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当前商法研究应把握的几个范畴

“社会主义市场经济本质上是法治经济”。在全面深化改革与全面推进依法治国相辅相成的时代变革中,商法建设无疑最能集中彰显改革与法治两者齐进共建的特色,同时,商法建设也直接承担着为改革与法治建构制度链接和机制优化的使命。可以说,中国的商法发展正处于前所未有的机遇与挑战之中,中国的商法研究正面临选题不尽、方案迭出的繁重与繁荣共存局面。但是我认为,在商法研究的繁重与繁荣共存局面中,要把握好商法研究的科学性、时代性与有效性,就应充分而适当地把握好以下几对重要的范畴。

一、市场与政府:应把握住功能性建构

当前对市场与政府关系模式的主导认识与政策选定是:“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。商法是规范市场经济活动的含有鲜明公法因素的私法,是市场与政府关系的最为集中而直接的制度体现。在商法建构及其研究中,既应注重发挥市场的功能,使其在配置资源中能够起到决定作用,因此商法应当充分保护产权、坚持维护契约、实现统一市场、促进平等交换、保障公平竞争;也应注重更好发挥政府作用,实现其对市场活动、市场运行的有效监管。尤其要着重分析在市场决定资源配置的体制下政府如何发挥其作用,以实现政府在商法机制中应实现职能转型。诸如,商法具有识别功能,使市场主体识别交易对象的主体形式、信用状况,识别交易模式及其营利-风险机制,具体措施如工商登记、企业信用公示等,在此功能上政府应由监护转向服务;商法具有选择功能,筛选适当主体、交易模式进入特定市场,具体措施如上市条件等,在此功能上政府应由主导转向辅助;商法具有规制功能,具体措施如市场秩序规制等,在此功能上政府应由管制转向治理;商法也保留了一些调控功能,具体措施如控制特定市场的发展速度与规模等,在此功能上政府应由直接转向间接。

二、创新与规范:应促进好竞争性成长

因市场经济以竞争为固有属性,商事活动以其蕴含的创新欲和不断呈现的创新模式作为本色。在许多情形下,商事活动中的某些创新目标或达致结果竟是规避和突破既有的商法规范,这种例子不胜枚举。但是,商法既要鼓励创新、肯定创新,同时也要规范创新,包括被市场创新突破后对其予以再规范,由此,创新才能在有规范的市场环境中形成、成长与推广。创新追求效率与效益,旨在实现市场主体的经营目的与市场的发展;规范追求安全与秩序,旨在实现市场交易的确定性与市场发展的稳定性。在市场经济与商法之间互动运行的系统中,创新与规范是一对既相辅相成又相生相克的矛盾共同体。在创新与规范的博弈机制中,商法研究既不能打压创新而固守规范,也不能摈弃规范而任性创新,这两者均不是合理的商法研究态度。我认为,在力求创新的市场主体与属意规范的立法者执法者之间,实际上存在着想象力竞争,谁的想象力优先,谁就在创新与规范的博弈中居于主动地位。因此,商法研究应当努力建构能使创新与规范之间良性竞争的商法机制,既要鼓励和保障市场主体的创新能力与创新成果,例如,在“专车”与出租车的利益博弈中,应当超越固有利益格局做出符合市场经济本质的制度选择;也要强化和活化能够有效判断及适应市场创新的规范能力,例如,面对众筹与公开募集的功能异同对比中,应当深刻考察商业模式的机制内含而不被新的市场术语迷惑了规范之眼。

三、实在与表达:应集中在合度性追求

虽然商法已经是我国法律体系中的一个愈加明确而肯定的结构存在,但在商法与其他相邻法律的关系建构上,商法存在的制度表达与学理表述仍然表现出难解的纠结。特别是在与民法的关系上,这次民法典编纂再次诱发了对商法表达的普遍关切,关于民商法关系以及民法典编纂时如何处理这种关系的著述再次大量出现。其实,实质意义上的商法已然确立,民法典编纂时如何吸纳商法规范,不过是商法在形式意义上的条文安排,而且无论其表达方式与效果如何,并不能根本改变商法的独特存在与法制效果。套用一首诗的表达:对于实在的商法而言,民法典条文写还是不写,商法就在那里,不增不减。在制度表达上持积极进取的商法研究态度是必要的,但要注意的是,民法与商法之间不存在相互淹掩的效应,关键要追求民法与商法的各自与相互的表达适度,为此必须有超越民商合一或民商分立情结的气度。就拿当下的民法典编纂来说,商法研究者要是能够提供适度的实质商法在民法典中的表达方案,既能使中国的民法典更加完美,也能使中国的商法体系更为妥当。

四、域外与本土:应侧重于适应性考量

市场经济体制上的相形相近,使得商法建设上的借鉴事例比比皆是。作为市场经济后发国家的中国,在商法建设中以他山之石琢我商法之玉,既是应有之义,亦是经验之谈。以至于“市场经济先进国家”作为一个域外商法经验的限定词,竟成为我国商法著述中的一个熟语。该熟语出没的语境中一个潜在逻辑就是:某域外境地的市场经济先进,规范其市场经济的法律自应先进,故尔应予引进。在我国市场经济体制建立初期的商法建设中,人有我无的域外基本商法制度自属先进,因此,市场经济先进国家的商法及其理论,往往作为我国商法建设及其理论阐释的重要论据。但在我国社会主义市场经济建设已经取得卓著成就的当下,市场经济体制的基本要素及其商法体现已经基本具备,促进市场经济发展及其深化改革进程的商法引领与规范作用得以强调。因此在商法研究中,对于域外商法经验与理论,不应再以先进性为寻找目标,而应着眼于适应性分析与判断。我认为,中国商法与域外商法的差异已经不等于优劣之分,中国商法理论与域外商法理论的互动已经不存在单向势差。中国商法及其研究与域外商法及其研究之间,正在开展的是寻找适应性之争,即如何建构最能适应在地市场经济体制的商法体系,其间当然有借鉴、有移植,但其借鉴与移植是基于适应性分析后的阐释与抉择,并且是相互进行的。

作者简介:陈甦,中国社科院法学所、国际法所联合党委书记,研究员,博士生导师,中国商法学研究会副会长。

本文系陈甦研究员受邀在“第十届中国法学家论坛”所作主题发言

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