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中国社会科学院研究生重点教材

刑法总论
General theories of Criminal Law

《刑法总论》,屈学武著,中国社会科学出版社2015年5月第1版。

内容简介:

本书设计的主要读者群乃为专攻刑法学专业的法学硕士/博士,包括在读研究生与拟具考研的学生等。据此,在知识点的设计上,本书剪裁了不少作为法律本科生已当然掌握的若干最基本的刑法范畴论内容,同时增添了不少理论刑法学问题,特别对刑法应秉持主观主义还是客观主义的立场、宜采形式的还是实质的刑法解释观、可取行为无价值还是结果无价值的违法论等基本刑事法理问题,本书做了较为系统的、关于不同学派之观点梳理及争议问题聚焦。在犯罪论体系选择上,本书借鉴了大陆法系通采的递进而开放的、三阶层犯罪论体系,主张构建以违法类型说为基点的三阶层犯罪论体系。在刑法价值论、规范论、范畴论三大论域,本书更偏重于通过刑法价值论折射出的相关机理,来表达与演绎有关刑法规范与范畴的知识点。由是,对于各章所研讨的有关犯罪论、刑罚论内容,本书大都做到了在实然解读之后,同时分述各种基于应然立场发出的、不同的理念更新之音。

作者简介

屈学武,四川省南充市人,1982年7月毕业于西南政法大学,之后留校任教一年,1983年9月至1986年6月就读于中国政法大学研究生院。1995年起到中国社会科学院法学研究所刑法研究室工作,现为中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院研究生院教授、刑法博士生导师。个人独著有《金融刑法学研究》、《公然犯罪研究》等;主编并参与了本院重大课题《刑法改革的进路》、《刑法理论研究的新视野》,法律硕士研究生通用教材《刑法总论》、《刑法各论》等;出版各类合著十多部;在国内各类报刊杂志上发表学术论文、述评等近百篇,曾多次获得优秀科研成果奖。

目录

绪 言

第一章 刑法与刑法学论要

 第一节 刑法与刑法学

   一、刑法与刑法的体系

   二、刑法学及其体系

 第二节 刑法基本理论的对立:刑法客观主义与刑法主观主义

   一、刑法客观主义与主观主义的理论对立

   二、刑法客观主义与主观主义简评

 第三节 刑法的机能

   一、行为规制及其裁判功能

   二、法益保障机能

   三、人权保障机能

 思考题

第二章 刑法的解释

 第一节 刑法解释论概述

   一、刑法解释的起源及其性质

   二、刑法解释的分类

   三、不同法系的不同解释价值

 第二节 刑法的形式解释与实质解释论

   一、形式解释论基本观点概述

   二、实质解释论基本观点论要

   三、刑式解释与实质解释争议点聚焦

   四、结语:本书所持立场

 本章小结

第三章 刑法的效力立法检视

 第一节 我国刑法的空间效力规定

   一、国外关于空间效力的立法例

   二、中国刑法的空间效力

 第二节 我国刑法关于时间效力的规定

   一、生效时间

   二、失效时间

   三、刑法的溯及力

   四、司法解释与刑法的溯及力问题梳理与分析

 本章小结

第四章 刑法法定原则与学理原则

 第一节 刑法法定基本原则

   一、罪刑法定原则

   二、刑法适用平等原则

   三、罪刑相当原则

 第二节 刑法的学理原则

   一、刑罚个别化原则

   二、刑法的谦抑性原则

 本章小结

第五章 犯罪论体系概述

 第一节 中国传统的四要件犯罪论体系

   一、犯罪构成的基本概念及其特征

   二、犯罪构成与犯罪概念的关系

   三、中国刑法学界关于犯罪构成的学理争议

   四、犯罪构成的学理分类

 第二节 以德国、日本为代表的大陆法系犯罪论体系概览

   一、德国古典犯罪论体系:行为构成要件说

   二、德国新古典犯罪论体系:违法行为类型说

   三、德国目的论犯罪论体系:开放的构成要件说

   四、日本犯罪论体系论要

 本章小结

第六章 构成要件符合性

 第一节 构成要件的类型

   一、行为类型说、违法类型说和违法有责类型说

   二、违法构成要件与责任构成要件

   三、一般构成要件与特别构成要件

   四、基本的构成要件与修正的构成要件

 第二节 构成要件要素

   一、行为主体

   二、行为

   三、客体

   四、结果

   五、因果关系及客观归责理论

   六、主观的构成要件要素

   七、行为状况与条件

 本章小结

第七章 违法性

 第一节 违法性的实质及主客观违法观

   一、违法的实质

   二、主观违法论与客观违法论之争

 第二节 实质上阻却违法的原则

   一、结果无价值论之阻却违法原则

   二、行为无价值论之阻却违法原则

 第三节 法定的违法性阻却事由

   一、正当防卫

   二、紧急避险

 第四节 超法规的违法性阻却事由

   一、被害人承诺

   二、自救行为

 本章小结

第八章 有责性

 第一节 责任能力

   一、责任能力概述

   二、责任能力的认定

   三、责任能力的分类

   四、年龄与减轻刑事责任事由

 第二节 责任故意

   一、责任故意概说

   二、故意的根据

   三、故意的构成

   四、故意的种类

   五、故意与刑法上的事实认识错误

 第三节 责任过失

   一、过失的概念及种类:疏忽大意过失与过于自信过失

   二、过失的本质

   三、过失的构成:意识、意志特征及关注能力、关注义务与结果回避义务

   四、过失犯的构成原则:有危害结果及法律规定

   五、非犯罪化:合理信赖原则与被允许的危险

 第四节 阻却责任的事由

   一、适法期待可能性

   二、违法性认识的可能性

 本章小结

第九章 未完成罪

 第一节 犯罪预备

   一、犯罪预备的概念与特征

   二、犯罪预备的种类及其与阴谋犯的区别

   三、犯罪预备的处罚

 第二节 犯罪未遂

   一、未遂犯的可罚性根据

   二、犯罪未遂的成立

   三、未遂犯的类型

   四、不能犯的类型及其与未遂犯的区别

   五、不能犯的立法例

   六、我国刑法对未遂犯的处罚规定

 第三节 犯罪中止

   一、对中止犯减免刑罚的根据

   二、犯罪中止的成立条件

   三、犯罪中止的分类

   四、犯罪中止的刑事责任

 本章小结

第十章 共同犯罪

 第一节 共同犯罪的成立

   一、关于共同犯罪成立的学理之争

   二、本书的立场

 第二节 共同犯罪人的分类及其处罚根据

   一、共同犯罪人的学理分类及其处罚

   二、共同犯罪人的法律分类及其处罚

 第三节 共同犯罪的分类

   一、共同犯罪的法学分类

   二、共同犯罪的法律分类

 本章小结

第十一章 罪数形态

 第一节 一罪与数罪概述

   一、区分一罪与数罪的标准

   二、非数罪并罚的几种情况

 第二节 实质一罪

   一、实质一罪的概念

   二、实质一罪的类型

 第三节 法定一罪

   一、结合犯

   二、集合犯

 第四节 裁定一罪

   一、裁定一罪的概念

   二、裁定一罪的种类

 本章小结

第十二章 刑罚概述

 第一节 刑罚的功能与目的

   一、刑罚的基本属性及其概念

   二、刑罚的功能

   三、刑罚的目的

 第二节 中国刑罚的体系

   一、刑罚的体系概述

   二、主刑及其相关刑罚之学理研讨

   三、附加刑与非刑罚方法处罚

 本章小结

第十三章 刑罚裁量制度

 第一节 量刑原则暨量刑情节概述

   一、量刑原则的内容

   二、量刑情节

 第二节 累犯制度及问题研讨

   一、累犯的概念及其分类

   二、累犯的构成要件

   三、对我国累犯制度的学理之争

 第三节 自首、坦白与立功

   一、一般自首

   二、准自首与坦白

   三、立功表现

 第四节 数罪并罚的原则

   一、中国刑法关于数罪并罚的原则

   二、适用数罪并罚的条件及其不同情况下的适用

 本章小结

第十四章 刑罚执行制度

 第一节 刑罚执行制度概述

   一、刑罚执行制度概念剖释及相关规定

   二、缓刑制度的基本属性

 第二节 缓刑制度及问题研讨

   一、缓刑的适用条件

   二、缓刑的宣告及其效力

   三、缓刑的考验期限及其法律效果

   四、缓刑的撤销

   五、关于对缓刑犯实行社区矫正的学理之争

 第三节 减刑制度

   一、减刑制度概述

   二、减刑的适用条件

   三、减刑的限度及其程序

 第四节 假释制度研究

   一、假释制度概述

   二、假释的条件

   三、假释考验期满的法律效果

 本章小结

第十五章 刑罚权的消灭

 第一节 刑罚权的消灭论要

   一、刑罚权的消灭与刑罚的消灭

   二、刑罚权消灭的事由

 第二节 时效

   一、追诉时效规定的理论依据之争

   二、时效等级及其期限计算

   三、追诉时效的中断

   四、追诉时效的延长

 第三节 赦免

   一、大赦制度

   二、特赦制度

   三、大赦和特赦的主要区别

   四、学界关于在宪法中增设大赦制度的立法建言

 本章小结

附:

《刑法总论》绪言

目前,国内出版的刑法学教科书虽然为数不少,但是以刑法学硕士/博士研究生为读者群主体的教材仍属阙如。本书定位的主要读者群正是已然大学本科毕业的刑法学在读硕士、博士研究生。

在专攻刑法学的硕士或者博士研究生当中,多数人已经在大学或研究生阶段系统研习过有关刑法学基本知识,少数人即本科乃非法学专业的在读硕士研究生、抑或本科/硕士阶段均为非法学专业的刑法学博士生,他们在入学考试之前,也已做过长期的刑法学基本论理研习或恶补,否则难以入学。就此意义看,对于在读的刑法学硕士或者博士研究生而言,再为其提供一本以注释刑法学、规范刑法学为主的刑法学教材,难免失诸其作为刑法学研究生教材必备的理论起点与知识高度。由是,与10年前本人主编的法律硕士通用教材——《刑法总论》的教学宗旨有所不同的是,本书不再以培养单纯的“高级法律实务人才为主旨”。相反,鉴于本书面对的乃是已然系统研习过相关刑法学专业知识的读者群,由是,本书的教学主旨乃在:进一步强化学生有关刑法学基础知识的理论根基;在此基础上,不但培养具有较高理论素养的高级法律实务人才,还为培养刑事法高级研究人才、教育人才等,提供必要的理论基点、知识素养以及刑法学教学与研究的方法论等。

基于上述教学对象与宗旨的考量,本书在体例编排及其内容设计上,有下述特别之处:

第一,鉴于本书并不针对从未研习过刑法的、从头学起的读者群。因而在有关体例安排和知识点设计上,本书也就:(1)不像本科教材那样面面俱到地关注到每一关涉“刑法总论”基本知识的学习点,而是剪裁了不少作为法律本科生已当然掌握的某些最基本的刑法范畴论内容、同时增添了不少理论刑法学议题。例如本科教材中必有的“刑法的制定与修改”、“刑法的任务”、“犯罪的概念”、“无罪过事件”等,在本教材中均未专设议题加以研讨,只是在述论到其他问题时不免有所涉猎而已。另一方面,本科教材中未必专题研讨的某些刑法理论或理念,在本书中却设置了专题研讨。例如实质刑法与形式刑法观、认识根据说与存在根据说的违法类型说、违法性认识可能性,等等,(2)本书也不像本科教材那样、对各章节述论内容的详略深度等大致相当、比例持平。恰恰相反,本教材在表述的深浅设计上,采取的不是“平分秋色”的手法,而是根据教材内容对于刑法基本理论掌握的艰深及其重要程度、同时根据教材内容理解与掌握上的难易程度,在着墨详略上有较大反差。例如对涉及“犯罪论”内容的章节,如“构成要件符合性”、“违法性”、“有责性”甚至“未完成罪”等几章,本书均做了数倍于其后“刑罚论”字符数的、相当详尽的述论与评析。而既后,对涉及“刑罚论”章节的阐释,本书却大多采取了简述加简评的手法来略讲。有鉴于此,如果说本科教材可用“大而全”来形容的话;对本书,或可用相对的“偏而深”来勾描之。

第二,在刑法价值论、规范论、范畴论三大论域,本书更偏重于通过刑法价值论折射出的有关机理,来表达与演绎有关刑法规范与范畴的知识点。质言之,与对刑法规条的实然诠释相比,本书更偏重于刑法的人道性、正义性、公正性的取舍机理研讨;进而,即便是对规范论、范畴论的研究,也渗入了更多的价值论哲理和法理来分析和展开,这也是本书之所以在开篇之首的第一、二章,即开始研讨刑法客观主义与刑法主观主义、实质刑法与形式刑法解释论的主要缘由之一。惟其如此,在务虚与务实、应然性与实然性等议题设计与择取上,本书也加大了对有关“应然议题”的研究范围与力度。具体地说,对全书各章所研讨的有关犯罪论、刑罚论内容,本书大都做到了在实然解读之后,同时分述各种基于应然立场发出的不同声音,进而评析并阐释本书之立场。这样做,也是为了便于引导学生在研习刑法学的方法论上,不但掌握“是什么”,还会展开“为什么”的深层次反思与研讨。

第三,在犯罪论体系的选择上,本书未尝采用国内传统教材通行的平面而封闭的、耦合式的“犯罪构成四要件 = 犯罪成立条件”的犯罪论体系,而是借鉴了大陆法系通采的递进而开放的、三阶层犯罪论体系。具体而言,本书主张构建以违法类型说为基点的三阶层犯罪论体系。

实际上,早在10年前出版的那本“法律硕士通用教材——《刑法总论》”绪言中,本人已谈及自己一直倾向于“借鉴西方大陆法系的递进而开放的犯罪论体系,认为从‘以人为本’的宪政原则出发,采用其由‘推定’到‘认定’某行为是否构成犯罪的、融入了某些主观因素的刑法客观主义立场,更为可取”。然而,鉴于当时出版的《刑法总论》的读者群为“法律硕士”而非法学硕士/博士;其教学主旨也在“培养更多能够应对国家司法考试及其有关刑事实务工作的未来的法官、检察官、律师乃至警官等”,因而作为该书主编的我就不得不考虑令该书的体例与内容更兼容于当时国家司法考试指定的刑法学教学大纲及当时司法实践中通行的定罪法,等等。基于此,在该书绪言中,本人曾不无遗憾地声称“尽管我们十分称许上述重构中国犯罪论体系的主张;尽管我们对挑战刑法学传统体例的作法倍感慰然,然而,本书在犯罪论体系问题上,仍旧采用了传统教科书所采取的立场。”

时至今日,10年前的缺憾,可以说已为今日《刑法总论》在犯罪论体系上的悉数重构而多少弥补。而今日之所以决然放弃旧日的犯罪构成论体系,除了读者群及教学宗旨上的重大变化外,这也与国内刑法学界在犯罪论体系上的观念重塑与更新有很大关系。虽然,无可讳言,不少国内刑事实务界人士仍看好传统的犯罪构成理论。主要理由是:大陆法系的犯罪论体系及其内容,不但理论艰深难懂,还难以操作。而沿用传统的犯罪构成四要件办案,既方便、还能提高办案效率,等等。上述观点,基于司法实务之立场,看来确有其合情合理的一面,然而,问题的关键乃在——

刑法的根本价值取向何在?到底是效益性、功利性优位还是刑法的正义性、公正性乃为刑法之根本?回答显然是:未能很好地昭彰“正义性”的刑法,何言刑法?何言法治?固然,采用传统的犯罪构成四要件办案,于不少实务界人士而言,的确可能更方便、更效益……,然而,扪心自问:自1979年刑法颁行以来,采用诸此犯罪构成论所办理的案件之中,其冤假错案为数还少吗?实际上,因其“方便而效益”而坚持此论者,本质上还是基于“职权主义”的立场在考量此一犯罪论重构问题。然而,这样一来,刑罚权的启动与制约,就不是以昭彰刑法之“正义”为其出发点与归宿点,而是以简单的“效益与功利”来考量刑罚权的限缩与扩张。进而,刑法于民众、社会和国家而言,也就不再是民众获享最大限度自由的保障性手段,相反,刑法可能蜕变成基于“高效益”的动机、便可恣意启动国家刑罚权来制约人民、稳定秩序的目的性工具了。显然,这完全颠倒了“刑事法治与国民自由”的手段与目的本末关系;也有悖于我国宪政原则所秉持的“以人为本”的民权主义刑法观。有鉴于此,从根本上说,要最大限度地减少冤假错案,要全方位地昭彰刑法的正义性、公正性,务须摒弃简单地“效率优先”的现行犯罪成立理论。进而,宜在正义性优位的前提下,重构中国的犯罪论体系;抑或直接借鉴域外优秀的法律精髓与文化遗产,这也是本书之所以沿用大陆法系犯罪论体系的初衷之所在。

第四,对有关刑法规条的中外对比诠释与判读。鉴于刑法总论本是对刑法总则知识的理论展开,而我国现行刑法总则的犯罪论规定,还难于与三阶层的犯罪论体系实现“无缝对接”。有鉴于此,在阐释有关犯罪成立理论及其相关法律规定之际,为了更为清楚明白地释读有关刑法规定,本书不时采用了针对同一或相关法条的中外对比诠释与判读方法,以帮助读者在有比较、有鉴别的情况下,更加了然我国刑法相关规定的法律品性。

例如,在述论紧急避险在犯罪论体系中的法律地位问题,即其与违法性、有责性的关系时,鉴于学界对其存在“阻却违法”、“阻却责任”与“或阻却违法或阻却责任的二分说”等三种不同观点,而我国刑法典对此并无明文规定。因而,在阐释有关理论争议之际,本书特别指出,德国刑法典(2002年修订版)第34条、第35条分别做出了“阻却违法的紧急避险”与“阻却责任的紧急避险”的不同规定,而前为防卫性紧急避险、后为攻击性紧急避险。区分二者的关键乃在:行为所保护的法益是否“明显大于所造成危害的法益”。两相比较可见,鉴于我国刑法上的紧急避险,也与德国刑法第34条所规定的“阻却违法的紧急避险”的限度要求一样:均要求所保全的法益必须大于牺牲的法益。据此,从结果无价值论的角度讲,既然紧急避险保障了更高层次或更加优越的法益,其结果是有价值的,实质上就并不违法,因而我国现行刑法第21条所规定的紧急避险,在法律性质上应为“阻却违法”的行为。

第五,在编排体例上,除正文内容之外,为了方便研究生们研习,本书还在各章之首加诸了“内容提要”;在各章之尾做了“本章小结”。此外,各章还专门设置了相应的“思考题”和供学生们参考性选看的“阅读书目”等。

其中,“内容提要”是对全章述论的主要内容或重要观点的提示性简述或简评。这或许能令读者在各章开篇之首,便能通过“内容提要”的浏览,大致了解到该章行将讨论到的主要议题及有关学理争议或主张等。

“本章小结”是对各章研讨议题的概括性回顾。在此小结中,作者力图做到的是:提纲挈领地点到全章所研讨的主要理论点、特别是有较大分歧点的理论问题。但囿于全书篇幅的限制,实则仍是力不逮心。

“思考题”是应研究生院要求的体例设计的。其中既有名词解释、又有简述题与论述题。从教学初衷与目的看,本套研究生教材设计此类思考题的要旨并不希图学生们真地去逐一解答,而是寄望于藉此题目的标示、去引发学生们独立地思考某些重大理论问题。

各章之尾开列的的“阅读书目”则是为众读者在研习各章时,可一并参看的书目。为了照应有关时代性内容,本书在阅读书目的选择上,尽可能地择用了2005年以后发表或者出版的书目,特殊情况例外。

最后,为了便于读者理解和掌握有关刑法学知识,本书虽以“形而上”的阐释方法为主,但仍然采用了若干或真实、或虚拟的案例来述论有关问题。此外,为了便于读者参看和查阅,对所举所有案例,无论是真实的还是虚拟的,本书都采用了有别于正文的不同字体,为的是便于读者一目了然地浏览到相关案例,以引发有关学习兴趣。

与上次主编一部主要针对非法学专业的法律硕士教材相比,无论如何,这一次毕竟是个人独自完成一部刑法学硕士/博士研究生教材。因而,这对本人而言,仍属全新的尝试。不足之处在所难免,敬祈各位方家学者不吝赐教与指正。

中国社会科学院法学研究所 屈学武

2014年7月笔于:北京和平里寓所  

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