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“取消嫖宿幼女罪”事项宜纳入“刑法修九”三审稿

据报道,“取消嫖宿幼女罪”的呼声虽然很高,目前仍未纳入“刑法修九”二审稿。应当说,对此罪的取消,只是时间问题,但我国刑法上应尽早取消嫖宿幼女罪,因而,及时将此议题纳入“刑法修九”三审稿,至为重要。

个人认为,刑法上的某一“个罪规范”应否取消,宜从以下几方面评判:(1)该罪名的设置所导致的正价值是否高于其负价值效应;(2)该一“个罪规范”的设置是否合情合理;(3)其是否具备适法性。对比分析可见:

首先,近18年的司法运作实践已经检验出该罪的设置,对幼女的保护效果适得其反。对此,某些业内人士曾特别强调:当初正是为了更好地保护幼女,我国刑法才将嫖宿幼女行为单独设罪的,否则,刑法上为何没有将嫖宿成年妇女的行为入罪呢,这不正是我国刑法对幼女的特别保护吗?显然,这一“理由”之所以站不住脚,是因为如此推理的大前提有误:把“幼女与他人发生的所谓的性交易“全等于”社会上的“嫖宿”行为了。

而什么叫“嫖”啊?谁都知道,中国传统文化中的“嫖”是相对于“娼”而言。为特殊保护幼女,你就设定一个“嫖宿幼女罪”——这样一来,这些受害“幼女”也就在事实上被我国刑法堂而皇之地标签为“娼”了。难怪18年来,针对这些被“嫖宿”幼女的“保护史”,在事实上蜕变成了致使此类幼女遭致二度、三度心灵创伤的心酸史。每一次侦查、起诉、一审、二审、再审的过程,无不在她们幼小的心灵上再度撒盐添伤。一些幼女重返学校时,会被同学们骂为“小骚”,她们只好含泪退学,从此失学在家;更有不堪忍受被国家法律标签为“准妓女”的幼女选择了自杀;还有不少幼女因为既无法就学、也无法就业,成年后也只好“以滥为烂”——从此果真靠卖淫为生了……。试问:这岂是国家法意对我国幼女的“特殊保护”?

其次,嫖宿幼女罪的设置不具备合情合理性。这是因为,各国刑法、包括我国现行刑法第236条第二款的奸幼罪规定,都在事实上认可幼女不具备性同意能力,而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是“成熟”,也不以她自己的承诺为准;更不以其是所谓良家幼女还是悖德幼女为准。

有鉴于此,世界上不少国家刑法都不问幼女是否同意,凡与幼女发生性关系者,一概构成对儿童的性侵犯罪,例如联邦德国刑法第176条、第176a条、176b条;日本刑法第298条、瑞士刑法第187条的规定即属之;也有个别国家,至今仍将其纳入强奸罪范畴,如俄罗斯刑法第131条第三款第(3)项规定。

问题是:我国刑法也通过其第236条第2款的规定,确认不问幼女是否同意,但凡“奸淫不满14周岁幼女”的都构成奸幼罪。这表明:我国刑法也确认:幼女根本不具备“同意与否”的生理、心理能力,她们的所谓“同意”一概无效。可见对所谓良家幼女与悖德幼女之“分别立法”是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的、完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的。

最后,嫖宿幼女罪的设置,还不具有适法性。因为该规定有悖于我国早已批准的、对我国具有立法拘束力的《儿童权利公约》第3条法定的对儿童的优先保护、最大利益保护原则。

对此,有学者质疑道:幼女权益要保护,嫖客的合法权益也要保护。倘若嫖客并不知道对方是幼女,则其并无刑法上的罪过,而我国立法上并不认可英美法系的严格责任原则,如何能对此类嫖客按强奸罪定罪处罚?对此,我们的回答是:这里并不发生严格责任问题,因为如上所述,奸幼罪的立法本旨并不在于保护幼女的性自主权,而是保护其生理、心理健康权益。因而,如其明知对方是或者很可能是幼女,还与其发生性关系,则无论其行为是所谓的“和奸”还是“买雏”,行为都导致了刑法所保护的幼女身心法益的损害,行为人因而理所当然地有其罪过。

当然,实践中并不排除个别幼女在生理发育上,确实较一般幼女早熟,以致所谓的嫖客难以辨认。但是,这些都是极为个别(案)的现象。而立法解决的由来只是社会的一般正义问题,个别(案)公正问题,则需通过司法来解决。例如对个别确实不知道且根本不可能知道对方是幼女者,司法上完全可以酌情出罪抑或有罪免罚。但幼女毕竟是上述《公约》明文规定的特殊保护对象,因而,立法上还是应以实现社会一般正义为要。何况,我国立法上完全可以借鉴德国、瑞士等国的立法例,对所有的奸幼及其关联行为行为单独设置为由多个“个罪”组合而成的二级类犯罪 ——“对幼儿的性侵犯罪”。这样,所有针对幼女、幼男的性侵犯罪、组织、强迫、诱骗幼儿与他人发生性行为等犯行,均可一体包摄于该类犯罪之中了。

作者简介:屈学武,中国社会科学院法学研究所研究员。

本文刊载于《中国妇女报》2015年7月13日第2版

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