的资产所有者,其面临的风险已达最大化。而董事基于其优势地位,易在机会主义的驱使下,不顾一切地从事冒险性事业以求扭亏为盈,甚至不当转移、分配或处理财产,损害债权人利益。[1]可以说,为规范董事权力,避免董事权责失衡,确立董事对公司债权人的责任是使公司、股东、债权人等各方利益重新达致平衡的不可或缺的制度安排。

其次,完全由公司对受害人承担责任,然后再由公司向董事追偿的制度设计对受害人未必有利。由于董事在公司的特殊地位及其掌握的特权使得董事的责任在很大程度上可能被逃避或减轻,如果董事无需为自己的不当行为负责就不会约束自己的行为,从而可能导致第三人利益再次遭受侵害,也不利于交易安全的维护。另外,在公司处于正常经营状态时,公司往往具有清偿能力,可是在公司陷入经营困境甚至破产状态时,若仍仅由公司承担责任,无疑将使债权人利益无法得到保障。因此,一概由公司对债权人承担责任,否认董事的个人责任,对债权人未必一定有利。对于董事执行职务时的过错导致的第三人的损害由公司董事和公司共同对第三人负责,将会使第三人损害不能清偿的风险减少或得到有效控制。

第三,董事执行职务时“异质性”的存在要求董事对债权人应该承担相应的责任。[2]不管是将董事视为代理人还是代表人抑或其他,其自由决定权的存在都是毋容置疑的。因此,董事的职务行为一方面是法人的行为,另一方面又受其自身意志的支配,即董事的人格其实无法被公司所完全吸收。有学者指出,由公司吸收董事人格的制度设计只是为了理论上的需要,并不符合现代商品经济条件下交易的效率原则。具体言之,董事执行职务行为的合法性是决定人格是否被吸收的适用前提。如果董事执行职务的行为符合法律法规和公司章程的规定,那么董事的人格由公司吸收,由公司对董事行为的后果承担法律责任;如果董事对外的行为不符合法律法规或公司章程的规定,给第三人的权益造成损害的,则公司不能吸收董事的人格。[3]换言之,公司在对作为公司经营者的董事的行为负责时,董事亦要为自己的违法行为对第三人的损失承担法律责任。

第四,董事要对公司债权人承担相应的责任符合公司社会责任理论发展的要求。公司的社会责任论主张公司应该作为多种利益群体,诸如股东、债权人、雇员、消费者、社区等的共同代表。公司不仅以获取最大经济利益为目的,而且还担当着一定的社会功能,如公平地保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义和谐社会的构建等等。尽管这些群体的利益在不同层面与公司的利益混杂在一起,但对居于经营管理地位的董事来说,这些群体的利益在不同的阶段或时期都需要加以适当的考量和尊重。

二、董事对公司债权人承担民事责任的制度演进

如上所述,传统公司法一味否定董事对债权人的责任不符合市场经济的客观要求,也不利于规制董事的行为以及保护商业交易的安全。从域外经验来看,科学建构董事对第三人的责任机制是公司法制现代化发展的必然趋势。

(一)域外发展趋势

英美法系国家在董事对公司债权人责任的法制建设方面较为领先。这些国家不仅有成文法上董事对公司债权人责任的特殊规定,其在判例法方面的资源更是丰富。以公司法制最为发达的美国为例,其在上世纪九十年代之后涌现了一些有关董事在公司出现财务困境时对公司债权人负有信义义务的判例。这些判例或是通过扩展董事的义务至公司债权人的保护上,或根据成文法上作为特殊规定的“破产交易”条款直接向董事求偿。归纳起来,尽管英、美、加等国总体上否定了延伸董事义务以保护债权人的思路,但在成文法上就董事决定的“破产交易” 专门立法作为直接追究董事责任的特殊规定依然获得了广阔的适用空间。[4]至于大陆法系国家或地区,日本、韩国、台湾等也借鉴英美经验,产生了类似的“董事对第三人责任”的立法及司法实践。例如,日本商法典第266条第1款规定:“董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人也负有连带损害赔偿责任”,第2款规定:“董事就认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第二百八十一条第一款的文件上应记的重要事项作虚伪记载,或者进行虚伪登记或公告时,与前款同。但是,董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时,不在此限。”[5]韩国商法第401条第1款规定:“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,该董事对第三人承担连带赔偿损害的责任。”[6]可以看出,日本商法和韩国商法在董事对第三人的法律责任上持相同态度。[7]欧共体关于公司的第五号指令第19条规定:“本指令第十四条至第十八条之规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。”[8]这一指令明确许可欧盟各国在公司法中确定董事对第三人的法律责任。我国台湾地区公司法第23 条也规定:“公司业务负责人对于业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司连带负赔偿责任。[9]

(二)我国立法情况

首先,我国《公司法》中并无董事对公司债权人责任方面的规定。从我国《公司法》(2005年)第21 条、第150 条及第153条规定来看,公司法规定了董事、监事及高级管理人员不当利用关联关系或者执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司、股东造成损失的赔偿责任,但忽视了董事对债权人的损害赔偿责任。董事在执行职务时是否就其过错行为对公司债权人负责,如董事对外代表公司进行活动时是否就其侵权行为直接对债权人承担责任,该法对此没有明文规定。虽然《公司法》没有明文规定董事对债权人承担的责任,但最高法院的司法解释涉及董事对公司债权人的责任。2010年底由最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第4款首次明确规定了在公司增资阶段,董事对公司的债权人负有勤勉义务,并规定违反勤勉义务而使股东出资未缴足的董事要向债权人承担相应责任。[10]

其次,我国《民法通则》与《侵权责任法》的有关规定需要具体分析。一方面,依据《民法通则》第43条之规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,即公司董事的职务行为就是公司的行为,应由公司对债权人承担责任。此外,《民法通则》第48条还规定了“除法人承担责任外”,法定代表人承担“行政责任”或“刑事责任”,即对董事的职务侵权行为,董事可能承担“行政责任”或“刑事责任”,但无承担民事责任之规定。不过,另一方面,依据《民法通则》第5条和第106条的规定,因董事行为受损的债权人也可以寻求司法保护。因为该法第5条规定:公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯;第106 条规定:公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。此外,《侵权责任法》第2条也规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第3条则规定:被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第三,现行《破产法》的规定将董事对债权人的责任做了积极有效的推进。该法第125条规定:“企业董事违反忠实义务、勤勉义务、致使所在企业破产的,依法承担民事责任”。尽管该条规定对企业董事违反忠实义务、勤勉义务、致使所在企业破产的,究竟应该对谁承担责任,承担何种民事责任均未明确,但至少没有将董事之责任仅仅局限于对公司之责任。紧接着,该法第128条明确规定:“债务人有本法第31、32、33条规定的行为(即无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权),损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”基于该条款之规定,作为公司的“法定代表人和其他的直接责任人员”的董事,在具有法律规定的损害债权人利益的特殊情形时,受损的债权人可以以该条为依据,直接向董事要求承担责任。此外,《破产法》第130条关于管理人责任的规定在立法精神上同第128条较为类似:管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。倘若董事担任管理人,就可能适用该条款。但关于管理人的担任,该法第22条规定,指定管理人的办法,由最高人民法院规定。该法第24条则进一步限制,与本案有利害关系的人员不得担任管理人。由于实践中较少存在“与本案无利害关系的董事”,因此,债权人直接依据该条款主张权利的概率应该相对较低。

除上述法律层面的规定外,《海南经济特区股份有限公司条例》明确规定了董事对第三人的责任。该条例第106条规定:“董事履行职务犯有重大过错,致使第三人受到损害,应当与公司承担连带赔偿责任。”这里的第三人应该包括股东、债权人等。

对于我国多次修订的《公司法》中始终没有设计董事对第三人责任制度的理由,应该“主要原因在于担忧若引入董事对债权人责任制度,一旦运用失当,极可能会导致董事责任承担的盲目扩大,进而束缚董事手脚,使其变得谨小慎微,不求有功但求无过,甚至干脆拒绝成为公司董事,而这些将最终致使公司活力窒息。”[11]江平教授在《公司法》制定之初还指出:一是中国企业法人的主要形态是国有企业,而国有企业没有一个完善的确定其法定代表人或工作人员权限范围的章程或其他文件;二是如果加重法定代表人或工作人员的责任而他们又没有足够的财产来承担的话,实际损失的往往是善意的第三人。[12]

尽管上述的顾虑有其合理性,但董事对第三人承担损害赔偿责任因我国公司法上缺乏特别规定而“被免责”的立法缺失在当下“内部人控制”盛行的公司运行环境中,其对普通非上市股份公司债权人合法权益的保护显然是不利的,与我国市场经济发展的目标也是不相吻合的。

三、董事对公司债权人承担民事责任的性质分析

关于董事对第三人责任的性质,在英美法系国家,基于董事对第三人承担的义务是一般普通法上的注意义务,认为董事对第三人承担责任的性质是过失侵权责任。在大陆法系国家,学者主要有三种意见:一为特别法定责任说。二为特殊侵权行为责任说。三为一般侵权行为责任说。这三种观点的表述在不同国家略有差异但大同小异。以日本为例,日本学界认为,根据特别法定责任说,董事、高管对第三人所负法律责任不同于民法所规定的侵权责任,而是由特别法即《公司法》所规定的责任。董事、高管若对其业务执行有恶意或重大过失,即使没有一般侵权行为要求的对第三者的加害故意或过失,亦应当承担责任。特殊侵权行为责任说认为董事、高管对第三人承担的责任,不适用《日本民法典》第709条关于一般侵权行为责任的规定,只有董事、高管在加害第三人时存在恶意或重大过失,方可成立董事、高管对第三人的责任。一般侵权行为责任说认为,董事、高管对第三人的责任就是《日本民法典》第709条规定的一般侵权行为责任,只不过就轻过失可以免责而已。[13]

就我国而言,我国学界主要有两种代表性的观点:一种是法定责任说。该说认为董事对债权人的责任往往不是直接损害所致,而是间接损害所引发的。加之债权人有时还具有不特定性,故该种责任不可能是任何类别的侵权责任,将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当。[14]另一种观点则主张借鉴英美国家的过失侵权理论,将董事对债权人责任性质界定为侵权责任,董事若违反对债权人所承担的注意义务,进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或其他侵权行为,则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。[15]在这两种观点之外,还有一种折衷说观点,即认为董事对债权人的责任具有混合性,既是一种特别法定责任,但也不排斥其为侵权责任。

尽管上述学者的观点互有差异,但其中根本性的分歧就在于董事对第三人的责任的性质究竟是法定责任还是侵权责任。而这种分歧在不同的论述前提下其实并非截然对立的。具体而言,从公司法理上去探讨如何构建董事对债权人的责任问题,相当多学者认为我国应采取特别法定责任说。究其因,是因为与利用侵权责任追究董事责任相比,特别法定责任说具有明显的优越性。第一,与特别法定责任说相较,建立在董事对第三人负有注意义务基础上的过失侵权责任,在确定董事的过错以及董事的过错与债权人损失之间的因果关系时具有很大的不确定性。事实上,由于董事的注意义务是灵活的主观性义务,每个董事的知识、经验、能力都是不同的,其注意的程度和要求也不同,因而其应当预见的责任范围也不同。第二,由于特别法定责任是由特别法即《公司法》所规定的责任,这种规定将本不具有直接法律关系的董事与债权人直接联系在一起,从而使董事责任的追究更为直接简便。董事、高管若对其业务执行有恶意或重大过失,即使没有一般侵权行为要求的对第三者的加害故意或过失,亦应当承担责任。就诉讼而言,原告及司法裁判在要求董事承担责任时,不必去考察董事是否对第三人负有义务以及负有怎样的义务等,而只要直接考察董事是否执行业务有恶意或重大过失。第三,特别法定责任说并不排斥侵权责任。如果董事的行为依照公司法应当承担对第三人的法定责任,同时依照民法也构成了侵权责任,此时就是法定责任和侵权责任的竞合。原告可以根据自己的实际情况,选择适用公司法或民法来保护自己的合法权益。[16]与侵权责任说相比,特别法定责任说增加了第三人保护自己利益的机会,因而特别法定责任说更能体现对第三人利益的保护。这也是特别法定责任说成为为日本学界通说以及我国学者更多主张我国公司法应采纳特别法定责任说的主要缘由。

尽管从公司法理上说,特别法定责任说更能体现对第三人利益的保护,但是,基于我国现行公司法并没有明确规定董事对债权人的义务,所以在我国目前的公司法立法架构下(暂不涉及最高法院司法解释(三)),董事对债权人的责任就只能是侵权责任。具体来说,目前我国的董事注意义务也可以分为两种: 公司法所特别规定的义务和一般侵权法规定的义务。公司法所特别规定的董事注意义务是针对公司和股东而言的,董事如果违反侵权法上的对公司债权人所承担的注意义务,那么应当根据民法、侵权责任法有关侵权行为的一般规定承担责任。所以,我国现行公司立法框架下董事对债权人的责任的性质是侵权责任。值得注意的是,不囿于《公司法》的文本,综合考虑《破产法》以及相关司法解释的规定,董事对债权人的特别法定责任与董事对第三人的侵权责任在一定情况下会产生责任竞合问题。在竞合情况下,债权人可综合考虑选择一个对自己更有利的请求权。

四、董事对公司债权人承担民事责任的构成要件

董事对公司债权人承担责任的构成要件,取决于对责任性质的认定。较具代表性的日本学界的通说即法定责任说认为董事除了需要承担侵权行为的责任之外,还要承担《公司法》第429 条规定的特别责任。即与侵权行为责任说相反,法定责任说要求的董事对第三人的责任程度比侵权行为的一般原则高。如果董事执行职务时存在恶意或者重大过失,那么即使董事对第三人的利益侵犯没有恶意或者过失,在没有满足一般侵权行为的要件的情况下,也需要承担对第三人的责任。持有该学说的人认为加重董事责任的理由是因为董事的职务涉及多方面,可能被损害的人也比较多,所以更需要保护第三人的利益。[17]

由于我国学者对董事对公司债权人承担责任的性质认识的差异,因此在构成要件上的分析上也不相同。例如,有学者认为公司董事对第三人责任的性质应当属于特别法定责任,其主要要件为有恶意或重大过失,归责原则应当为过错推定责任原则,而不宜使用无过错责任原则。[18]另一些学者认为董事对债权人的责任为一种侵权责任。董事的行为与债权人的债权无法实现或导致债权人应当获得利益的损失之间往往存在因果关系,在这种情况下,董事的侵权行为会成立,董事要承担赔偿责任,具体的法律依据为民法关于侵权行为的一般规定。值得注意的是,董事对债权人的侵权行为属于特殊侵权行为,董事仅在故意和重大过失的情况下才承担责任,一般和轻微过失时不承担责任,在归责原则上适用过错推定,实行举证责任倒置等。[19]归结起来,法定责任说与侵权责任说在构成要件上的区别就在于,董事对第三人侵权法上侵权责任以故意或重大过失为要件,而董事对债权人的公司法上的注意义务的违反不以故意或重大过失为必要要件。同时,董事对第三人侵权法上的侵权责任以直接损害为要件。而董事对债权人公司法上注意义务的违反不以直接损害为要件,间接损害或推定损害都可能构成相应的法律责任。[20]

基于我国的现行立法架构,董事对债权人的侵权责任可以从侵权行为构成要件,即过错、损害事实和因果关系出发具体分析如下:

(一)主观过错

对于董事在何种情况下要对债权人承担责任,各国规定不尽相同。根据日本学说中侵权行为责任说的观点,董事对第三人的侵权行为责任和日本《民法》第709 条规定的侵权行为责任相比,前者的责任是在董事有重大过失时才需要承担的,一般过失时不需要承担责任。因此,该责任程度可以视为比《民法》侵权行为的一般原则低。

从我国民法理论出发,法律上的过错,是指行为人实施加害行为时的主观心理状态,即行为人行为时在心理上没有达到应当达到的注意程度,分为故意和过失两种。具体又可分为无过失、过失、重大过失和故意等多种状态。判断过失程度要考察行为人的注意义务。民法理论上将注意义务分为三个层面。一是普通人的注意义务,以一般人在通常情况下是否能够注意为标准,一般人难以注意而没有注意不能认定行为人存在过失;一般人能够注意而没有注意,行为人即存在过失,且为重大过失。二是与处理自己事务为同一注意义务,该注意义务较普通人的注意义务要求要高,它要求行为人在行为过程中要尽到与处理自己的事务一样的同一注意义务,违反该注意义务称具体轻过失,也即一般过失。三是善良管理人的注意义务,该注意义务不以行为人的主观意志为标准,而是以客观上应否做到某一程度为标准,是特定人依其特定职业的要求所应负的注意义务,其要求又高于前两种注意义务,违反该注意义务为抽象轻过失,也即轻微过失。[21]董事所负义务应该属于第一种,即董事对公司债权人的注意义务是一种较低标准的要求,原则上讲,他们仅对其严重、重大的过失和故意行为负责,对普通过失不承担责任。这种论断的主要理由是:由于董事自身的条件及其执业情形较为复杂,而且实践中商业组织规模及其运营环境千差万别,董事的执业水平缺乏相对规范统一的标准。为充分体谅公司董事迅速处理繁杂的公司业务的艰难,兼顾平衡维护债权人的利益和董事的利益,以“一般普通人的注意义务”为标准较为合适。事实上,如果对董事的注意义务的标准作较严苛的要求,则意味着董事的职位所承担的风险很大,在这种情况下,董事职位的担当可能成为人们极力加以回避的对象,这会使那些具有管理才能的人因担心承担过重的损害赔偿责任而不愿为公司服务。[22]此外,从“商业判断规则”考量,在英美国家为鼓励董事积极履行职责,鼓励公司经营中的风险承受,避免司法对公司经营的不当干预,确立了经营判断原则,该原则的中心内容是只要董事是出于善意,依照合理的信息和理性判断而做出的经营决策,即使对公司造成了不利甚至是灾难性的后果,董事也不承担责任。[23]这种司法背后的精神也是我们在司法实践中应该予以坚持的。所以,有学者指出,随着现代经营活动日益专业化和复杂化,商事行为本身具有极大的风险性和不确定性。商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无一失,而决策的及时性又要求董事只能在信息不完备的情况下做出判断,这种情况下,判断失误也就在所难免。所以较为合理的做法是,应以董事的行为状态而非其行为后果来评判其行为。也正因为此,日本、韩国等国家均以故意和重大过失作为董事承担责任的前提。2002年日本修改后的公司法对董事责任还进行了进一步的减轻和限制。[24]

综上,董事的注意义务只有构成故意或重大过失,才承担相应的法律责任,而对一般过失则不承担法律责任。在考量董事是否有重大过失时,主要考虑行为人是否达到了一个一般人在通常情况下能够注意到的注意程度。

(二)归责原则

违反民事义务而承担的民事责任,是否应当以可归责于行为人的主观努力的义务违反为条件,称之为民事责任的归责原则。按一般法理,民法以过错责任为原则,若某类主体或某类行为须承担推定过错责任或无过错责任,须由法律特别规定。其实,法律在规定民事责任的归责原则时,在立法技术上并不是直接标明某一责任是过错责任,另一责任是推定过错责任或无过错责任,而是通过对责任主体免责事由的规定,推导出归责原则来。例如,民法通则第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”由于只有证明受害人故意才可以免责,可知该项责任为无过错责任;第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”由于只要证明自己没有过错就可免责,可知该项责任为推定过错责任。

关于董事对公司债权人侵权责任的归责原则,立法上并无特殊规定,但我们可以借鉴我国《证券法》及其司法解释中有关董事对第三人(投资者)责任的归责原则之规定。我国的证券法在信息披露方面明确承认了董事对于投资者的损害赔偿责任。该法第63 条规定:“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”在此基础上,《证券法》第69 条规定,“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,以及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任,发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外”。此外,2003 年1 月9 日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确立了虚假陈述中董事对股东的责任。该司法解释第21 条规定:“发起人、上市公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任,但有证据证明无过错的,应免责。” 由上述规定可见,董事对第三人侵权责任的归责原则应为推定过错原则。

尽管上述规定将第三人限定为投资者,董事的违法行为也仅指有关公司公告文件存在虚假记载、误导性陈述或者有重大过失遗漏的场合,但立法司法之所以要追究董事对第三人(包括公司债权人)的民事责任,除了确保受损失的股东、债权人能获得充分赔偿之外,也是督促这类主体在经营活动中审慎行事、合法行事。因此,以过错与否作为他们承担民事责任的主观要件,就可以约束并促使其合法审慎地进行经营活动,即过错责任原则就是适当的。但是与债权人相比,由于这类主体在经营活动中处于主导或优势地位,而债权人对这些主体是否有过错又难以举证。因此,根据公司法的立法宗旨以及债权人在商业交易中的地位,对于董事对第三人的责任采取推定过错原则较为适宜。

(三)因果关系与责任范围

行为人的过错与受害人的损害之间的因果关系的认定通常是司法实践中的难点。行为人过错与受害人损害之间的因果关系,不仅是侵权责任的构成要件,在民法上还有一个重要意义就是确定行为人应当承担赔偿责任的限度或程度。因果关系理论就要求加害人仅仅在其加害行为所导致的可以合理预见的损害的范围内承担责任,而不能要求加害人对其不可预见的全部损害后果承担责任。

诸多学者认为,董事的行为与债权人的受损事实之间不具有直接的因果关系,而是一种间接因果关系,即因董事的过错行为而致公司利益受损,从而危及债权人的债权实现,也即位次上公司受第一次损失,债权人因此而受第二次损失。这也是学界通常认为董事对公司债权人承担责任的性质属于间接责任的原因之一。[25]事实上,公司董事违反注意义务应对公司债权人承担侵权责任大致可分为以下四种类型: 一是公司董事之作为或不作为导致公司债权人财产损害;二是公司董事之作为或不作为导致公司债权人人身损害;三是公司董事之过失陈述导致公司债权人经济上损失;四是公司文件特别是公司章程之误导性陈述导致债权人损失。[26]由于上述侵权责任类型的多样化,董事违反注意义务的责任既有间接责任,又有直接责任。在一般时期和一般情况下,董事承担的是间接责任,但在特殊情况下,诸如在公司丧失偿债能力或资不抵债时,董事对公司债权人承担的是直接责任。例如,在董事不履行法定的组织清算义务之行为就可能使公司债权人本能得以实现的利益反而无从实现的直接原因。为此,从因果关系的关联度来看,董事对公司债权人的损害,可以分为直接损害和间接损害。

在董事对第三人责任的损害范围的承担问题上,日本的学说存在分歧:一种看法认为董事赔偿损害的范围应当包括间接损害和直接损害,另一种看法认为其范围应当限制为直接损害,还有一种看法认为董事赔偿的第三人的损害应该限制为间接损害。[27]间接损害是指由于董事恶意或者重大过失使公司财产减少而第三人利益也受到损害的现象。日本的案件中较多的是在公司的交易对象的经营情况恶化的情况下,公司董事继续交易,因为其债权不能回收,交易对象破产的同时该公司也破产的案件。一般而言,在这种情况下,公司的债权人可以以公司董事对对象公司的经营情况把握存在重大过失为由,追究董事的《公司法》第429 条的责任;而直接损害是指董事的行为本身对第三人造成损失的损害。[28]

就我国现行立法框架而言,根据侵权行为责任说,董事对第三人的责任范围应当限制为直接损害,至于第三人受到的间接损害,可以通过股东派生诉讼、债权人行使代位权来弥补和救济。不过,与侵权行为责任说相反,法定责任说认为董事对第三人的责任包括直接损害和间接损害两种。因为从公司法理上说,董事对第三人责任并非以直接损害第三人为必要条件,只不过是由于董事有违反规定的行为而赋予第三人的一种特别权利。至于具体赔偿金额,董事对公司的赔偿金额为董事玩忽职守行为造成的公司财产的损失,而对第三人的赔偿金额为第三人不能够回收的全部债权金额。

本文收录《公司资本制度的现代化》,社会科学文献出版社2014年12月版。

注释:

[1]陈学梁:“美国公司法上董事对公司债权人之信义义务”,载《国际商法论丛》2001年第3 卷。

[2]冯果、柴瑞娟:“论董事对公司债权人的责任”,载《国家检察官学院学报》2007 年第1 期。

[3]史玲:“我国董事对第三人责任的现状及反思”载《经济论坛》2006年第19期。

[4]李飞:“论董事对公司债权人负责的法理正当性”,载《法制与社会发展》2010年第4期。

[5]王书江、殷建平译“《日本商法典》,中国法制出版社2000年版第71页。

[6] (韩)李哲松:《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版第 493页。

[7]梅慎实:《现代公司机关权力构造论》,中国政法大学出版社1996年版第 396页。

[8]刘俊海译:《欧盟公司法指令全译》,法律出版社2000年版第118页。

[9]张民安:“董事对公司债权人承担的侵权责任“,载《法制与社会发展》2000 年第4期。

[10]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条规定:股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。

[11]冯果、柴瑞娟: “论董事对公司债权人的责任”,载《国家检察官学院学报》2007 年第1 期。

[12]吕巧珍:“略谈代表( 执行) 董事及其对第三人的责任”,载《中央财经大学学报》2002 年第9 期。

[13]佐藤孝弘:“董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析”,载《河北法学》2013年3期。

[14]王保树: “股份有限公司的董事与董事会”,载《外国法译评》1994年第1期;刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997 年版,第265页。

[15]张民安:“董事对公司债权人承担的侵权责任”,载《法制与社会发展》2000年第4期。

[16]史玲:“我国董事对第三人责任的现状及反思”载《经济论坛》2006年第19期。

[17]佐藤孝弘:“董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析”,载《河北法学》2013年3期。

[18]吴建斌、乌兰德:“试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则”,载《南京大学学报》 2005年第1期。

[19]冯果、柴瑞娟:“论董事对公司债权人的责任”,载《国家检察官学院学报》2007年第 1期。

[20]赵松:“论董事对公司债权人的民事责任”,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第9期。

[21]杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社1998年版,第217-218页。

[22]张民安:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版第 202页。

[23]张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第189- 190页。

[24]蔡元庆:“日本董事责任免除制度的新发展”,载《现代法学》2003年第3期。

[25]冯果、柴瑞娟:“论董事对公司债权人的责任”,载《国家检察官学院学报》2007 年第1 期。

[26]房绍坤、王洪平:“公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务”,载《环球法律评论》 2005年第4期。

[27]弥永真生: 《リーガルマインド会社法》,有斐閣2002 年版,第191 页。

[28]佐藤孝弘:“董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析”,载《河北法学》2013年3期。

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