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用刑法规制电子商务失范行为

随着电子商务的迅猛发展,各类网络失范行为相伴而生。恶意注册、虚假认证和虚假交易行为在电商领域高发,形成了三支独立的黑色产业链并高度融合成黑色产业群,为网络售假、网络诈骗等违法犯罪活动的实施提供了极大的帮助和便利,具有严重的社会危害性。为改善电子商务的交易环境,推进电子商务的良性发展,在完善前置性立法的同时,将相关内容纳入刑法规制已是当务之急。

何为电子商务失范行为

电子商务失范行为包括恶意注册、虚假认证、虚假交易等三类行为。

恶意注册。是指以营利或者破坏性攻击为目的,违反国家规定和平台注册规则,以人工手动方式不断重复、大量注册或者通过自动化软件批量自动注册,异常创建电商平台用户账号的行为。

在电商领域,账号是个人和企业参与互联网经济活动的基本单位。为落实国家关于网络实名制的规定,各大电商平台均按照“后台实名、前台自愿”的原则来规范账号的注册和使用。而社会上的一些违法犯罪者,为了在电商平台顺利实施违法犯罪行为,且其真实身份不暴露在电商平台的后台,对于由非实名制手机或第三人实名制手机注册后生成的账号,存在迫切的、大量的需求。因应此类非法需求,专业从事自动化批量注册账号的“产业”应运而生。

虚假认证。主要是指行为人在电商平台创建店铺之前的账户网络认证环节,违反国家规定和平台规则,使用伪造的或者第三人的身份信息进行认证的行为。

网络认证的一个显著特点是,因应电子商务便捷性和经济性的特点,仅需要行为人提交能够证明其身份或者资质的有效证件电子副本,电商平台管理者并不核验原件。不法行为人就利用这一特点,大肆通过收购、骗取等方法获取他人有效身份证件原件或者电子副本,再通过技术手段对电子副本或证件信息进行篡改,伪造出完全不存在的身份信息,规避平台网络认证程序,成功注册账户。

虚假交易。是指以营利为目的,通过虚构产品的交易流程、物流和资金流等信息,从而提升商品销量、店铺信用等级和动态评价等信用评价指标,以提高店铺商品或服务竞争力,为自己或他人提升商业信誉的行为。它也被称为“炒作”“炒信”或者“刷单”行为。

由于电子商务场域的网络空间性和虚拟性等特质,买家用户对卖家店铺及商品的已有信用评价具有天然的依赖性。如何提升店铺的信用,不仅成为每一个网络店铺经营者要面对的现实问题,也成为不法分子所觊觎和钻营的对象。电子商务的店铺信用本应是每一笔真实交易的买家对于其所购买商品或服务给予综合评价的客观累积,这通常需要店铺诚信经营并提供优质商品或服务的长时间的经营积淀。然而,通过虚假交易的方式可以实现虚构交易、无中生有,不仅可以使店铺的商品或服务以次充好、以假充真,还大大节省了店铺及其商品信用的累积时间。

刑法规制建议

笔者建议通过立法与司法解释两个层面以实现对上述三类行为的刑法规制。

1.立法层面

鉴于恶意注册和虚假认证这两类行为所侵害的法益主要集中于网络实名制和公民个人信息安全,而刑法修正案(九)(草案)三审稿(下称“草案”)对网络犯罪和侵犯公民个人信息安全的犯罪有重要的修订,因而,笔者着重结合“草案”的相关规定,提出如下完善建议:

(1)建议完善“草案”第29条增加的刑法第287条之一,实现对情节严重的恶意注册和虚假认证行为的刑法规制。

“草案”第29条对新增的刑法第287条之一规定为:“利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”

建议在上述条款的后面增加一项作为第(四)项:“为实施诈骗等违法犯罪行为进行大规模恶意注册和虚假认证的。”

理由是:恶意注册和虚假认证这两类严重的网络失范行为,不仅在电商平台易发、多发,在互联网交友、P2P网络借贷、打车软件等平台也时有发生。行为人通过恶意注册或虚假认证的方式批量取得账号,之后将其用于上述平台实施诈骗、虚假交易、非法借贷、洗钱、红包套现等违法犯罪行为。大规模的进行恶意注册账号和虚假认证账号的行为,已经成为实施诸如诈骗等其他违法犯罪行为的基础性手段行为,具有严重的社会危害性,应纳入刑法规制。

(2)建议完善“草案”第22条对刑法第280条的修改,以实现对依法可以用于证明身份的证件及其复印件、电子复制件的全面保护。

“草案”第22条对刑法第280条第3款修改为:“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

建议在上述条款的后面再增加一款,作为刑法第280条第4款:“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的复印件、电子复制件,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。”

理由是:因应网络认证环节仅需要用户提供有效证件的电子副本,虚假认证行为的手段主要体现为,对他人有效证件电子副本的收购、伪造、贩卖等,而对有效证件的原件鲜有侵害。因此,对他人有效证件复印件、电子复制件所实施的伪造、变造、买卖行为,情节严重的,应纳入刑法规制。

(3)建议完善“草案”第23条增加的刑法第280条之一。

“草案”第23条第1款规定:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

建议对上述条款进行如下完善:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,冒用他人的或者使用伪造、变造的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件或者其复印件、电子复制件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

理由是:实践中,普遍存在冒用他人证件参与国家规定的证明活动的情形。既然“草案”对使用伪造、变造的身份证件参与国家规定的证明活动的,作为犯罪惩处,那么在上述活动中,冒用他人的居民身份证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,理应纳入刑法规制。同时,在依照国家规定应当提供身份证明的网络活动中,因应网络活动自身特点,对于提供身份证件的电子复制件的,应给予同等保护。

(4)建议从两个方面完善“草案”第17条对刑法第253条之一的修改。

其一,建议完善“草案”第17条第3款。该条款规定:“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。”建议将上述条款修改为:“窃取、骗取、购买或者以其他方法非法获取公民个人信息,依照第一款的规定处罚。”

理由是:实践中,有大量的专门从事非法收集、收购个人信息的犯罪团伙,以派发小礼物、谎称加入会员或高价购买等方式,虽经公民本人自愿提供而获取公民个人信息,但究其本质为“骗取”或“购买”。通过本条款的完善以实现对“骗取”“购买”等非法方法获取公民个人信息的明确性规定,减少司法适用歧义。

其二,建议在“草案”第17条第3款之后增加两款,作为该条第4款和第5款:“将获取的公民个人信息用于违法犯罪活动,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

理由是:将获取的公民个人信息用于违法犯罪活动的情形纳入刑法规制范围,以实现对公民个人信息立体、全方位的保护。

2.司法解释层面

(1)针对恶意注册。建议通过最高人民法院发布司法解释,对以牟利或破坏性攻击为目的,利用自动化软件在电商平台上批量性异常注册账号,给平台经营者的经济利益造成严重侵害的行为,将其定性为符合刑法第276条“破坏生产经营罪”中的“以其他方法破坏生产经营”。

在信息时代背景下,应该对我国刑法第276条“破坏生产经营罪”中的“以其他方法破坏生产经营”进行体现生产经营方式发生变革的与时俱进的解释,而不拘泥于“毁坏机器设备”“残害耕畜”等传统的破坏方式。当今的信息产业生产方式下,破坏生产经营的现象仍然时有发生,其行为方式随经营方式的不同而呈现出新的特点,然究其实质,对生产经营的破坏具有相当性。

(2)针对虚假交易。对于专业从事虚假交易服务的平台(也被称为炒信平台),其行为情节严重的,建议可从司法解释的维度切入,将其纳入非法经营罪予以规制。

最高人民法院和最高人民检察院于2013年9月6日联合公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第7条规定,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,当非法经营数额或违法所得额达到《解释》所规定限额以上的,属于非法经营行为“情节严重”或“情节特别严重”,依照刑法第225条第(四)项规定,以非法经营罪定罪处罚。

电商平台上发生的虚假交易行为,相当一部分是通过专业从事虚假交易服务的炒信平台来完成的。炒信平台以营利为目的,利用专业软件将商品或服务的虚假交易信息有偿发布在电商平台的某些店铺。笔者认为,专业从事虚假交易服务的炒信平台,其发布的与虚假交易相关的信息与《解释》中的“虚假信息”具有同质性,且主观方面也为“明知”。因此,笔者建议可以直接适用《解释》第7条,以实现对专业从事虚假交易服务的炒信平台的刑事规制。与此同时,建议最高人民法院发布指导性案例,以进一步明确对此类虚假交易案件的法律适用。

作者简介:刘仁文,中国社会科学院法学研究所研究员、刑法室主任;杨学文,中国社会科学院法学研究所博士后。

来源:《检察日报》2015-08-26

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