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反洗钱失职 v. 合规性疑问
——"优汇通"的那些事儿之二

关于"优汇通"的讨论仍在持续发酵之中。目前来看,对中国银行的指责集中在两个方面:一是违反外汇管理规定,二是造假洗黑钱。

关于第二项指责,更为准确的说法应当是中行违反了法定的反洗钱职责。中行并不需要真正参与洗钱或者说成为洗钱行为的共犯才违法,因为作为金融机构,它有反洗钱的法定职责。而从央视讲述的"故事"来看,中行并没有尽到这样的职责。承诺对任何资金照单全收、伪造收入合法证明以完成投资,这些行为无论是中行在开展该项业务时的整体思路(机构行为),还是某些业务人员的个人行为,都表明中行在执行反洗钱职责方面存在不同程度失职。这一点,毋庸置疑。对此,北京大学彭冰教授已有非常专业和精当的论述,有兴趣的读者可以关注彭教授的微信(微信号:fashipeng)。

不过,笔者希望将此问题放到一个更大的背景中来看待和讨论,以免演变成对中行的简单声讨。正如彭教授指出的,作为一个晚近的"舶来品",中国的反洗钱制度主要是国际社会(尤其是美国)外来压力而非中国内生需求的产物,因此从监管部门到金融机构,都存在不同程度的虚应故事,而未真正将之作为一项常抓不懈的工作。与此同时,我国一些固有的制度性特征,也为相关违规行为提供了土壤。例如,由于个人所得申报制度的不健全,以及大量灰色收入、隐性收入、福利收入的存在,即便是一个并非贪腐或黑道的"良民",要让其为其各项收入提供能够满足海外移民或置业所需的合法证明,也极为困难。因此,合法收入证明的"中国制造",已是移民业务中的常态。只是中行身为"四大行"之一,树大招风, 更易于引起关注、更适合成为标靶而已。这并不是为中行辩解,而是希望这一事件能够真正促使有关方面反思国内反洗钱制度和执行机制方面存在的整体性问题,并作出有针对性的改进和完善,而不是一番声讨之后,没了下文。

相比之下,笔者更感兴趣并愿进一步探讨的,仍然是"优汇通"业务在外汇管理层面的合规性问题。在上一篇文章(《金融创新还是洗钱工具》)中,笔者已经明确了自己的观点,即这项业务本质上是一项外汇业务,因此在向央行报备之外,还应获得外管局的同意。在此针对几种可能的异见,进一步分析如下:

异见一:"优汇通"属于(跨境)人民币业务,不是外汇业务,按照分工由央行(具体是货币政策二司)管理即可,外管局无从置喙

近年来,配合"走出去"战略的实施和人民币国际化的推进,央行确在积极推进人民币的跨境直接结算。始于2009年的跨境贸易人民币结算业务试点工作,目前境内地域范围已扩展至全国(参见2011年8月六部委《关于扩大跨境贸易人民币结算地区的通知》);此外,2011年还开始试点进行境外直接投资的人民币结算业务(参见2011年1月央行《境外直接投资人民币结算试点管理办法》)。但阅读相关条文不难看出,无论是在贸易项下还是投资项下,所谓"人民币结算",指的都是以人民币直接作为交易支付手段,而不涉及人民币同外币的兑换。因此,这是纯粹的人民币业务,尽管是跨境尽心。(这里说句题外话,由于人民币还不是自由兑换货币,因此愿意接受其直接作为贸易和投资支付手段的国家和地区还较为有限,据笔者的了解和理解主要是一些发展中国家,尤其是周边发展中国家。)

而"优汇通"业务显然与此不同,其本质上仍然是一项外汇兑换业务,只不过兑换的地点从中国境内转到了境外。正如笔者在上篇文章中指出的,如果"优汇通"业务仅限于将人民币汇出境外,之后就由独立的境外银行"接盘"兑换,那么尚不致越出"人民币业务"的藩篱。但在中行境内分行与境外分行之间进行资金的"体内循环",则实在看不出与在境内换汇有何实质区别。即便从技术角度看,业已披露的现有信息也并未表明中行境外机构用于兑换的外汇资金完全来源于境外,而兑换回来的人民币也完全保留在境外。至于有媒体提及的央行于2012年开始进行的人民币跨境业务创新试点(参见《第一财经日报》:"跨境人民币试点扩至一省三市 或倒逼资金项开放"),由于相关文件并未公布,因此无从知悉其具体内容,也无从判断其作出了何种程度的授权或突破。

综上, "优汇通"业务实质上属于外汇业务,称之为"人民币跨境转账业务"名不符实或者说是避实就虚。在现有外汇管理体制下,该业务需要获得外管局同意,向央行报备并不足以代替之。

异见二:"优汇通"业务与当下资本项目外汇管制的实质目的和核心功能并不相悖,无须质疑其违规

资本项目外汇管制大致有两个功能,一是防止外汇流出,保持国际收支和经济发展所需的外汇储备水平;二是防止外汇(热钱)流入,保持国内金融体系对热钱的相对隔离。如果说早年间我国资本项目外汇管制主要是为了实现第一个功能,那么在手握近4万亿美元外汇储备、不患寡而患多的今天,这一功能的发挥空间已经寥寥无几,防止热钱自由进出境成为资本项目外汇管制的核心目的和功能。由此,年人均5万美元的购汇限制,其实已经没有多大意义,只是由于"逐步放开"这一政策制定和实施中的思维定势,才继续惯性地存在。在这个意义上,突破个人购汇限额的"优汇通"业务与当前资本项目外汇管制的主要指向的确无甚冲突。

但这并不能证明"优汇通"业务的合规性。尽管相关外汇管理规定在此问题上已经不合时宜或者意义甚微,但在其作出修改之前,仍应得到遵守和适用,否则就易于堕入所谓"良性违法"的陷阱。故此笔者坚持认为,在现行外汇管理体制下,在未获得外管局同意的情况下,"优汇通"业务存在违规问题。

异见三:央行和外管局实为一体,在业务定性和职权分工的问题上不必过于较真

诚然,国家外汇管理局与中国人民银行之间有着剪不断理还乱的复杂联系(外管局局长由人民银行副行长担任、给国务院的报告通过人民银行提交、地方分支局与人民银行同级分支行合署办公,等等),但外管局毕竟仍属由央行管理的国家局,而不是央行的内设机构或职能部门,两者之间的职能分工仍然具有制度意义。固然,随着我国经济自由度的提高、"外汇管理"本身重要性的降低,以及外汇管理体制的相应调整,央行和外管局未来在职能乃至机构层面也许会有进一步的整合,但在此之前,其职责和权限的基本分工仍应得到遵守和维持。

因此,回到笔者上篇文章中的观点:"优汇通"作为一项外汇业务,在现有外汇管理体制下,应当归属外管局管理,或者至少应当由外管局与央行共同管理。

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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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