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资本信用与资产信用的学说分析及规范分野

摘要:在我国的公司法理论与实践中,注册资本制度一直是学界研究和立法完善的重点。其间,曾经兴盛的“资本信用说”及其制度体现持续受到质疑而式微,“资产信用说”则相应兴盛并渐次取得主导地位。“资产信用说”固然是很有价值的理论,但其学说及其制度体现系属于合同法范畴而非公司法范畴。“资产信用说”对“资本信用说”的彻底否定,实质是忽略了两说据以实现的合同法机制和公司法机制之间的平衡。在维持公司信用的公司法机制中,“资本信用说”及其制度体现仍具有不可替代的现实效用。

关键词:注册资本;资本信用;资产信用

“信用是商事交易安全的基础。”[1]不论市场经济有多么发达,其陌生人经济的色彩终究只有程度上的差别。因此在市场经济活动中,交易相对人之间的信用判断与维持就是维护交易安全的首要措施。公司作为典型而普遍的市场主体,对其信用将如何判断与维持,学说上及制度上提供了资本信用与资产信用两种思路及措施。深入考察分析资本信用与资产信用的规范价值及应用机制,有助于进一步体察相关学说并借此完善相关制度。

一 资本信用观的式微与资产信用观的兴盛

在我国经济体制改革以来的公司法律制度演进过程中,恐怕没有哪个问题像公司信用问题那样,在理论上争议几经起伏,在制度上取舍数度变革。从经济体制改革开始的1978年到《公司法》颁布的1993年,即使这一期间我国尚无公司法,但经济活动中却逐渐出现了大量的以公司为名的企业,并且也在某种程度上得到当时政策或法律的肯定。例如,1979年的《中外合资经营企业法》第4条第一款规定,“合营企业的形式为有限责任公司”;按照1988年《私营企业暂行条例》第6条的规定,有限责任公司是私营企业的一种类型。虽然这些法律有关公司的规定简略到仅仅使“有限责任公司”概念得以进入公司法知识体系,但其毕竟构造了企业组织形式与法律概念之间的现实关联,并且成为公司法律制度衍生的逻辑起点,如因公司概念而生成有关公司要素的注册资本制度,像《中外合资经营企业法实施条例》(1983年)第三章就对公司的“组织形式与注册资本”做了体系化规定。

毋庸讳言,在我国经济生活中重新引入公司制度的初期,公司信用问题就是一个被理论界实务界极度关切的重要问题;而在维持公司信用的理论建议与制度选择中,资本信用又是一个被立法者研究者首先想到并且寄予厚望的信用措施。从《公司法》颁布之前屡次清理整顿公司的实践来看,如何确保公司注册资本真实充足,也是维持公司信用的重要措施。如《国务院关于进一步清理和整顿公司的通知》(1985年)中规定,“对实有资金少于注册资金的,要限期补齐或调整注册资金。对于经营范围和经营规模与其注册资金不相适应的公司,应根据其现有资金,重新核定其经营范围和经营方式。”这种公司运作与管理实践中有关注册资本实际效用和制度价值的经验总结,对当时的公司立法产生了实质影响。例如,在起草公司法草案时,“考虑到过去一再发生设立公司过滥的情况,草案对公司注册资本作了较为严格的规定”。[2]在制定公司法时,立法机关认为“公司是以资本的集合为基础的,其资本数额与其信用直接相联系”,因此,要求公司具备一定资本并且必须是实有和自有的,实行注册资本实缴制度。[3]

立法机关对公司注册资本的理论认识与制度选择,既是公司法学界长期理论阐释影响的结果,也进一步被公司法学界肯定并予以发扬光大。肯定注册资本制度对形成和维持公司信用起主导作用的观点,可被概括为“资本信用说”。在我国《公司法》颁行之前,有学者即指出,“资本确定制的优点是,有利于健全公司财务结构、稳定公司资本。……不仅从制度上防止了公司设立中的欺诈行为,而且使公司从其营业开始就有足够资金担保债务履行,为安全交易提供了保障。”[4]在1993年《公司法》颁行后,公司法学者对注册资本的维持公司信用功能,基本上持肯定态度。如认为,“公司资本构成公司对外交往的信用基础,与公司交易的相对方往往通过公司的资本额判断公司的资信状况。”[5]应当承认,无论是立法机关还是公司法学界,囿于公司法实践经验的欠缺和相关理论研究的偏狭,对资本信用的实践效用和制度价值,确实有过度的依赖与期望。有学者认为,“虽然并无旗帜鲜明的昭示,但从立法到司法及至整个公司法的学理,中国公司法都表现出鲜明的、贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和法律制度体系。”进而反思,“改革开放以来的公司法理论学说无疑是将资本信用神化的主导和核心角色”,并自责包括其自己“在内的多数公司法学者都是这一神话的制造者和参与者”。[6]

实际上,公司法学界对注册资本制度及其公司信用维持功能,一直存在着不受立法约束的独立学术判断。自《公司法》开始制定及颁行以来,即使其间对注册资本制度几经修订,但对资本信用的质疑始终与公司法研究和实践相伴。资本信用的神话有之,对资本信用神话的质疑同样有之。例如,资本三原则在公司法教科书或体系书中,多是被正面阐释与肯定;而在学术著述中的境遇则有所不同,多是被质疑甚至否定。

归纳起来,学界对公司资本信用的制度基础即注册资本制度的质疑与处置建议,主要有三个研究着眼点与分析路径。其一,机制分析,即从公司作为市场经营主体,在其内在的组织结构和外在的关系结构中,注册资本到底属于什么样的组织要素并且发挥什么样的作用。在这一论域中,主要是对资本三原则及注册资本的制度价值与规范方式等的质疑。其二,成本分析,即从制度的成本效益角度,分析维持公司信用的立法目标与注册资本制度的实施成本之间,是否具有可以接受的成本效益比较结果。在这一论域中,主要是对法定资本制、实缴资本制和注册资本最低限额制度成本效益的质疑。其三,效用分析,即从制度措施的实施效果上,分析注册资本制度在维持公司信用上究竟有无立法者预期的效用。在这一论域中,主要是对注册资本制度本身的存在价值的质疑。

在《公司法》于1993年颁行之前,就有学者主张实行授权资本制,而不应实行法定资本制,认为“如果硬要所有公司发行全部资本的股份,势必导致大批中小公司把筹措到的资金闲置起来,以至造成不应有的浪费。再者,公司章程确定的资本总额数目巨大,股东不容易立即认足,影响了股份公司的顺利成立。”[7]在《公司法》于1993年颁行后,对资本三原则的质疑并没有因其被公司法系统采行而有所减弱。相反,学者们结合现代市场经济的运行特点、国际上公司制度的变革趋势以及公司在经济活动中的角色功能,解析了资本三原则及其制度体现的不合时宜之处。甚至有观点认为,“对资本三原则的不当理解和错误定位,恐怕是导致我国公司资本制度不尽人意的根本原因之一。”[8]

至于注册资本最低限额制度,自其为公司法所采行之日起,就是批判之语不断。其被指出了许多严重的制度缺陷,诸如,一是人为地抬高了公司设立的门槛,不利于公司设立和鼓励投资,特别是不利于科技人才设立公司;二是公司法规定了较高的注册资本最低限额,造成公司资本使用上的浪费;三是将法定最低资本额作为判断股东不同责任形式的标准,如是否承担法人格否认上的责任,缺乏合理性;四是法律的相对稳定性与经济发展的快速性之间难以及时协调,导致最低资本额难以负载立法者预期的担保功能。[9]公司法学界的研究论证在公司立法机制中得到了呼应,2005年《公司法》修改时,大幅度降低了注册资本最低限额的法定标准;2013年《公司法》修改时,则彻底废除了注册资本最低限额制度。

在对注册资本制度进行效用分析的研究中,如有关注册资本制度能否建构或维持资本信用的研究中,公司法学界出现了许多很激烈的结论。例如,有观点认为,“公司不能以资本为信,在公司资本信用命题下,是一个‘伪’命题”。[10]“所谓的‘公司资本信用’本身就是一个悖论或者错误的解读。……真正与公司的履约和践约能力最为关联的并非公司僵硬不变的注册资本而是公司的净资产和其预期的获利能力,与公司成立之初的注册资本并无必然的联系。”[11]在2013年对《公司法》上的注册资本制度进行较大修改时,似乎立法实践已经接受了对“资本信用说”的否定,完全否定“资本信用”的观点因得到立法鼓励而更为强烈,如认为,“公司的注册资本在评价公司的信用水准方面不再具有实质的意义。”[12]

因为在市场交易活动中总是要对公司信用进行判断,总是需要交易相对人能够维持交易据以成立时的信用状态,既然资本信用不足依赖,那么总得有更优的替代手段可资运用,于是公司“资产信用说”得以张扬。商法学者赵旭东是“资产信用说”最有力的倡导者和集成者,其有多篇著述系统阐释了“资产信用说”的理论根据、制度体现和应用价值。其从公司注册资本与公司资产之间通常有较大差异,并且从“公司经营存续的时间越长,资产与资本之间的差额就越大”的经验事实出发,认为“资产与资本会完全脱节,从公司资本无以判断公司的资产,从公司的资产也无以判断公司的资本”,论证了“公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产,而不是公司的资本”;[13]进而阐释了“建立在资本信用基础上的中国公司法制度却并未产生其预期的效果,其对债权人的保护是如此的软弱无力,以至于在频频发生的公司破产风险面前奏效甚微”;[14]指出“以资本为核心所构筑的整个公司信用体系,根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命”;[15]最终得出的结论是,“与其说公司的信用以公司的资本为基础,不如说是以公司的资产为基础。”[16]很快,“资产信用说”就成为否定“资本信用说”的有力依据,并成为批判我国公司法上注册资本制度的常用理由。

公司“资产信用说”的兴起,既有理论研究持续深入的原因,更有公司运营的社会环境变化的原因。其实,我们更可以说,“资产信用说”的持论者敏锐把握了社会变迁的时代脉搏,他们对现实的观察能力更胜于对法理的阐释能力。一是,当今是信息时代,各种资讯发达,市场主体对交易相对人进行公司信用判断时,有大量的相关信息可供收集、整理和判读,而不需依赖单纯的公司注册资本信息。二是,财务服务专业市场发达,市场主体在对交易相对人进行公司信用判断时,不需再亲力亲为,而是可以委托注册会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所等专业人员代为进行。专业人员进行公司信用判断时,自然有更多的专业手段,而不需简单依赖公司注册资本信息。三是,在现代市场经济中,公司资产的运营速度远大于以往,公司资产种类与数额的变化幅度也远胜以往,由此导致公司资产与注册资本的不一致性成为常态,资本信用理念与规则当然不敷使用,市场主体在做信用判断时,对资产信用的依赖程度大幅度提高。四是,在我国,市场经济体制已经确立了三十多年,市场主体的交易经验已有相当程度的积累。特别是市场经济法律体系的建构与实施,市场主体的法律运用经验与运用能力也大幅度增强。因此在实际交易活动中,将更多地利用特定化信用判断手段(如资产信用判断),而逐渐减少一般化信用判断手段(如资本信用判断)。或者可以说,市场交易经验越丰富的主体,越依赖资产信用判断手段;市场交易经验越匮乏的主体,越依赖资本信用判断手段。五是,就特定市场主体而言,随着市场经济的发展和企业运营实践的选择,市场熟人化的程度愈加明显,即通常市场主体习惯于在熟悉的行业与熟悉的相对人做交易。在市场交易相对熟人化的场合,资产信用的判断价值要大于资本信用,而人的信用的判断价值要大于物的信用判断价值。六是,在现代市场经济中,人以及公司的人格特质亦可成为“资产”,如良好的诚信记录,有效的经营管理体系,卓越的科技创新能力等等,这些都可作为资产信用的有机构成。而这些人格特质在形成公司信用上的价值,却不是资本信用所能涵括的。由这些分析可见,“资产信用说”的出现与兴盛完全符合市场经济发展的客观需要。但是,这是一个很大的“但是”,“资产信用说”是不是公司法理论的发展,资产信用是不是完全可以替代资本信用在法律体系结构中的位置,还是一个未有最终结论的问题。本文的后面部分将对此展开分析。

依本文看来,对“资本信用说”的批判很有其理论价值与实践意义。其一,在法律上解构了实缴资本制的僵硬体系,除了法律另有规定的情形(如募集设立的股份有限公司,设立特定行业的公司如证券公司、保险公司等),设立公司时可以采取认缴资本制,这大大减轻了投资者设立公司的资金负担,提高了公司资金的利用效率。其二,促使了注册资本最低限额一再降低,最终对一般性的公司取消了注册资本最低限额的法律限制,这十分有利于鼓励投资特别是设立中小型公司及科技创新型公司,有利于活跃市场并鼓励创新。其三,促使社会确立更为得当的公司信用理念,避免公司资本信用上价值判断的非理性扩张,有助于提高市场主体的信用识别能力。应当承认,上述公司法律制度的改进和社会信用观念的更新,有赖于公司法学界对注册资本制度及其应用结果资本信用的持续质疑与深度剖析。

但是,因对“资本信用说”及其制度表现的正确批判,进而主张对注册资本制度(包括作为应用效果的资本信用)必要性与重要性的否认,却是从正确的前提出发推导出错误的结论。例如,就资本确定原则而言,从该原则的制度宗旨与实现机制来看,其本身就不是为了解决注册资本与公司资产的一致性问题,而是为了解决注册资本的确定性问题。实缴资本制有实缴资本制的确定方式,认缴资本制有认缴资本制的确定方式,不管采取实缴资本制还是认缴资本制,注册资本应当确定的实践需求和制度规制总是存在的,只是注册资本的确定方式不同罢了。不能认为采取了认缴资本制,股东就可以今天认缴1亿资本,明天就改为认缴100万资本,后天再改为认缴1000万资本。再如,就资本维持原则的适用而言,注册资本数额本来就不是公司拥有多少资产的证明,而是约束公司及其股东行为的尺度,因此,资本维持原则并不是用来保证公司事实上一定拥有相当于注册资本的财产。如果公司因经营亏损而致公司财产少于注册资本,这并不是资本维持原则适用的场合;但在实缴资本制下,如果公司资产少于注册资本却分配“利润”,或者因分配利润而致公司资产少于注册资本,则是资本维持原则适用的场合,即禁止公司在这种情形下进行利润分配。[17]

有学者指出,“公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象数额,而绝不是公司任何时候都实际拥有的资产。”[18]这话本身是对的。质而言之,公司“资本”是一种事实,而“注册资本”则是一种观念,是约束公司及其股东行为的一种观念上的界限。恰如合同权利与合同义务均为一种观念一样,注册资本也是赋予公司及其股东出资义务及资本维持义务的一种观念。人们根据这种注册资本确定的观念,去寻求的是法律保障的应有事实(公司应有的资本信用),而不是实有事实(公司实际上的资产信用h从这一点来看,资本信用与资产信用本就不是一个范畴的事情,如果一定要进行两相比较,实质上已存在逻辑上的范畴偏差。至于人们把注册资本维持的资本信用当作公司的实际信用,问题不在于公司注册资本制度本身,而在于对公司资本制度的理解与运用。

二 对资产信用的规范系属于合同法而非公司法

就特定交易而言,资产信用肯定是比资本信用更为有效的信用判断手段,但这只是一种经济效果而非法律效果,这种效果必须被法律规范,才能成为市场主体做交易活动时的有效预期。在通过资产信用判断公司信用时,究竟应依据何种法律机制得以实现信用判断的确定性和有效性,不应看资产信用的前面是否冠以“公司”二字,而应根据维持公司信用判断的确定性和有效性所直接适用的法律而定。本文看来,在对资产信用进行规制时,直接依赖的只能是合同法机制,而非公司法机制;进而言之,“资产信用说”根本就是一个合同法理论,而非公司法理论。

从一般意义上讲,任何时点的公司资产信用都是一个确定的客观事实,但是,在实际交易活动中有意义的资产信用判断结果,却是公司以外其他市场主体进行主观判断的结果,所以,对于同一个公司同一时点上的资产信用状况,其他市场主体的判断方式及其结果可以各有不同。与公司没有交易而对公司进行的资产信用判断,没有法律上的意义。与公司做交易的相对人对公司进行的资产信用判断,才可能有法律意义。

由于营业中的公司资产变动不居,进行公司资产信用判断时,首先要解决资产信用的确定性问题,即对公司的资产信用判断符合一定阶段中的公司资产信用实际状况。在此方面,有三条路径可供选择。第一,市场主体自己判断,即在交易活动中,市场主体自己对作为交易相对人的公司进行资产信用判断。第二,市场主体委托专业机构进行判断,即为了交易安全和交易条件合理性的需要,委托注册会计师事务所、律师事务所或资产评估机构等,对交易相对人的公司资产信用状况,做出财务报告、调查报告或资产评估报告等。第三,法律规定公司要向社会公开资产信用状況,这里最为典型的情形,就是上市公司的信息披露。在这三种情形中,第一、二种都是交易相对人之间的信用判断,也就是说,对公司资产信用进行判断及运用具有人与人关系上的相对性。第三种情形的信息披露虽然具有对世性,但是适用范围有限,一是披露主体限于证券发行人或上市公司,而非一般公司;二是披露目的只是为了投资者认购或交易公司股票或债券,而不适用除此以外的交易;三是证券发行人或上市公司采行实缴资本制,其资产信用判断的重要因素之一是资本信用。所以,以公司作为交易相对人时的资产信用判断,主要是用于前两种情形的场合。

在实践中,通过专业中介机构而获得的公司资产信用判断结果,如财务报告、资产评估报告、资产调查报告等,通常只有相对性,即这些资产信用报告只是针对特定主体的特定交易事项而有效,而并不具有对世性,即不是针对不特定多数人的一般性资产信用判断。在实务中,受委托做公司资产信用判断的专业机构也会刻意赋予相关报告的相对性,这在资产信用报告中惯常使用的“限制性声明”上得到充分反映。一是“使用主体限制”,如“本资产评估报告仅限委托人使用”;二是“使用目的限制”,如“本资产评估报告仅供委托人对评估对象作价参考依据所用,不得作为其他经济目的使用”;三是“使用期限限制”,如“本资产评估报告有效使用期限为评估基准日起一年,超过一年需重新评估”;四是“假设条件限制”,如“本资产评估报告对基准日以后的被评估资产价值发生的重大变化不负任何责任”;五是“信息公开限制”,如“本资产评估报告仅供委托人或法定审查机关使用,其全部或部分内容不得发表于任何公开媒体”;六是“担保效力排除”,如“本资产评估报告不视为对被评估单位日后偿债能力作出的保证”。专业机构做出这些“限制性声明”的动机有两个:其一,出于专业机构自身利益保护的考虑,必须将其责任风险限制在可预期、可控制的范围内,而主要措施就是确保评估报告使用范围和使用对象的相对性。其二,出于专业机构行业利益的考虑,如果一个资产信用评估报告可以用于多个交易,专业机构的商业机会就会大大减少;如果确保一个交易一个评估报告,就可以大大拓展专业机构的交易机会。这些“限制性声明”能够产生一个强烈的法律效果,就是特定交易中资产信用判断的效力只能限于交易相对人之间。

可见,在资本信用与资产信用的显示与判断机制上,是存在重大区别的。第一,资本信用的显示与判断具有对世性,如通过公司注册资本登记,公司可以向不特定的多数人显示其注册资本状况,而任何人都可以利用工商登记资料进行资本信用判断。资产信用的显示通常只具有对人性,即只对特定的交易相对人显示;或只有交易双方当事人为特定交易需要,才进行公司的资产信用判断。第二,资本信用具有多次利用性,即一次登记供多人多次交易使用。资产信用则具有一次利用性,如在利用专业机构进行公司资产信用判断时,“一个交易一个报告”是常规或者日“行规”。由此可以得出的结论是,资产信用是在特定的相对人之间为特定的交易目的而使用的信用判断方法。第三,资本信用判断具有简约性,只是通过注册资本制