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金融创新还是洗钱工具?
——中国银行“优汇通”的那些事儿

2014年7月9日,中央电视台"新闻直播间"栏目曝光中国银行"优汇通"以银行业务之名行地下钱庄之实,且极为罕见地高调指控"中行公然造假洗黑钱,外汇管制形同虚设",令得舆论大哗,股市狂泻,业界错愕。因为,若央视指控属实,则不仅意味着身为"四大"之一的中国银行贪腥逐利而罔顾国法,还意味着央行、外管局等监管部门失职懈怠甚或偏私纵容,不可谓不严重。中行方面也旋即做出回应,称"优汇通"是获得监管部门首肯并报备的人民币跨境转账试点业务,系人民币国际化过程中的金融创新,并无央视指控的"原罪"。个中真相究竟如何,由于一些细节尚待调查、披露和证实,目前还很难得出明确结论。但这并不妨碍我们根据已有的事实,在现有法律法规和政策框架下,做一个初步的分析。

一、背景:外汇管理措施与个人购汇额度

根据《中国人民共和国外汇管理条例》的规定,目前我国允许经常项目(主要是指国际贸易)下的人民币与外币自由兑换,即出口所得外汇可以自由兑换成人民币,进口所需外汇可以人民币自由购买,没有额度限制;对资本项目(即跨境投资)的人民币与外币兑换则仍然实行管制,包括额度限制。

中国人民银行2006年发布的《个人外汇管理办法》(以下简称《办法》)第9条规定:"对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额内的,凭本人有效身份证件在银行办理;超过年度总额的,经常项目项下凭本人有效身份证件和有交易额的相关证明等材料在银行办理,资本项目项下按照第三章有关规定办理。"国家外汇管理局2007年发布的《个人外汇管理办法实施细则》(以下简称《实施细则》)第2条规定:"对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理,年度总额分别为每人每年等值5万美元。" 换言之,5万美元的购汇(及结汇)额度为"无理由"额度,无需提供除身份证明以外的任何文件或材料;超出此额度范围的,则需要提供进出口证明材料,或者按照资本项目下换汇的有关规定办理。

而《办法》第三章和《实施细则》第三章在规定资本项目下的换汇问题时,在做出一些具体规定的同时,均强调要"符合有关规定"或者"按国家有关规定办理"。这是因为,个人在资本项目下的人民币与外币兑换事宜非是央行或外管局一家之事,而是与我国资本项目开放及个人境外投资(包括直接投资和间接投资)放开的总体进程紧密联系和交织,涉及发改委、商务部和证监会等部门的相关权限和规定,是一个正在逐步进行之中和尚不十分明朗的渐进过程。因此,个人要想利用上述两个"第三章"的规定,突破5万美元的"无理由"额度而在资本项目下进行换汇,目前尚存在诸多限制。这也正是形形色色"地下钱庄"的一大吸引力之所在。

二、事实:"优汇通"的业务模式及其定性

那么,什么是"优汇通",或者说"优汇通"做什么?

根据媒体披露的相关信息,"优汇通"业务是指客户通过中国银行广东分行办理跨境人民币汇款,由中国银行境外分支机构以约定汇率将该笔人民币款项兑换为指定币种的外币资金,再汇给境外收款人的业务;业务范围包括以投资移民或海外购置房产为资金用途的汇款;该业务可避免客户将超过年限额5万美元的资金通过非正规渠道进行跨境汇款,保证客户的资金安全。

看上去这一业务并不复杂,资金流动路线也很清晰,就是境内人民币不受5万美元购汇额度限制地自由流向境外,折算成外币后投向当地房地产或者移民所需的其他投资项目。问题在于,这是否构成对现有外汇管理制度的突破?

这取决于对"优汇通"的定性,即这究竟是一项外汇业务,还是一项(跨境)人民币业务?对此如何定性,不仅关系到该项业务的合规性,还关系到监管权的归属。因为根据现有分工,外汇业务包括跨境汇款业务【一般所说的跨境汇款都是先兑换成外汇,再经由SWIFT(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications,环球银行金融电信协会)的系统汇到境外指定账户】归国家外汇管理局管理,而人民币业务包括跨境人民币业务则归中国人民银行管理。

中国银行的声明将"优汇通"界定为"跨境人民币转账业务"(此处显然是有意回避了"汇款"一词,因为如上所述,"跨境汇款"本身即内含"换汇"之意),是人民币国际化背景下的内部试点,且"业务办法和操作流程均已事先报备"。此处虽未明确指出向谁"报备",但既然是定性为人民币业务,那么应当是向对口管理部门即央行做的报备。而据媒体报道,有外管局官员称对"优汇通"业务毫不知情,似乎也印证了这一点。

但若将"优汇通"境内外的"两段式"交易视为一个连贯的整体过程,并考虑到其所实现和发挥的实质目的和功能,笔者更倾向于将其认定为外汇业务。如果中国银行只负责人民币的汇出,人民币与外币的兑换是由当地银行——哪怕是与中国银行有某种合作关系的当地银行——来完成,那么界定为人民币跨境转账业务似乎还能说得过去。但从已经公开的信息看,这两段工作都是中国银行来做的,实际上是中国银行的"体内循环"。因此,笔者认为其实质上还是一项外币汇兑业务。进而言之,该项业务应当由外管局管理,或者至少应当由外管局和央行共同管理。换言之,"优汇通"业务在向央行报备之外,还应获得外管局的首肯。

三、思考:"优汇通"是洗钱工具吗?

但是,认识到"优汇通"业务可能存在定位模糊性和操作合规性问题是一回事,认定其是以合法形式掩盖非法目的的"洗钱工具"则是另外一回事。洗钱并非某种金融产品或者业务模式所特有的功能,从理论上说,任何涉及资金转移的银行业务,都用被用于洗黑钱的"潜质"。在这个意义上,"优汇通"并不比其他银行业务更具"可洗性"。部分业务人员存在违规操作这一事实,并不能当然证明该项业务本身就是在"公然造假洗黑钱"。因此,需要做的是令行禁止查缺补漏,在整个业务操作流程中落实反洗钱的相关规定和规则,加强对资金来源合法性的审查和把关,而不是轻率地将某项业务本身贴上"洗黑钱"的标签,或者有意无意地引导受众做出这种解读。否则,就不免落入"彼有其具"式的武断逻辑。这对于受指控的金融机构而言是不公平的,对于观点和看法被不恰当引用的专家学者而言是不公平的,对于有权利获得全面、准确的信息的受众而言也是不公平的。

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